Urteil des FG Köln vom 23.02.2002

FG Köln: deutsche bundespost, juristische person, unternehmer, öffentliches unternehmen, berufliche tätigkeit, vermietung, option, vorsteuerabzug, gewalt, herstellungskosten

Finanzgericht Köln, 4 K 3030/95

Datum:

23.02.2002

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

4. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 K 3030/95

Tenor:

Anmerkung: Die Klage wurde abgewiesen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin aus Herstellungskosten für das

Gebäude A-Straße in K für die Jahre 1990 bis 1992 den Vorsteuerabzug geltend

machen kann.

Dem Streit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin betreibt eine

Grundstücks- und Wohnungsverwaltung und Wohnungsvermittlung. Durch Vertrag vom

8.5. bzw. 10.5.1990 vermietete die Klägerin der Bundesrepublik Deutschland, Deutsche

Bundespost Telekom (Telekom) ein noch zu errichtendes mehrgeschossiges

Bürogebäude an der A-Straße. Als Mietzweck ist in § 2 des Mietvertrages "Betrieb einer

Fernmeldefachschule und Büronutzung" angegeben. Die Nutzung des Gesamtobjektes

entfällt zu 87 % auf die Telekom, zu 13 % erfolgte eine Vermietung an andere

unternehmerisch tätige Personen.

Im Rahmen einer in 1993/1994 durchgeführten Prüfung durch die Groß-BP K (BP) stellte

diese fest, daß in dem vermieteten Gebäude überwiegend eine Fernmeldeschule

betrieben wurde. Die BP vertrat daraufhin die Auffassung, daß die Vorsteuern, soweit

sie auf die Herstellungskosten entfallen, die für den an die Telekom vermieteten

Gebäudeteil aufgewandt wurden, nicht abzugsfähig seien, da die Telekom das Objekt

nicht unternehmerisch nutze, die diesbezüglichen Umsätze demnach umsatzsteuerfrei

seien. Eine Option komme nicht in Betracht, da eine unternehmerische Nutzung durch

die Bundespost Telekom nicht nachgewiesen worden sei.

Der Beklagte änderte infolgedessen die bisher unter Anerkennung der erklärten

Vorsteuerbeträge durchgeführten Umsatzsteuerfestsetzungen indem er die auf die

Gebäudeherstellungskosten entfallenden Vorsteuern um 87 % kürzte. Die von der

Klägerin unstreitig offen ausgewiesene Umsatzsteuer bezüglich dieser Umsätze

berücksichtigte der Beklagte weiterhin, allerdings unter Hinweis auf § 14 Abs. 3 des

Umsatzsteuergesetzes (UStG). Dementsprechend erlies der Beklagte für die Streitjahre

1990-1992 auf § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) gestützte Änderungsbescheide.

Gegen den Sammeländerungsbescheid vom 17.3.1995 erhob die Klägerin Einspruch.

Zur Begründung führte sie aus, sie habe für die nach § 4 Nr. 12a UStG steuerfreien

Umsätze eine Option nach § 9 UStG ausgeübt, könne mithin auch die diese Umsätze

betreffenden Vorsteuern geltend machen. Die Option sei zulässig gewesen, da die

Telekom als Mieter Unternehmer im Sinne des § 9 UStG gewesen sei. Aus § 1 des

Poststrukturgesetzes vom 8.6.1989 (PostStruktG)ergebe sich, daß der Deutschen

Bundespost in den Streitjahren unternehmerische oder betriebliche Aufgaben des Post-

und Fernmeldewesens oblagen. Auch die Bundespost sei davon ausgegangen, daß sie

Unternehmerin sei.- Die Auffassung der Klägerin werde auch durch die Schreiben des

Bundesministers für Finanzen vom 1.10., 26.11. und 11.12.1990 an den Bundesminister

für Post und Telekom (vgl.Bl.14 - 18 der FG-Akte)bestätigt. Danach gehörten auch

schon in den Streitjahren zu den Betrieben gewerblicher Art im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr.

6 des Körperschaftsteuergesetzes die Unternehmensbereiche der Deutschen

Bundespost, Postbank und Telekom, was zum Ausschluß der Steuerfreiheit der

Aufwandsentschädigung nach § 3 Nr. 12 des Einkommensteuergesetzes führen sollte

bzw. tatsächlich geführt habe. Zwar beziehe sich dieser Schriftverkehr auf die

Einkommensteuer bzw. Lohnsteuer, bestätige aber die in § 2 Abs. 3 UStG genannten,

für die Unternehmereigenschaft der Deutschen Bundespost Telekom erforderlichen

Kriterien. - Die Argumentation der Finanzverwaltung, für die Streitjahre ergebe sich die

fehlende Unternehmereigenschaft aus § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr.1 UStG, überzeuge nicht, da

die Telekom bereits nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG als Unternehmerin zu behandeln sei. -

Auch nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaft (EG-Recht) sei die Telekom

schon in den Streitjahren Unternehmerin im Sinne des UStG. Dies ergebe sich aus Art.

4 Abs. 5 der 6. EG-Richtlinie. Danach seien juristische Personen des öffentlichen

Rechts in Bezug auf ihre in Anhang D genannten Tätigkeiten, wozu nach Nr.1 auch das

Fernmeldewesen gehöre, umsatzsteuerpflichtig, sofern der Umfang dieser Tätigkeiten

nicht unbedeutend sei. Obwohl demnach die Umsetzung der Richtlinie geboten

gewesen sei, sei im Gesetzesentwurf für das Umsatzsteuergesetz 1989 die volle

Einbeziehung der Telekom in die Umsatzsteuer aus fiskalischen Gründen unterblieben.

- Unbeachtlich für die Optionsmöglichkeit der Klägerin sei der Umstand, daß die

Mieterin nur teilweise zum Vorsteuerabzug berechtigt gewesen sei.

Der Beklagte wies den Einspruch durch Entscheidung vom 15.5.1995 als unbegründet

zurück. Die Klägerin habe bezüglich der Vermietung an die Telekom nicht optieren

können, da die Umsätze nicht an einen Unternehmer erfolgt seien. Die Telekom sei

nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. § 28 UStG nur insofern Unternehmerin, als sie die

Überlassung und Instandhaltung von Endstelleneinrichtungen durchführe. Im übrigen

sei die Deutsche Bundespost dem Hoheitsbereich und damit dem

nichtunternehmerischen Bereich zuzuordnen. Hieran habe das PostStruktG nichts

geändert. Danach sei die Deutsche Bundespost zwar in drei selbständige Bereiche

aufgeteilt worden. Das Fernmeldemonopol sei aber zunächst weiterhin bei der

Deutschen Bundespost verblieben, die dadurch bedingt weiterhin Hoheitsaufgaben in

diesem Bereich wahrgenommen habe. Eine Nichtumsetzung einer EG-Richtlinie könne

von der Finanzverwaltung nicht beachtet werden. Für die Umsetzung sei der

Gesetzgeber verantwortlich.

Dagegen richtet sich die Klage. Zur Begründung wiederholt die Klägerin ihren Vortrag

aus dem Einspruchsverfahren, weist im übrigen auf zwischenzeitlich ergangene

Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFH) und des Finanzgerichts (FG) Düsseldorf

zur Unternehmereigenschaft der Deutschen Bundespost Postdienst hin, im übrigen auf

die Entscheidung des Hessischen Finanzgerichts zur Deutschen Bundespost Telekom

(Beschluß vom 20.10.1997 6 V 3557/97, EFG 1998, 338).- Der BFH hatte am 31.5.1994

unter Az. V B 136/93 (BFH/NV 1995, 455) die Entscheidung des FG Düsseldorf, einem

Aussetzungsantrag stattzugeben, bestätigt. Das beklagte Finanzamt hatte in diesem

Verfahren die Auffassung vertreten, nur die Tätigkeit der Deutschen Bundespost

Telekom sei seit dem 1.7.1990 eine unternehmerische Tätigkeit. - Der BFH sah es als

ernstlich zweifelhaft an, daß das beklagte Finanzamt die Unternehmereigenschaft der

Deutschen Bundespost Postdienst verneint hatte, da diese seit dem Inkrafttreten des

PostStruktG mit ihrer ganz überwiegenden Tätigkeit einen Betrieb gewerblicher Art im

Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG unterhalte. Es sei noch nicht geklärt, ob und in

welchem Umfange nach Durchführung der Poststrukturreform durch das PostStruktG

eine andere Beurteilung als bisher, das heißt die Behandlung der Deutschen

Bundespost als Hoheitsbetrieb, angezeigt sei. Die Rechtsbeziehungen, die durch die

Inanspruchnahme der Einrichtung des Postwesens entstünden, sollten jedenfalls nach

Art. 2 § 7 Poststrukturgesetz nunmehr privatrechtlicher Natur sein. Eine juristische

Person öffentlichen Rechts betätige sich unternehmerisch, wenn sie Tätigkeiten

ausführe, wie sie auch von einem privaten Unternehmen ausgeführt werden könnten.

Dies decke sich mit der Vorgabe in Art. 4 Abs. 5 der 6.EG-Richtlinie. Nach der

Rechtsprechung des EuGH liege bereits dann keine Tätigkeit im Rahmen öffentlicher

Gewalt durch öffentliche Einrichtungen vor, wenn diese Tätigkeit unter den gleichen

Bedingungen ausgeübt werde wie durch private Wirtschaftsteilnehmer.- Die Revision,

die gegen das im entsprechenden Hauptsacheverfahren vor dem FG Düsseldorf

stattgebende Urteil (vom 15.11.1995 5 K 5395/92 U, EFG 1996, 1127) eingelegt worden

war, ist durch Rücknahme seitens der Finanzverwaltung rechtskräftig geworden.

Das Hessische Finanzgericht hat in einem Verfahren zur Aussetzung der Vollziehung in

Anlehnung an die zitierte Entscheidung des BFH vom 31.5.1994 die Verneinung der

Unternehmereigenschaft der Deutschen Bundespost Telekom ab dem 1.1.1989 als

ernstlich zweifelhaft angesehen.

Die Klägerin beantragt,

die angefochtenen Umsatzsteuerbescheide vom 17.3.1995 mit der Maßgabe zu

ändern, daß die geltend gemachten Vorsteuerbeträge in voller Höhe anerkannt

werden,

hilfsweise Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das PostStrukturG habe nicht zur Änderung des hoheitlichen Charakters der

Postdienste geführt. Die Deutsche Bundespost sei vielmehr bis zum 31.12.1994 als ein

einheitliches hoheitliches Sondervermögen des Bundes anzusehen. Dies bestätige

auch die gesetzliche Fiktion nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 UStG in der für die Jahre 1990

bis 1992 gültigen Fassung zur partiellen Unternehmereigenschaft des Teilvermögens

Deutsche Bundespost Telekom vom 1.7.1990 bis zum 31.12.1992. Danach sei die

Deutsche Bundespost Telekom nur insoweit Unternehmer als sie die Überlassung und

Instandhaltung von Endstelleneinrichtungen durchführe. Diese Regelung würde ins

Leere laufen, folgte man der Auffassung der Klägerin, die Unternehmereigenschaft der

Telekom ergäbe sich bereits aus § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Der Beklagte hat zu Recht bei den Umsatzsteuerfestsetzungen für die Klägerin für die

Jahre 1990 bis 1992 den Abzug von Vorsteuern versagt, soweit diese auf

Herstellungskosten entfallen, die dem an die Deutsche Bundespost Telekom

vermieteten Teil des Gebäudes A-Straße in K zuzurechnen sind.

Gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG kann der Unternehmer die in Rechnungen im Sinne des

§ 14 UStG gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen,

die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als

Vorsteuerbeträge bei seiner Umsatzsteuerfestsetzung in Abzug bringen. Vom

Vorsteuerabzug ausgeschlossen sind jedoch gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG steuerfreie

Umsätze. Zu den steuerfreien Umsätzen gehören nach § 4 Nr.12a UStG unter anderem

solche aus der Vermietung von Grundstücken, sofern nicht der Unternehmer gemäß § 9

Abs. 1 UStG auf die Steuerfreiheit der Vermietungsumsätze verzichtet, das heißt zur

Steuerpflicht insoweit optiert hat. Eine Option nach § 9 Abs. 1 UStG ist jedoch nur dann

möglich, wenn der Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen

ausgeführt wird. Unternehmer ist nach § 2 Abs. 1 UStG, wer eine gewerbliche oder

berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts

sind gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art

gewerblich oder beruflich tätig. Nach § 2 Abs. 3 Satz 2 UStG in der bis zum 1.7.1990

geltenden Fassung waren juristische Personen "auch wenn die Voraussetzungen des

Satzes 1 nicht gegeben sind" gewerblich oder beruflich tätig, unter anderem nach Nr.1

der Vorschrift soweit es sich bei der Tätigkeit um die Überlassung und Unterhaltung von

Fernsprechnebenstellenanlagen durch die Deutsche Bundespost handelte; nach der

Fassung des § 2 Abs.3 Nr.1 UStG ab dem 1.7.1990 sollte nur die Überlassung und

Instandhaltung von Endstelleneinrichtungen durch die Deutsche Bundespost Telekom

als gewerbliche oder berufliche behandelt werden.

Dies berücksichtigend war die Klägerin, deren Unternehmereigenschaft als Vermieterin

nicht streitig, nach Aktenlage aber auch nicht zweifelhaft ist, grundsätzlich zum

Vorsteuerabzug berechtigt, jedoch gemäß § 15 Abs. 2 UStG nicht bezüglich der

Vorsteuerbeträge aus Rechnungen für Herstellungskosten für das Objekt A-Straße in K

(soweit diese auf den an die Deutsche Bundespost vermieteten Teil entfielen), da die

aus der Vermietung dieses Teils des Objektes erzielten Umsätze gemäß § 4 Nr. 12a

UStG steuerfrei waren. Die insoweit von der Klägerin durch Abgabe von

Steuererklärungen mit entsprechendem Vorsteuerabzug erklärte Option gemäß § 9 Abs.

1 UStG war nicht zulässig, da die Deutsche Bundespost Telekom in den Streitjahren

nicht als Unternehmerin im Sinne des Umsatzsteuergesetzes zu behandeln war.

Die Deutsche Bundespost Telekom war durch das PostStruktG vom 8.6.1989 (BGBl.

1989 Teil I,S. 1026) als Teilbereich der Deutschen Bundespost ein öffentliches

Unternehmen, § 1 Abs. 2 PostStruktG. Das dem Fernmeldewesen gewidmete, unter

seiner Verwaltung erworbene Bundesvermögen wurde vom Bund als Sondervermögen

gehalten, § 2 Abs. 1 PoststruktG. Gemäß § 5 PostStruktG konnten die Unternehmen der

Deutschen Bundespost im Rechtsverkehr unter ihrem Namen handeln, klagen und

verklagt werden.

Hieraus folgt, daß die Telekom als Teil der Deutschen Bundespost als eine aufgrund

öffentlichen Rechts mit Rechtsfähigkeit ausgestattete Person in den Streitjahren (noch)

als juristische Person des öffentlichen Rechts im Sinne des § 2 Abs. 3 UStG zu

behandeln war. Deren Tätigkeit in den Jahren 1990-1992 kann jedoch nicht als

unternehmerische im Sinne des § 2 Abs.3 Satz 1 UStG qualifiziert werden, obwohl der

Telekom gemäß § 1 Abs. 1 und 2 PostStruktG in Wahrnehmung ihres öffentlichen

Auftrages unternehmerische und betriebliche Aufgaben des Fernmeldewesens oblagen

und obwohl die Rechtsbeziehungen, die mit der Inanspruchnahme ihrer Einrichtungen

entstanden, gemäß § 9 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen (in der Fassung des

Änderungsgesetzes vom 8.6.1989, BGBl 1989 Teil I, S.1045) privatrechtlicher Natur

waren. Vielmehr ist die Frage nach der unternehmerischen Tätigkeit der Telekom für die

Jahre 1990 bis 1992 unter Berücksichtigung des für diese Jahre geltenden Wortlautes

des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 UStG zu beantworten. Nach dieser Vorschrift galt, wie bereits

ausgeführt, bis zum 1.7.1990 nur die Überlassung und Unterhaltung von

Fernsprechnebenanlagen durch die Deutsche Bundespost als gewerbliche oder

berufliche, das heißt als unternehmerische Tätigkeit im Sinne des UStG, ab dem

1.7.1990 nur die Überlassung und Instandhaltung von Endstelleneinrichtungen durch

die Deutsche Bundespost Telekom. Erst ab dem 1.1.1993 aufgrund der (erneuten)

Änderung des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 UStG galt die Tätigkeit der Telekom insgesamt als

unternehmerische im Sinne des UStG. Mit der Umwandlung der Deutschen Bundespost

Telekom in die Deutsche Telekom AG zum 1.1.1995 und der Liberalisierung des

Telekommunikationsmarktes (Art.3 und 5 des Gesetzes zur Neuordnung des

Postwesens und der Telekommunikation -PTNeuOG-) konnte diese Vorschrift dann

endgültig aufgehoben werden, weil für die Deutsche Telekom AG § 2 Abs.3 UStG nicht

mehr einschlägig war.

Die Vermietung des Objektes der Klägerin an die Telekom erfolgte jedoch nach dem

unstreitigen Sachverhalt nicht im Zusammenhang mit den in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1

UStG - in den bis zum 31.12.1992 geltenden Fassungen - spezifizierten Umsätzen,

sondern zwecks Nutzung durch die Telekom im wesentlichen für deren

Schulungszwecke, im übrigen als Büro. Die Vermietung seitens der Klägerin diente

somit den nichtunternehmerischen Zwecken der Telekom, für die eine Option nach § 9

Abs.1 UStG in den Streitjahren nicht zulässig war.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Gesetzeswortlaut insoweit eindeutig. Der

Gesetzgeber wollte die Tätigkeit der Telekom für Umsatzsteuerzwecke offensichtlich nur

sukzessive, erst ab dem 1.1.1993 dann insgesamt, als unternehmerische behandelt

wissen. Hätte er der Unternehmereigenschaft der Telekom zeitgleich mit Erlaß des

PostStruktG Geltung verschaffen wollen, hätte es der Regelung in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr.

1 UStG nicht bedurft. Hätte sich die Unternehmereigenschaft der Telekom ohne weiteres

aus dem PostStruktG i.V.m. der Regelung in § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG herleiten lassen,

hätte sich eine Sonderregelung in Satz 2 der Vorschrift erübrigt. Ggfls. hätte der

Gesetzgeber diesbezügliche Zweifel in Satz 2 ausräumen und dort den Bereich der

Telekom ohne Einschränkung aufnehmen können. Da dies jedoch ausdrücklich erst für

die Zeit ab dem 1.1.1993 geschehen ist, kann für die Zeit davor nicht angenommen

werden, die Unternehmereigenschaft der Telekom ergebe sich bereits aus § 2 Abs. 3

Satz 1 UStG.

Eine andere Lesart des UStG ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch

nicht aus diversen ministeriellen Schreiben, da sich der gesetzgeberische Wille für den

Bereich des UStG nach Ansicht des erkennenden Senates eindeutig manifestiert hat.

Auch die von der Klägerin zitierten Entscheidungen des BFH und des FG Düsseldorf

stehen der gesetzessystematischen Auslegung des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 UStG durch

den erkennenden Senat nicht entgegen, da die genannten Entscheidungen zu

Tätigkeiten des Postdienstes ergangen sind, der Gesetzgeber aber gerade für diesen

Teilbereich der Deutschen Bundespost keine gesonderte Regelung in § 2 Abs. 3 UStG

eingeführt hatte, wobei dahinstehen kann, ob hierbei die Intention gegeben war, die

Tätigkeit des Postdienstes insgesamt nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG als die eines

Unternehmers einzuordnen.

Soweit das Hessische Finanzgericht in der von der Klägerin zitierten Entscheidung in

einem summarischen Verfahren für Jahre vor 1993 in Anlehnung an die genannte BFH-

Entscheidung Zweifel an der Unternehmertätigkeit der Telekom geäußert hat, sieht der

erkennende Senat aufgrund dessen keine Veranlassung von seiner Auffassung

abzuweichen.

Im Ergebnis erfolgte daher die von der Klägerin angefochtene Vorsteuerkürzung unter

Berücksichtigung des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 UStG zu Recht.

Dieser Entscheidung steht auch EG-Recht nicht entgegen. Insbesondere die

Berücksichtigung der 6. EG-Richtlinie "zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der

Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem:

einheitliche, steuerpflichtige Bemessungsgrundlage" vom 17.5.1977, die für den

deutschen Gesetzgeber nach Art. 249 Abs. 3 des Vertrages der Europäischen Union in

der Amsterdammer Fassung (EUV) verbindlich ist, führt im Streitfalle zu keinem anderen

Ergebnis. - Art. 4 des 6. EG-Richtlinie bestimmt, wer für Zwecke der Umsatzsteuer als

Steuerpflichtige, das heißt als Unternehmer zu behandeln ist. Nach Art. 4 Abs. 5 Abs. 1

der Richtlinie gelten Einrichtungen des öffentlichen Rechts nicht als Steuerpflichtige,

soweit sie Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, die ihnen im Rahmen der

öffentlichen Gewalt obliegen. Im Rahmen der öffentlichen Gewalt wird eine Einrichtung

des öffentlichen Rechts nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes

(EuGH) nur dann tätig, wenn sie im Rahmen der eigens für sie geltenden rechtlichen

Regelungen tätig wird (vgl. Urteil des EuGH vom 17.10.1989 Rs 231/87, 129/88, UR

1991, 77).Handelt sie unter den gleichen rechtlichen Bedingungen wie private

Wirtschaftsteilnehmer, ist sie als Steuerpflichtige, das heißt als Unternehmer im Sinne

des UStG zu behandeln. Vor Liberalisierung des Telekommunikationssektors war dies

bei der Telekom nicht der Fall.

Aber auch Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die im Rahmen öffentlicher Gewalt im

vorgenannten Sinne tätig werden, sollen nach Art. 4 Abs. 5 Satz 2 der Richtlinie als

Steuerpflichtige behandelt werden, sofern ihre Tätigkeit zu größeren

Wettbewerbsverzerrungen führen würde. Sie gelten nach Art. 4 Abs. 5 Satz 3 der

Richtlinie in jedem Falle als Steuerpflichtige, wenn sie Tätigkeiten laut Anhang D, wozu

auch solche im Bereich des Fernmeldewesens gehören, in nicht unbedeutendem

Umfange ausführen.

Hieraus folgt, daß unabhängig davon, ob die Telekom in den Streitjahren im Rahmen

der öffentlichen Gewalt oder wie ein privater Wirtschaftsteilnehmer tätig war, deren

gesamte Tätigkeit möglicherweise, anders als nach der nationalen Regelung,

insbesondere aufgrund des nicht unbedeutenden Umfanges ihrer Tätigkeit als

unternehmerische hätte behandelt werden müssen. Es ist jedoch zu beachten, daß eine

Richtlinie gemäß Art. 249 Abs. 3 EUV nur hinsichtlich des zu erreichenden Zieles

verbindlich ist, den innerstaatlichen Stellen jedoch die Wahl der Form und der Mittel

läßt. Zweck des Art. 4 Abs. 5 ist bzw. war aber, den Umfang der Behandlung der

Einrichtungen des öffentlichen Rechts als Nichtsteuerpflichtige zu beschränken (vgl.

Urteil des EuGH vom 17.10.1989 a.a.O.).

Wenn also der nationale Gesetzgeber in Erfüllung dieses Zweckes die

Unternehmereigenschaft der Deutschen Bundespost Telekom (wie zuvor dargestellt)

stufenweise und erst ab dem 1.1.1993 uneingeschränkt eingeführt hat - was sich nicht

nur aus dem Wortlaut der mehrfach geänderten gesetzlichen Vorschrift, sondern auch

aus dem in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Vorverständnis des

Gesetzgebers ergibt (siehe hierzu ausführlich z.Bsp. Bülow in Vogel-

Schwarz,Kommentar zum UStG, § 2 Rdn.233; Bundestagsdrucksache 11/6420,16) - so

ist dies nicht zu beanstanden, da der Richtliniengeber für die Umsetzung der Richtlinie

in nationales Recht, bezogen auf die streitige Behandlung einer Einrichtung öffentlichen

Rechts als Unternehmer, keine Frist gesetzt hat, die in den Streitjahren bereits

abgelaufen gewesen wäre. Dies ergibt sich unmittelbar aus Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie

in der bis zum 31.12.1992 maßgebenden Fassung, wonach unter anderem die

(nationalen) Steuerbefreiungen bis zu einem dort näher bezeichneten, konkret noch

festzulegenden Zeitpunkt beibehalten werden konnten.

Dementsprechend hat der Beklagte den ursprünglich nach § 164 Abs. 1 AO gewährten

Vorsteuerabzug im Rahmen der Umsatzsteuerfestsetzungen für die Jahre 1990 bis 1992

zu Recht rückgängig gemacht, soweit er Vorsteuern betrifft, die auf Herstellungskosten

für das an die Telekom zu 87 % vermietete Objekt in der A-Straße in K entfallen.

Die Berücksichtigung der Umsätze durch die Vermietung an die Telekom gemäß § 14

Abs. 3 UStG ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Der erkennende Senat war insoweit

trotz des eindeutigen Antrages der Klägerin zur Prüfung verpflichtet, um bei den

angefochtenen Umsatzsteuerfestsetzungen die zu Recht erfolgten Vorsteuerkürzungen

ggfls. mit Umsatzsteuer aus zu Unrecht einbezogenen Umsätzen zu saldieren.

Bei der Feststellung, daß die Erfassung der Vermietungsumsätze an die Telekom

gemäß § 14 Abs. 3 UStG zu Recht erfolgt ist, konnte das Gericht von dem unstreitigen

Sachverhalt ausgehen, wonach die Klägerin die Umsatzsteuer für ihre

Vermietungsumsätze in unstreitiger Höhe offen ausgewiesen hat. Da jedoch der offene

Umsatzsteuerausweis nach § 14 Abs. 1 UStG nur zulässig ist bei steuerpflichtigen

Leistungen, die Vermietungsumsätze an die Telekom aber nach den vorangegangenen

Ausführungen mangels wirksamer Option gemäß § 9 Abs. 1 UStG steuerfrei waren,

greift § 14 Abs. 3 UStG ein, so daß die Klägerin die insoweit unberechtigt gesondert

ausgewiesenen Umsatzsteuern schuldet.

Im Ergebnis konnte daher die Klage keinen Erfolg haben und mußte abgewiesen

werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der in § 115 Abs. 2 FGO genannten

Gründe gegeben ist. Insbesondere hat die Sache unter Berücksichtigung der nur

eingeschränkten Geltungsdauer des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 UStG keine grundsätzliche

Bedeutung mehr, § 15 Abs. 2 Nr. 1 FGO. Auch weicht der erkennende Senat nicht ab

von einer BFH-Entscheidung zur Unternehmereigenschaft der Telekom in den Jahren

1990 bis 1992, § 115 Abs. 1 Nr. 2 FGO.