Urteil des FG Köln vom 13.11.2003

FG Köln: wiedereinsetzung in den vorigen stand, ablauf der frist, die post, vorsteuer, vergütung, unternehmer, bekanntgabe, zugang, kopie, geschäftsführer

Finanzgericht Köln, 2 K 1496/01

Datum:

13.11.2003

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

2. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

2 K 1496/01

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Tatbestand

Streitig ist, ob die Klägerin die Voraussetzungen für die Teilnahme am Vorsteuer-

Vergütungsverfahren erfüllt.

Die Klägerin ist ein in Italien ansässiges Unternehmen, dessen Gegenstand DS sowie

der KL sind.

Mit Anträgen vom 5.7.1999 (Eingang beim Finanzamt B) und vom 18.10.1999 begehrte

die Klägerin die Vergütung der Umsatzsteuer für die Zeiträume Januar bis Juni 1999 in

Höhe von 5.418,40 DM und für Juli bis Oktober 1999 in Höhe von 7.555,20 DM. Auf

beiden Anträgen war kein Zustellungsvertreter angegeben. Die Erstattungen sollten auf

das Konto der M - GmbH in P erfolgen. Beide Anträge sind mit einem Firmenstempel der

Klägerin sowie einer unleserlichen Unterschrift versehen. Dem Antrag vom 5.7.1999 war

außerdem eine Bescheinigung des italienischen Finanzministeriums vom 27.5.1988

über die Erteilung einer italienischen Steuernummer beigefügt; diese Bescheinigung

enthält einen Beglaubigungsvermerk der Gemeinde F aus dem Jahre 1999. Auch in

einem späteren - hier nicht streitigen - Verfahren für den Vergütungszeitraum November

bis Dezember 1999 wurden Bescheinigungen aus dem Jahre 1988 vorgelegt, die

lediglich im Jahre 2000 beglaubigt worden sind.

Mit Schreiben vom 10.9.1999 forderte der Beklagte die Klägerin auf, einen Fragebogen

zur Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen zur Teilnahme am Vorsteuer-

Vergütungsverfahren auszufüllen. Nachdem die Klägerin auch auf eine Erinnerung nicht

reagierte, erließ der Beklagte am 15.2.2000 für beide Vergütungszeiträume ablehnende

Bescheide; er begründete sie u. a. damit, dass eine gültige Unternehmerbescheinigung

nicht beigebracht worden sei. Die Bescheide wurden unmittelbar an die Klägerin in

Italien adressiert.

Am 21.6.2000 ging beim Beklagten ein Telefax der jetzigen Prozessbevollmächtigten

der Klägerin ein, mit welchem gegen sämtliche Bescheide Einspruch eingelegt wurde.

Der Beklagte teilte dem Bevollmächtigten daraufhin mit, dass bereits am 15.2.2000

mehrere Bescheide für die Klägerin erlassen worden seien, dass aber nicht erkennbar

sei, wogegen sich die Einsprüche richteten. Im Anschluss daran führten die jetzigen

Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus, dass die Bescheide vom 15.2.2000 weder

der Klägerin noch der M-GmbH, die die Anträge für die Klägerin gestellt habe,

zugegangen seien.

Der Beklagte wies die Einsprüche als unzulässig zurück, weil die Einspruchsfrist

abgelaufen sei (Einspruchsentscheidungen vom 20.2.2001).

Mit der hiergegen erhobenen Klage trägt die Klägerin vor, dass zwischen ihr und der M-

GmbH vereinbart worden sei, dass letztere das Vorsteuer-Vergütungsverfahren für sie

durchführen sollte. Daraufhin habe die M-GmbH die streitbefangenen

Vergütungsanträge gestellt. Nachdem der Geschäftsführer der M-GmbH, Herr A, bis

etwa Mitte des Jahres 2000 keine entsprechenden Bescheide erhalten habe, habe er

mehrfach beim Beklagten telefonisch nachgefragt. Er habe die Auskunft erhalten, dass

alle erforderlichen Anlagen und Unterlagen vorhanden seien. Außerdem sei mitgeteilt

worden, dass er nicht einer Vollmacht für die Klägerin bedürfe. Schließlich habe Herr A

bekräftigt, dass er Zustellungsbevollmächtigter und Adressat der Vergütungsbescheide

sei, er sei insofern bevollmächtigt für die Klägerin. Entgegen der ausdrücklichen

Absprache habe der Beklagte die Bescheide nicht an die M- GmbH übersandt, sondern

an die Klägerin selbst. Allerdings habe auch diese die Bescheide nicht erhalten. Der

Beklagte habe den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Die vom Beklagten

genannten Indizien seien hierfür nicht ausreichend. Es fehle an einer wirksamen

Bekanntgabe, so dass auch nicht der Lauf einer Rechtsbehelfsfrist in Gang gesetzt

worden sei. Auf eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand komme es daher ebenfalls

nicht an.

Außerdem werde bestritten, dass dem Vergütungsantrag vom 5.7.1999 keine gültige

Unternehmerbescheinigung beigelegen habe. Dies sei später auch nicht in dem bereits

genannten Telefonat erwähnt worden. Aus der Tatsache, dass spätere

Vergütungsanträge jedoch positiv beschieden worden seien, sei zu schließen, dass

eine gültige Unternehmerbescheinigung vorhanden sei. Andernfalls hätten auch diese

Erstattungen nicht erfolgen dürfen. Die Beglaubigung durch Stempel und Unterschrift

der Gemeinde F sei ausreichend.

Auch sei die Unterschrift auf den Vergütungsanträgen für die Klägerin eigenhändig

durch deren damaligen Vertreter, Herrn A, geleistet worden (Bl. 118, 168 FG-Akte).

Insoweit beantragt die Klägerin die Vernehmung von Herrn A als Zeugen.

Demgegenüber trägt die Klägerin in einem anderen Schriftsatz vor, dass Herr A nur den

bereits vom Geschäftsführer der Klägerin selbst unterschriebenen und mit dem

Firmenstempel versehen Antrag weitergeleitet habe (Bl. 148 FG-Akte).

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung der Einspruchsentscheidungen vom 20.2.2001 sowie der

Bescheide vom 15.2.2000 den Beklagten zu verpflichten, für den Zeitraum Januar

bis Juni 1999 eine Umsatzsteuer-Vergütung in Höhe von 5.418,40 DM und für den

Zeitraum Juli bis Oktober 1999 eine Vergütung in Höhe von 7.555,20 DM

festzusetzen,

hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin erneut unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach seiner Auffassung ist die Rechtsbehelfsfrist gegen die Bescheide vom 15.2.2000

am 17.4.2000 abgelaufen. Die Einsprüche vom 27.6.2000 seien damit verspätet und

unzulässig. Der Vortrag der Klägerin, die Bescheide nicht erhalten zu haben, sei

unglaubhaft und widerspreche der Lebenserfahrung, zumal die Bescheide nicht als

unzustellbar an den Beklagten zurückgesandt worden seien.

Die vorgelegte Kopie einer am 27.5.1988 ausgestellten Unternehmerbescheinigung, die

im Jahre 1999 beglaubigt worden sei, genüge den Anforderungen nicht, da die

Gemeinde F lediglich die Kopie, nicht aber die Unternehmereigenschaft der Klägerin

bestätigen könne.

Es liege auch kein wirksamer Vergütungsantrag für den Zeitraum Januar bis Juni 1999

vor. Die Unterschrift und der Firmenstempel der Klägerin befänden sich lediglich in

Kopie auf dem Antragsvordruck. Ein von der Klägerin eigenhändig unterschriebener

Antrag liege bisher nicht vor. Die Vertretung durch den Geschäftsführer der M-GmbH sei

insoweit nicht ausreichend.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist im Haupt- und Hilfsantrag unbegründet.

1. Allerdings bleibt die Klage nicht schon deshalb ohne Erfolg, weil die

Ablehnungsbescheide vom 15.2.2000 bestandskräftig geworden sind. Der Senat kann

eine ordnungsgemäße Bekanntgabe dieser Bescheide i.S. des § 122 AO und damit

eine Wirksamkeit nach § 124 Abs. 1 Satz 1 AO nicht feststellen. Die dagegen

eingelegten Einsprüche waren daher entgegen der vom Beklagten in seinen

Einspruchsentscheidungen vertretenen Ansicht zulässig.

Die Fraglichkeit des Zugangs wirkt sich im Streitfall zu Lasten des Beklagten aus.

Denn die Bekanntgabefiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 2 AO greift nicht ein.

Ein Verwaltungsakt, der durch die Post in das Ausland übermittelt wird, gilt gemäß der

Bekanntgabefiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 2 AO einen Monat nach der Aufgabe zur Post

als bekannt gegeben, es sei denn, der Bescheid ist nicht oder zu einem späteren

Zeitpunkt zugegangen. Die Bekanntgabe wird im Fall des § 122 Abs. 2 Nr. 2 AO nicht

nur vermutet, sondern mit Ablauf der Frist fingiert. Die Existenz und die Wirksamkeit

des Verwaltungsakts tritt nach § 124 Abs. 1 Satz 1 AO erst mit Ablauf der Monatsfrist

ein (BFH-Urteil vom 13.12.2000 X R 96/98, BFHE 193, 512; BStBl II 2001, 274). Im

Zweifel hat die Behörde den Zugang und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen

(§ 122 Abs. 2 AO).

Unter Zugang im Sinne des § 122 Abs. 2 AO wird nicht allein die tatsächliche

Kenntnisnahme des Schriftstückes verstanden. Vielmehr ist dieses bereits dann

zugegangen, wenn es derart in den Machtbereich des Empfängers (Inhaltsadressaten)

gelangt ist, dass dieser unter Ausschluss unbefugter Dritter von dem Schriftstück

Kenntnis nehmen und diese Kenntnisnahme nach den allgemeinen Gepflogenheiten

auch von ihm erwartet werden kann (vgl. BFH-Urteile vom 13.10.1994 IV R 100/93,

BStBl II 1995, 484; vom 14.3.1990 X R 104/88, BStBl II 1990, 612). Allerdings werden

an die Bekanntgabe von Steuerbescheiden strenge Maßstäbe angelegt, weil insoweit

die Bekanntgabe nicht nur allgemeines Wirksamkeitserfordernis ist (§§ 122 Abs. 1

Satz 1, 124 Abs. 1 AO), sondern kraft Gesetzes (§ 155 Abs. 1 Satz 2 AO) zu den

gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen zählt - mit der Folge, dass ein solcher

Steuerverwaltungsakt vor Bekanntgabe noch nicht entstanden ist.

Zwar waren im Streitfall die Ablehnungsbescheide richtig adressiert, allerdings hat die

Klägerin vorgetragen die Bescheide nicht erhalten zu haben. Damit muss der

Beklagte gemäß § 122 Abs. 2 AO den Zugang sowie dessen Zeitpunkt nachweisen.

Dieser Nachweis ist ihm nicht gelungen. Denn im Streitfall liegen weder definitive

Erkenntnisse über einen tatsächlichen Zugang noch irgendwelche Indizien für einen

Zugang vor. Der Vortrag des Beklagten, die fraglichen Bescheide seien nicht als

unzustellbar zurückgesandt worden, ist insoweit nicht geeignet, den Zugang zur

Überzeugung des Senats darzulegen. Denn damit wird nicht das Risiko des Verlustes

auf dem Postweg nach Italien zwingend ausgeschlossen.

2. Gleichwohl hat der Beklagte die begehrte Vorsteuer-Vergütung für die Zeit von

Januar bis einschließlich Oktober 1999 im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Denn der

Klägerin stand kein Anspruch auf Vergütung von Vorsteuer im besonderen Verfahren

nach § 18 Abs. 9 UStG i.V.m. §§ 59 bis 61 UStDV zu.

Vorsteuerbeträge, die gemäß § 15 UStG vom Unternehmer als Leistungsempfänger

abgezogen werden können, werden nach § 16 Abs. 2 UStG im Besteuerungs-

verfahren (§ 18 Abs.1 bis 4 UStG) berücksichtigt. Abweichend hiervon erfolgt die

Vergütung abziehbarer Vorsteuerbeträge an im Ausland ansässige Unternehmer (§ 51

Abs. 3 Satz 1 UStDV), die entweder keine Umsätze oder nur die in § 59 Abs. 1 Nr. 1

und 2 UStDV bezeichneten Umsätze im Inland ausgeführt haben, nur in dem

besonderen Verfahren nach § 18 Abs. 9 UStG i.V.m. §§ 59 bis 61 UStDV (-

Vergütungsverfahren -).

Das Vergütungsverfahren setzt u.a. voraus, dass der Unternehmer einen wirksamen

Vergütungsantrag nach § 18 Abs. 9 Satz 5 UStG stellt und außerdem der zuständigen

Finanzbehörde in den Fällen des § 59 Abs. 1 Nr. 1 UStDV durch behördliche

Bescheinigung des Staates, in dem er ansässig ist, nachweist, dass er als

Unternehmer unter einer Steuernummer eingetragen ist ( - Unternehmerbe-

scheinigung -, § 61 Abs. 3 UStDV).

a) Es ist bereits zweifelhaft, ob die Klägerin einen formwirksamen Vergütungsantrag

gestellt hat. Hierzu ist ihr Vortrag widersprüchlich. Denn einerseits behauptet sie,

dass Herr A nur den bereits vom Geschäftsführer der Klägerin selbst

unterschriebenen und mit dem Firmenstempel versehen Antrag weitergeleitet habe,

andererseits wird sogar unter Beweis gestellt, dass die Unterschrift auf den

Vergütungsanträgen von Herrn A geleistet worden sei, der nicht Organ der Klägerin

war.

Diese Frage kann aber letztlich dahin stehen. Denn die Klägerin hat trotz Hinweises

des Beklagten keine gültige Unternehmerbescheinigung nach § 61 Abs. 3 UStDV

vorgelegt

1. Nach § 61 Abs. 3 UStDV muss der Unternehmer der zuständigen Finanzbehörde

durch behördliche Bescheinigung des Staates, in dem er ansässig ist,

nachweisen, dass er als Unternehmer unter einer Steuernummer eingetragen ist.

Zwar hat die Klägerin eine Unternehmerbescheinigung vorgelegt. Diese

Bescheinigung ist indessen 11 Jahre alt. Eine solche Bescheinigung genügt nicht

mehr den Anforderungen des § 61 Abs. 3 UStDV. Diese Regelung macht zwar

keine Aussage über die Dauer der Gültigkeit einer Unternehmerbescheinigung; sie

ist jedoch richtlinienkonform auszulegen (hierzu jüngst BFH-Urteil vom 22.5.2003 V

R 97/01, BFH/NV 2003, 1509).

§ 61 UStDV beruht auf der Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung in §

18 Abs. 9 UStG. Diese Ermächtigung ist ihrerseits vor dem Hintergrund der 8. EG-

Richtlinie zur Durchführung des Vorsteuer-Vergütungsverfahrens (Richtlinie

79/1072/EWG, Abl. EG 1979, Nr. L 331, S. 11 - 8. EG-RL) in Verbindung mit Art. 17

Abs. 4 der 6. EG-Richtlinie (Abl. EG 1977 Nr. L 145, S. 1) zu sehen. Denn § 18 Abs.

9 UStG gilt der Ausfüllung der Regelungen, die diese Richtlinien zur Durchführung

des Vorsteuer-Vergütungsverfahrens getroffen haben. Daraus folgt, dass die 8.EG-

RL als einschlägige europarechtliche Regelung zur Auslegung des § 61 Abs. 3

UStDV heranzuziehen ist.

Art. 3 Buchst. b der 8.EG-RL verlangt hierzu, dass eine neue

Unternehmerbescheinigung während eines Jahres nach dem Zeitpunkt der ersten

Ausstellung nicht vorgelegt werden muss, wenn die zuständige Behörde bereits im

Besitz dieses Nachweises ist. Daraus wird allgemein abgeleitet, dass die

Unternehmerbescheinigung nicht älter als ein Jahr sein darf (z.B. Stadie in

Rau/Dürrwächter, UStG, § 18 Anm. 882.5). Der Senat hält dieses Verständnis des

Art. 3 Buchst. b der 8. EG-RL für zwingend.

Die von der Klägerin vorgelegte Bescheinigung ist keine ordnungsgemäße

Unternehmerbescheinigung. Denn im Zeitpunkt der Antragstellung war die

ursprüngliche Bescheinigung bereits ca. 11 Jahre alt. Die vorgelegte und von der

Wohnsitzgemeinde beglaubigte Kopie ist nicht ausreichend. Denn beglaubigt wird

nur die Übereinstimmung mit dem Original, nicht das Vorliegen der

Unternehmereigenschaft. Dass der Beklagte diese Art des Nachweises der

Unternehmereigenschaft in anderen, hier nicht streitigen Verfahren akzeptiert hat, ist

vorliegend ohne Bedeutung. Denn dies wäre dann zu Unrecht geschehen. Darauf

kann die Klägerin sich nicht berufen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.