Urteil des FG Köln vom 15.12.2009

FG Köln (kläger, einstellung des verfahrens, verwertungsverbot, bezug, unterlagen, wohnung, höhe, inhalt, tätigkeit, unverletzlichkeit der wohnung)

Finanzgericht Köln, 8 K 2933/06

Datum:

15.12.2009

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

8. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 K 2933/06

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage um die

Rechtmäßigkeit eines Auskunftsersuchens des Beklagten.

Der Kläger - ... - war in den Jahren 1990 bis 2000 Mitinhaber des S "Q", deren

Geschäftsführer der Sohn des Klägers war. Dieser betrieb den S ab März 2000

gemeinsam mit Herrn O. Seit dem Jahr 1995 hatte der S

Umsatzsteuerjahreserklärungen abgegeben, die zu Vorsteuererstattungen geführt

hatten; für die Jahre 1998 und 1999 reichte der S keine Umsatzsteuererklärungen ein.

Der Kläger erzielte Einnahmen aus einer Tätigkeit für ... E (folgend nur: E) ... Diese hatte

er in den Einkommensteuererklärungen in Höhe von 15.233 DM für 1997, 20.793 DM für

1998, 10.871 DM für 1999, 19.297 DM für 2000 und 21.647 DM für 2001 erklärt.

Anlässlich von Ermittlungen bei Herrn O wurde dem Beklagten bekannt, dass der Kläger

von der GbR Q im Jahr 1999 insgesamt 230.000 DM erhalten hatte. Ferner ergab sich

aus den Steuerakten des Klägers, dass er im Jahr 1997 eine vermietete

Eigentumswohnung für 210.000 DM verkauft hatte, für die er keine Schuldzinsen

geltend gemacht hatte. Schließlich ging der Beklagte aufgrund eines bestehenden

Telefonanschlusses des Klägers auf Teneriffa davon aus, dass er dort Eigentümer einer

Immobilie sein könnte.

Aufgrund dieser Erkenntnisse beantragte die Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht ... die

Durchsuchung bei verschiedenen Banken, beim Kläger persönlich und beim E. Mit

Beschlüssen vom 4. November 2002 erließ das Amtsgericht ... entsprechende

Durchsuchungsbeschlüsse (Az.: ...) und führte hierzu aus, es bestünden hinreichende

Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger als Gesellschafter der GbR G und O – S "Q" –

der Steuerverkürzung zugunsten der GbR in noch festzustellender Höhe schuldig

gemacht habe. Aus den bereits im Verfahren gegen den Beschuldigten O wegen

eigener Steuerhinterziehung erhobenen Unterlagen des E sei erkennbar, dass die GbR

auch in den Jahren 1998 und 1999 Umsätze aus Teilnahmen an ...veranstaltungen

erzielt habe. Zumindest hinsichtlich der in den Jahren 1998 und 1999 erzielten Umsätze

- ...gewinne - sei die GbR verpflichtet gewesen, die entsprechenden

Umsatzsteuererklärungen abzugeben. Es bestünden auch hinreichende Anhaltspunkte

dafür, dass sich der Beschuldigte der Einkommensteuerverkürzung in noch

festzustellender Höhe schuldig gemacht habe. Der Verbleib von Vermögenswerten von

zumindest 440.000 DM sei bisher ungeklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu

wird auf den Inhalt des Beschlusses zum Aktenzeichen ... (Bl. 13 f. d.A. 8 V 7399/06)

Bezug genommen.

Der Steuerfahnder ... suchte hierauf mit ORR ... und einer Fahndungsprüferin am 12.

November 2002 die Wohnung des Klägers auf. Nach dem Inhalt des Vermerks hierzu

vom 15. November 2002 konnte der Kläger bei dieser Gelegenheit durch die Vorlage

von diversen Unterlagen im Wesentlichen schlüssig darlegen, dass er den

Verkaufserlös aus der Eigentumswohnung für den Erwerb einer Immobilie auf Teneriffa

und die Zahlung der GbR Q für die Renovierung der im Jahr 1999 bezogenen Wohnung

in ... verwendet habe. Hierauf beschlossen die Vertreter des Beklagten, den

Durchsuchungsbeschluss nicht zu vollziehen. Der Kläger hatte bei dieser Gelegenheit

der Steuerfahndung diverse Unterlagen - u.a. auch Unterlagen zu den vom Kläger

erzielten Nebeneinnahmen beim E - freiwillig überlassen und auch die Einsichtnahme

in ein Bankschließfach freiwillig gewährt. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Verlauf

dieses Aufsuchens der Wohnung des Klägers wird auf den Inhalt des Vermerks vom 15.

November 2002 und auf die eidesstattliche Versicherung der Ehefrau des Klägers vom

3. Juli 2006 Bezug genommen (Bl. 65 d.A. 8 V 2730/06).

Eine erste Sichtung der freiwillig überlassenen Unterlagen führte u.a. zu geringfügigen

Differenzen zwischen den erklärten Einnahmen des Klägers aus seiner

nebenberuflichen Tätigkeit als ... beim E in der Größenordnung zwischen rund - 600 DM

(zu Ungunsten des Klägers) und 4.900 DM. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu

wird auf eine Aufstellung laut Schreiben der Steuerfahndung an das Finanzamt L vom

19. Januar 2006 (Bl. 627 der Steuerfahndungsakte) Bezug genommen. Mit Schreiben

vom 19. November 2002 forderte der Beklagte daher den Kläger u.a. auf, hinsichtlich der

Konten beim E Bescheinigungen vorzulegen, welche Konten auf den klägerischen

Namen für welche Zeiträume geführt worden seien sowie um Angaben zu möglichen

Bevollmächtigungen für andere Konten. Daneben erbat er Erträgnisaufstellungen aus

Geschäftsbeziehungen des Klägers zu verschiedenen Banken, u.a. für die C-Bank.

Dem kam der Kläger in der Folgezeit nicht nach, sondern legte - nunmehr vertreten

durch den Rechtsanwalt ... – gegen die Durchsuchungsbeschlüsse Beschwerde ein.

Das Landgericht ... hob hierauf mit Beschluss vom 13. Mai 2003 die Beschlüsse des

Amtsgerichts ... vom 4. November 2002 mangels des Vorliegens eines

Anfangsverdachts auf. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt des

Beschlusses (Bl.17-19 d.A. 8 V 739/06) Bezug genommen.

Die dennoch weitergeführten Ermittlungen gegen den Kläger führten am 3. November

2004 zur Einstellung des Verfahrens gemäß § 170 Abs. 2 StPO. In der entsprechenden

Verfügung des Staatsanwalts heißt es hierzu, – soweit hier von Belang – soweit gegen

den Kläger der Vorwurf der Einkommensteuerhinterziehung bezüglich der Zeiträume

1997 bis 2001 bestehe, da sich Abweichungen bezüglich der Einnahmen des

Beschuldigten aus seiner Tätigkeit für E sowie als ... ergeben hätten, habe sich der

Kläger dahin eingelassen, dass bezüglich dieser Unterlagen ein Verwertungsverbot

bestünde und zudem es sich lediglich um Erfassungsirrtümer handeln könne, da er

ohne Steuerberater seit 30 Jahren unbeanstandet seine Nebentätigkeiten versteuere

und nicht ausschließe, dass er sich zu seinen Lasten geirrt haben könne. Im Hinblick auf

das bisher untadelige Verhalten des Klägers und seine Lebensleistung als ... könnten

mangels weiterer Beweismittel Zweifel am vorsätzlichen Verhalten des Klägers nicht

überwunden werden. Allerdings sei nicht auszuschließen, dass der Kläger leichtfertig

i.S. des § 378 AO gehandelt habe.

Soweit sich der Verdacht ergebe, dass es sich bei dem vom Kläger mit betriebenen S

"Q" um eine Geschäftstätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht handele, so dass ein

anteiliger Gewinn bei der Einkommensteuer des Klägers hätte Berücksichtigung finden

müssen, könne dem Kläger nicht widerlegt werden, er habe, gestützt auf eine frühere

Feststellung des Finanzamts L, das Betreiben des S sei als Liebhaberei anzusehen, die

Gewinne und Verluste für steuerlich unbeachtlich gehalten.

Bezüglich des Verdachts der Umsatzsteuerhinterziehung könne nicht ausgeschlossen

werden, dass der Kläger geglaubt habe, dem Finanzamt entstünde kein Schaden, weil

er geglaubt habe, der S verzichte zumindest zeitweise auf Rückerstattungen.

Mit der Verfügung übersandte der Staatsanwalt die Akten an das Finanzamt für

Steuerstrafsachen – Straf- und Bußgeldstelle – (StraBuSt) mit der Bitte um

Kenntnisnahme bezüglich der Verfahrenseinstellung gemäß § 170 Abs. 2 StPO sowie

weiterer Veranlassung gemäß § 378 AO. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird

auf den Inhalt der Verfügung Bezug genommen (Bl. 20 - 24 d.A. 8 V 739/06).

Mit Schreiben vom 5. Januar 2005 teilte die StraBuSt dem Rechtsanwalt des Klägers

mit, es sei geprüft worden, ob dem Kläger eine leichtfertige Steuerverkürzung i.S. des §

378 AO vorgeworfen werden könne. Die Prüfung habe zum Ergebnis geführt, dass dies

nicht der Fall sei (Bl. 24 d.A. 8 V 739/06).

In der Folgezeit wurde der Beklagte in Bezug auf den Kläger im steuerlichen

Ermittlungsverfahren weiterhin tätig. Von der E1-Bank forderte er im Februar 2005 u.a.

Erträgnisaufstellungen und Kontoverdichtungen für den Zeitraum 1997 bis 2000 an.

Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 28 d.A. 8 V 739/06 Bezug

genommen.

Im März 2005 erhob der Kläger gegen dieses Vorgehen Dienstaufsichtsbeschwerde und

wandte sich in einem Brief persönlich an den damaligen Finanzminister des Landes

NRW ... Nachdem dieser Brief über die OFD Düsseldorf ― ... ― beantwortet worden

war, teilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2005 mit, es treffe

zwar zu, dass das steuerstrafrechtliche Ermittlungsverfahren gemäß 170 Abs. 2 StPO

eingestellt und auch ein Ordnungswidrigkeitsverfahren wegen leichtfertiger

Steuerverkürzung nicht eingeleitet worden sei. Diese Entscheidungen seien allerdings

alleine zum Strafverfahren und nicht zum steuerlichen Ermittlungsverfahren getroffen

worden. Gemäß § 393 Abs. 1 Satz 1 AO sei das Schicksal beider Verfahren

voneinander unabhängig. Das Auskunftsersuchen unmittelbar gegenüber der E1-Bank

sei gerechtfertigt gewesen, weil angesichts der bisherigen Einlassungen davon

ausgegangen habe werden müssen, dass eine weitere Mitwirkung des Klägers nicht

erfolge. Der Kläger werde nunmehr erneut aufgefordert, die bereits im November 2004

angeforderten Unterlagen hinsichtlich der C-Bank vorzulegen, nämlich

Bescheinigungen, welche Konten auf den Namen des Klägers geführt werden und

wurden und ggf. Erträgnisaufstellungen für die Zeiträume der Kontenführung für alle

Konten vorzulegen. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt dieses

Schreibens Bezug genommen (Bl. 33 f d.A. 8 V 739/06).

Nachdem der Kläger von einer anlässlich einer Besprechung mit dem

Oberfinanzpräsidenten ... getroffenen Vereinbarung, Unterlagen bezüglich der C-Bank

beizubringen, mit Schreiben vom 28. November 2005 wieder abgerückt war, beantragte

er im Februar 2006 im Wege der einstweiligen Anordnung, dem Beklagten zu

untersagen, steuerliche Auskünfte bei der C-Bank betreffend seine Person einzuholen.

Diesen Antrag lehnte das Finanzgericht Köln mit Beschluss vom 7. April 2006 ab (Az.: 8

V 739/06) und führte hierzu im Wesentlichen aus, wenn dem Beklagten mit der

Einstellung des Steuerstrafverfahrens gemäß § 170 Abs. 2 StPO

Ermittlungsmöglichkeiten gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 verwehrt seien, stünden ihm

die Ermittlungsmöglichkeiten nach Nr. 3 der Vorschrift zu. Nachdem der Kläger im Jahr

1997 21 Mio. Peseten nach Spanien transferiert habe, dort aber nachweislich lediglich

14 Mio. Peseten für den Erwerb einer Immobilie aufgewandt habe, bestehe auch

hinreichender Anlass zur Aufklärung des Verbleibs der Differenz. Aufforderungen

seitens des Gerichts, der Kläger möge seine Behauptungen hierzu, er habe die

erworbene Immobilie mit erheblichen Aufwand ausstatten und möblieren müssen, durch

die Vorlage von Belegen nachzuweisen, sei der Kläger nicht nachgekommen. Wegen

der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt des Beschlusses (Bl. 99 bis 114

d.A. 8 V 739/06) Bezug genommen.

Der nachfolgende Antrag des Klägers, nachträglich die Beschwerde gegen diesen

Beschluss zuzulassen, blieb ebenso erfolglos, wie die gleichzeitig erhobene

Anhörungsrüge und Gegenvorstellung sowie der Tenorberichtigungs- und

Tenorergänzungsantrag. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt

des Beschlusses des Finanzgerichts Köln vom 22. Mai 2006 (Az.: 8 V 739/06, Bl. 145 ff.

der dortigen Akte) Bezug genommen. Auch die nachfolgende Verfassungsbeschwerde

des Klägers beim Bundesverfassungsgericht – verbunden mit einem Eilantrag – (Az.: ...)

blieb mit Nichtannahmebeschluss vom 22. Juni 2006 erfolglos.

Am 7. Juni 2006 richtete der Beklagte das hier streitgegenständliche Auskunftsersuchen

an das E. Darin heißt es, in dem im Betreff genannten steuerlichen Ermittlungsverfahren

werde das E gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO i.V.m. §§ 93, 97 AO aufgefordert, die

folgenden Fragen wahrheitsgemäß und erschöpfend schriftlich zu beantworten bzw. die

nachfolgend näher bezeichneten Unterlagen zu übersenden:

Welche Konten bzw. welche Verrechnungskonten wurden in den Jahren 1998 bis

2001 für Herrn Dr. G geführt?

Für die festgestellten Geschäftsbeziehungen bitte ich Sie, die entsprechenden

Kontoverdichtungen zu übersenden.

Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt des Auskunftsersuchens (Bl.

15 f. d.A. 8 V 2730/06) Bezug genommen.

Den hiergegen eingelegten Einspruch vom 20. Juni 2006 wies der Beklagte mit

Einspruchsentscheidung vom 4. Juli 2006 als unbegründet zurück. Darin führte er aus,

er sei gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO grundsätzlich zuständig für die Ermittlung

steuerlicher Sachverhalte. Die Norm erfasse auch die Ermittlung unbekannter

steuerlicher Sachverhalte. Gehe man mit dem Kläger davon aus, dass hinsichtlich der

Erkenntnisse aus den am 12. November 2002 freiwillig überlassenen Unterlagen ein

Verwertungsverbot bestehe, müsse der Sachverhalt konsequenterweise als unbekannt

angesehen werden. Für das Auskunftsersuchen bestehe auch ein hinreichender Anlass.

Aus den freiwillig überlassenen Unterlagen ergebe sich nämlich eine Diskrepanz zu

den erklärten Beträgen, die einer Aufklärung bedürfe. Das Verwertungsverbot entfalte

keine Fernwirkung in der Weise, dass die erhaltenen Erkenntnisse nicht als Anlass

benutzt werden könnten, nunmehr auf verfahrensrechtlich zulässiger Weise den

relevanten Sachverhalt zu ermitteln.

Das Auskunftsersuchen sei auch ermessensgerecht. Es sei geeignet, die Höhe der

Nebeneinnahmen des Klägers aus der Tätigkeit für das E festzustellen. Es sei auch

notwendig, weil der Kläger nicht zur Mitwirkung bereit sei. Verhältnismäßig sei es, weil

nicht "ins Blaue hinein" ermittelt werde, sondern Auskünfte von der einzig denkbaren

Auskunftsperson erbeten würden.

Auch die vom Kläger behaupteten relativ geringen steuerlichen Auswirkungen stünden

dem nicht entgegen. Diese ließen sich erst nach der Feststellung der tatsächlichen

Höhe der Einnahmen bzw. Einkünfte beurteilen. Diese unterlägen entgegen der

Auffassung des Klägers auch nicht dem Durchschnitts- sondern dem Spitzensteuersatz.

Soweit die vergleichsweise Geringfügigkeit zu der gesamten Steuerlast geltend

gemacht werde, sei nicht ersichtlich, dass die Höhe dessen, was steuerlich

unermittelbar zu bleiben habe, mit der Höhe des Einkommens oder der Steuer des

Steuerbürgers zu steigen habe.

Das Erteilen der Auskunft sei für das E auch zumutbar, weil der Aufwand hierfür

überschaubar sein dürfte, zumal hierfür eine Kostenerstattung erfolge. Das

Auskunftsersuchen sei auch nicht etwa rechtswidrig, weil dessen Ergebnis steuerlich

nicht ausgewertet werde könne. Insbesondere sei die Festsetzungsfrist für die Jahre ab

1998 noch nicht abgelaufen, weil deren Ablauf gemäß § 171 Abs. 5 Satz 1 AO gehemmt

gewesen sei. Mit Schreiben vom 19. November 2002 habe er mit Ermittlungen der

Besteuerungsgrundlagen begonnen, indem er den Kläger im steuerlichen

Ermittlungsverfahren gebeten hatte, die Bescheinigung vorzulegen, welche Konten

beim E auf seinen Namen geführt würden. Dass sich das Strafverfahren hierauf nicht

bezogen habe, sei daraus erkennbar gewesen, dass während des gesamten Verfahrens

keine Erweiterung erfolgt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den

Inhalt der Einspruchsentscheidung Bezug genommen.

Das Verfahren betreffend die Aussetzung der Vollziehung des Auskunftsersuchens

erklärten die Beteiligten übereinstimmend für erledigt, nachdem das E bereits vor Ablauf

der für die Erteilung der Auskünfte gesetzten Frist die erbetene Auskunft erteilt hatte. Die

erteilte Auskunft bestätigt die vom Beklagten ermittelten Differenzen zwischen erklärten

und tatsächlichen Nebeneinnahmen des Klägers bei E; weitere Erkenntnisse ergeben

sich aus der Auskunft nicht.

Der Kläger hat am 19. Juli 2006 die vorliegende Klage erhoben.

Zur Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage macht er geltend, er habe ein

berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des

Auskunftsersuchens, weil er ein Verwertungsverbot hinsichtlich der erteilten Auskunft

nur geltend machen könne, wenn die Rechtswidrigkeit der zugrundeliegenden

Ermittlungsmaßnahme zuvor in dem dafür vorgesehenen Verfahren festgestellt werde.

Darüber hinaus diene die Fortsetzungsfeststellungsklage auch dem berechtigten

Interesse des Betroffenen, eine gewisse Genugtuung für erlittenes Unrecht zu erlangen.

Zur Begründetheit der Klage bezieht er sich zunächst auf seine Ausführungen im

Verfahren 8 V 2730/06. Dort hatte er geltend gemacht, es fehle bereits an der

Zuständigkeit des Beklagten nach § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO, weil er die steuerlichen

Ermittlungen nach Abschluss des Steuerstraf- und Bußgeldverfahrens bereits im Januar

2006 an das Finanzamt L abgegeben habe. In einer Mitteilung der OFD ... habe es

geheißen: "Hinsichtlich der bisher getroffenen Feststellungen zu den Einkünften aus

freiberuflicher Tätigkeit …. ist eine Zwischenmitteilung an das Finanzamt L erfolgt, die

dort ausgewertet werden wird." Deswegen habe im April 2006 eine Besprechung im

Finanzamt L mit dem Ergebnis stattgefunden, dass seitens seiner – des Klägers –

Person wegen der Nebeneinkünfte aus seiner freiberuflichen Tätigkeit beim E nichts

veranlasst werden müsse. Für weitere Maßnahmen in dieser Sache sei daher

ausschließlich das Finanzamt L zuständig gewesen.

Auch habe keine Zuständigkeit des Beklagten für weitere Ermittlungen gemäß § 208

Abs.1 Satz 1 Nr. 3 AO mehr bestanden. Verfahrensgegenstand des Steuerstraf- und

Ermittlungsverfahrens seien in zeitlicher Hinsicht der Ermittlungszeitraum 1997 bis 2001

und in gegen- ständlicher Hinsicht die steuerstrafrechtlichen Vorwürfe der vorsätzlichen

Umsatzsteuerverkürzung im S "Q" 1998 und 1999 und Einkommensteuerverkürzung

1997 bis 2001 wegen nicht versteuerter Kapitaleinkünfte sowie die

Steuerordnungswidrigkeitsvorwürfe der leichtfertigen Einkommensteuerverkürzung

wegen zu Unrecht geltend gemachter außergewöhnlicher Belastungen für den

studierenden Sohn ..., wegen zu hoher Freistellungsaufträge und wegen Differenzen bei

den deklarierten Nebeneinnahmen aus der Tätigkeit beim E gewesen. Nachdem die

Ermittlungen gemäß § 201 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AO mit der Einstellung des

Verfahrens gemäß § 170 Abs. 2 StPO und mit der Mitteilung, ein

Ordnungswidrigkeitsverfahren werde nicht eingeleitet, beendet gewesen seien, habe

eine Zuständigkeit des Beklagten nach § 208 Abs. 1 Satz 1 AO unter keinem rechtlichen

Gesichtspunkt und hinsichtlich keines Vorwurfs mehr bestanden. Dies habe auch das

Finanzgericht Köln im Beschluss vom 7. April 2006 so erkannt, wenn es dort heiße, ein

Tätigwerden der Steuerfahndung nach den Vorschriften des § 208 Abs.1 Satz 1 Nr. 1

und 2 komme nicht in Betracht, wenn das Steuerstrafverfahren nach §170 Abs. 2 StPO

eingestellt worden sei, und – so sei für den vorliegenden Fall zu ergänzen – der

Verdacht der leichtfertigen Steuerordnungswidrigkeit fallen gelassen und dies dem

Betroffenen mitgeteilt worden sei.

Auch liege kein Fall des § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO vor, weil im hier streitigen

Auskunftsersuchen sowohl der Steuerschuldner als auch der Steuerfall bekannt

gewesen sei. Hinzu komme, dass die mit dem Auskunftsersuchen abgefragten

Kontounterlagen dem Beklagten bereits vollständig vorgelegen hätten und der Steuerfall

hinsichtlich seiner Grundlagen bereits vollständig ausermittelt gewesen sei.

Das Auskunftsersuchen sei auch in materieller Hinsicht rechtswidrig, weil hinsichtlich

der Erkenntnisse des Beklagten zu möglichen Abrechnungsfehlern bei seinen

Nebeneinnahmen aus freiberuflicher Tätigkeit beim E ein Verwertungsverbot bestehe.

Bei dem Durchsuchungstermin am 12. November 2002 habe der Ermittler des

Beklagten diejenigen Aktenordner bezeichnet, die er habe mitnehmen wollen, darunter

auch die Kontoauszüge über sein Verrechnungskonto ... beim E. Als er – der Kläger –

sich gegen die Herausgabe entrüstet habe, sei er darauf hingewiesen worden, dass im

Falle einer Weigerung die Unterlagen aufgrund des Durchsuchungsbeschlusses

mitgenommen würden. Daraufhin habe er die Unterlagen überlassen. Nachdem das

Landgericht ... sämtliche Durchsuchungsbeschlüsse aufgehoben habe, stammten die

Erkenntnisse des Beklagten zu den Nebeneinnahmen aus einer rechtswidrigen

Ermittlungsmaßnahme. Dies führe zu einem Verwertungsverbot dergestalt, dass der

Beklagte sich so zu verhalten habe, als gäbe es die aus dem Durchsuchungstermin vom

12.11.2002 gewonnenen Erkenntnisse nicht.

Auch lägen die Voraussetzungen des § 93 AO nicht vor. Das Auskunftsersuchen sei

eine Ermessensentscheidung; danach müsse es insbesondere erforderlich,

verhältnismäßig und zumutbar sein und dürfe nicht gegen das Willkür- und

Übermaßverbot verstoßen.

Das Auskunftsersuchen sei bereits nicht erforderlich, weil sämtliche Kontoauszüge

betreffend das Verrechnungskonto ... beim E dem Beklagten bereits vorgelegen hätten

und ausgewertet worden seien. Es gebe keinerlei Hinweise dafür, dass die

Kontoauszüge unvollständig gewesen seien oder zusätzliche Erkenntnisse hätten

gewonnen werden müssen.

Es sei auch unverhältnismäßig, weil die Differenzen für die Jahre 1998 bis 2001

lediglich rund 3.600 € betragen hätten, wobei er für diesen Zeitraum Einkommensteuer

in Höhe von 216.000 € gezahlt habe. Der Beklagte ermittele deswegen aus Anlass einer

Abweichung im Bereich von 6,7 Promille.

Das Auskunftsersuchen verstoße auch gegen das Willkür- und Übermaßverbot, weil es

sachfremde Motive des Ermittlers des Beklagten offen zutage treten lasse. Nachdem

das Finanzamt L im April 2006 erklärt habe, er – der Kläger – müsse hinsichtlich der

Nebeneinnahmen nichts veranlassen, sei der Beklagte hieran nach dem Grundsatz der

Einheit der Verwaltung gebunden gewesen. Dem Beklagten hätte es vor dem

Auskunftsersuchen oblegen, ihn – den Kläger – von einer entsprechenden Absicht in

Kenntnis zu setzen, damit die Rechtmäßigkeit eines solchen Vorgehens zuvor

gerichtlich hätte geklärt werden können. Der treuwidrige Eingriff sei nicht nur eine durch

nichts zu rechtfertigende Rücksichtslosigkeit in Bezug auf seinen – des Klägers – Ruf,

sondern mache deutlich, dass der Steuerfahnder des Beklagten in seinem mit rationalen

Motiven nicht mehr zu erklärenden Feldzug gegen seine – des Klägers – Person jeder

Maßstab abhanden gekommen sei und ihm auch der Ruf der ... wohlfeil sei.

Ergänzend macht er mit der Klageschrift geltend, der Versuch des Beklagten in der

Einspruchsentscheidung, seine erneuten Ermittlungen betreffend die Nebeneinnahmen

zu Grundlagenermittlungen nach § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO umzufunktionieren,

könne nicht gelingen. Denn die Vorschrift normiere die Voraussetzungen eines

Fahndungsbeginns, setze also eine neue Zielrichtung voraus, entweder in Bezug auf

eine bisher unbekannte Person oder einen bisher unbekannten Steuerfall oder

zumindest einen bisher unbekannten steuerlichen Sachverhalt. Nichts von dem habe

hier vorgelegen, weil der Steuerfall bekannt und der steuerliche Sachverhalt ausermittelt

gewesen sei. Wenn der Beklagte geltend mache, ein Verwertungsverbot führe zur

Annahme, der Steuerfall sei unbekannt, müsse er sich konsequenterweise auch so

behandeln lassen, als hätte er von den Diskrepanzen zwischen deklarierten und

tatsächlichen Nebeneinnahmen keine Kenntnis. Dann aber hätte er ohne konkreten

Anhaltspunkt "ins Blaue hinein" ermittelt.

Soweit der Beklagte geltend macht, ein Verwertungsverbot entfalte keine Fernwirkung,

sei diese Frage lebhaft umstritten. Unabhängig von dem eingenommenen Standpunkt

hierzu gelte, dass die mittelbare Verwertung nur durch rechtmäßige

Ermittlungsmaßnahmen erfolgen dürfe. Das sei nicht der Fall, weil die Voraussetzungen

des § 93 AO nicht vorgelegen hätten. Eine mittelbare Verwertung sei jedenfalls auch

dann ausgeschlossen, wenn die Erstbeschaffung gegen wesentliche Rechte des

Betroffenen, etwa Grundrechte, verstoßen habe oder eine Informationsbeschaffung

durch Täuschung, z.B. des Vortäuschens der Erzwingbarkeit, erfolgt sei. So habe der

Fall hier gelegen: Die Durchsuchung sei ein rechtswidriger Eingriff in seine durch Artikel

13 und Artikel 1 und 2 GG geschützte Privat- und Persönlichkeitssphäre gewesen. Auch

habe sich der Durchsuchungsbeschluss ausschließlich auf die Vorwürfe der

Umsatzsteuerverkürzung im S "Q" und der Ertragssteuerverkürzung bezogen. Es habe

keine Ermittlungs- und Durchsuchungsberechtigung wegen der Nebeneinkünfte

gegeben. Dies habe er – der Kläger – nicht gewusst, weil ihm der

Durchsuchungsbeschluss weder gezeigt noch ausgehändigt worden sei. Deswegen

habe der Fahnder, der dies gewusst habe, die Herausgabe der E-Kontoauszüge nicht

verlangen dürfen, erst recht nicht durch den Hinweis auf die Erzwingbarkeit der

Herausgabe wegen des ihm vorliegenden Durchsuchungsbeschlusses.

Soweit der Beklagte geltend mache, die Voraussetzungen des § 93 AO hätten

vorgelegen, weil langjährige Versuche der Sachverhaltsermittlung bei ihm – dem Kläger

– nicht zum Erfolg geführt hätten, gelte, dass seine Mitwirkung weder erforderlich noch

möglich gewesen sei. Seit der Durchsuchung sei der Beklagte im Besitz der

Kontounterlagen betreffend den E gewesen. Mehr habe es nicht gegeben, mehr habe

der Beklagte auch nicht durch die Auskunft des E vom 3. Juli 2006 bekommen.

Soweit die Verhältnismäßigkeit des Auskunftsersuchens betroffen sei, gelte

selbstverständlich, dass der Steuerpflichtige "jeden Pfennig" zu deklarieren habe. Die

Relation der Höhe der Abweichungen zur gezahlten Steuer spiele aber sehr wohl eine

Rolle, wenn es darum gehe, mit welchen Mitteln die Steuerbehörden tätig werden dürfte

und zwar erst recht, wenn anerkanntermaßen nicht einmal leichtfertiges Handeln

vorliege. Für das Einschreiten der Steuerfahndung und die von ihr einzusetzenden

Mittel gebe es auch eine betragsmäßige Erheblichkeitsschwelle, die hier nicht

annähernd erreicht sei. Mag das Auskunftsersuchen gegenüber dem E auch zumutbar

gewesen sein, für ihn – den Kläger – war es das nicht.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass das Auskunftsverlangen des Beklagten an E vom 7. Juni 2006

rechtswidrig ist,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Er hält die Klage bereits für unzulässig, weil das besondere Feststellungsinteresse für

eine Fortsetzungsfeststellungsklage nicht vorliege. Für die Steuerbescheide für die

Jahre 1999 und 2000 gelte dies bereits schon deshalb, weil diese unter dem Vorbehalt

der Nachprüfung stünden. Unter Zugrundelegung der BFH-Entscheidungen in BStBl II

1996, 232 und BStBl II 1998, 461 sei er an der Verwertung der durch die Auskunft

erhaltenen Kenntnisse nicht gehindert. Auch die Verwertung für die Jahre 1998 und

2001 müsse zulässig sein. Die in den genannten Entscheidungen aufgeführte

Problematik der Rechtswidrigkeit der Prüfungsanordnung spiele hier nämlich keine

Rolle, weil die Steuerfahndung für die Prüfung gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO

keiner Prüfungsanordnung bedürfe. Die entsprechenden Ermittlungen habe er – für den

Kläger erkennbar – mit dem Schreiben vom 19. November 2002 begonnen.

Das Feststellungsinteresse lasse sich auch nicht aus der BFH-Entscheidung vom 29.

Juli 2003 VII R 39, 43/02 herleiten. Dort habe der BFH ein Feststellungsinteresse wegen

des erheblichen Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte des Klägers durch den Bruch des

Steuergeheimnisses bejaht. Das Steuergeheimnis sei hier aber naturgemäß nicht

betroffen, weil der Auskunftspflichtige nur über ihm bekannte Sachverhalte Auskunft zu

geben habe. Das Auskunftsersuchen habe auch keinen diskriminierenden oder

ehrverletzenden Charakter, weil mit ihm keine Aussage verbunden sei, der

Steuerpflichtige habe unrichtige Steuererklärungen abgegeben. Hier habe er

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um Ermittlungen im

Besteuerungsverfahren handele.

In materieller Hinsicht gelte, dass die vom Finanzgericht Köln im Verfahren 8 V 739/06

angestellten Erwägungen auch hier Geltung beanspruchten, mögen sie auch zu einem

anderen Teilaspekt des Falles ergangen sein.

Wenn der Kläger behaupte, er habe dem Schreiben vom 19. November 2002 nicht

entnehmen können, dass sich die Ermittlungen auch auf Einnahmen aus dem E

bezogen hätten, überrasche dies angesichts des eindeutigen Inhalts des Schreibens.

Soweit der Kläger allerdings meine, der hier in Rede stehender Sachverhalt sei

Gegenstand strafrechtlicher Ermittlungen geworden, sei dies nicht der Fall gewesen. Auf

Einnahmen aus dem E hätten sich strafrechtliche Ermittlungen nie bezogen; insoweit

hätten lediglich steuerliche Ermittlungen stattgefunden. Aber selbst wenn strafrechtliche

Ermittlungen erfolgt sein sollten und das entsprechende Strafverfahren eingestellt

worden sei, so wären die steuerlichen Ermittlungen unabhängig hiervon fortgeführt

worden.

Soweit der Kläger behaupte, seine – des Beklagten – Ermittlungen seien

abgeschlossen und der Fall an das Finanzamt L abgegeben worden, erwähne der

Kläger nicht, dass er darauf hingewiesen worden sei, das steuerliche

Ermittlungsverfahren werde fortgeführt.

Dem Kläger könne auch nicht gefolgt werden, soweit er davon ausgehe, die zunächst

erlangten Erkenntnisse dürften nicht verwertet werden. Es habe kein gravierender

Rechtsverstoß vorgelegen, weil die beantragten Durchsuchungsbeschlüsse des

Amtsgerichts vorgelegen hätten. Auf deren Rechtmäßigkeit habe er – der Beklagte –

vertrauen dürfen.

Zu beachten sei auch, dass es sich bei der Auskunft seitens des E um ein anderes

Beweismittel handele, als die vom Kläger überlassenen Unterlagen. Das

Auskunftsersuchen sei auch erforderlich gewesen, weil davon hätte ausgegangen

werden müssen, dass der Kläger die Verwertung der Erkenntnisse aus den

überlassenen Unterlagen angreifen würde. Es sei daher notwendig gewesen, die

Erkenntnisse in verfahrensrechtlich verwertbarer Weise zu erlangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt des

klägerischen Schriftsatzes vom 15. November 2006 (Bl. 92 ff. d.A.) und auf das Protokoll

der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Gemäß § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO – hebt das Finanzgericht,

soweit ein angefochtener Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger in seinen

Rechten verletzt, diesen und eine etwaige Entscheidung über den außergerichtlichen

Rechtsbehelf auf. Hat sich dabei der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder

anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der

Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an

dieser Feststellung hat (sog. Fortsetzungsfeststellungsklage).

"Berechtigtes Interesse" i.S. des § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO ist jedes konkrete,

vernünftigerweise anzuerkennende Interesse rechtlicher, tatsächlicher oder

wirtschaftlicher Art. Dieses kann sich daraus ergeben, dass die Feststellung der

Rechtswidrigkeit die Voraussetzung für den Eintritt einer vom Kläger erstrebten weiteren

Rechtsfolge ist, oder dass ein konkreter Anlass für die Annahme besteht, das Finanzamt

werde die vom Kläger für rechtswidrig erachtete Maßnahme in absehbarer Zukunft

wiederholen. Es kann auch unter dem Gesichtspunkt der Rehabilitierung sowie deshalb

bestehen, weil die begehrte Feststellung voraussichtlich in einem beabsichtigten und

nicht völlig aussichtslosen Schadensersatzprozess erheblich sein wird. Die

Voraussetzungen hierfür sind substantiiert darzulegen (BFH Urteil vom 12. Januar 1995

IV R 83/92, BStBl II 1995, 488). Ein solches besonderes Feststellungsinteresse kommt

insbesondere nach einem erledigten Auskunftsersuchen in Betracht, wenn aus der

Rechtswidrigkeit des Auskunftsersuchens ein Verwertungsverbot hinsichtlich der

erteilten Auskünfte geltend gemacht werden soll (vergl. Finanzgericht - FG - Münster,

Urteil vom 8. November 1999 4 K 154/98 E EFG 2000, 319). Bei einem erledigtem

Auskunftsersuchen hat der BFH allerdings nicht ohne weiteres das Vorliegen eines

besonderen Feststellungsinteresses angenommen. In seinem Beschluss vom 16.

Februar 2009 (VII B 175/08, BFH/NV 2009, 1128) hat er die Auffassung des FG Münster

in seiner Entscheidung vom 4. Juli 2008 11 K 387/07, Juris bestätigt, dass ein

besonderes Feststellungsinteresse zwar bestehe, wenn der Steuerpflichtige

beabsichtige, sich auf ein Verbot der Verwertung der aufgrund der Maßnahme

getroffenen Feststellung zu berufen, dies jedoch nicht gelte, wenn ein

Verwertungsverbot offensichtlich ausscheide. Im dortigen Fall schied ein solches

Verwertungsverbot aufgrund der Rechtsprechung des BFH, wonach die Verwertung von

im Rahmen einer Außenprüfung ermittelten Tatsachen bei erstmaligen

Steuerfestsetzungen oder bei Änderung eines unter dem Vorbehalt der Nachprüfung

ergangenen Steuerbescheids vor Ablauf der Festsetzungsfrist auch bei

Verfahrensmängeln zulässig ist, aus.

Dieser Gedanke liegt offensichtlich auch der Argumentation des Beklagten zugrunde,

wenn er von der Unzulässigkeit der Klage ausgeht, weil er wegen des bestehenden

Vorbehalts der Nachprüfung bei der Einkommensteuer 1999 und 2000 eine

grundsätzliche Verwertbarkeit der Erkenntnisse aus dem Auskunftsersuchen annimmt.

Dabei verkennt er allerdings, dass der BFH zwischen "einfachen" Verwertungsverboten

und qualifiziert materiellen Verwertungsverboten unterscheidet. Ein Verwertungsverbot

der letztgenannten Art kommt in Betracht, wenn die Ermittlung der Tatsachen einen

verfassungsrechtlich geschützten Bereich des Steuerpflichtigen verletzt. Die so

ermittelten Tatsachen sind schlechthin und ohne Ausnahme unverwertbar; der Verstoß

kann nicht durch zulässige, erneute Ermittlungsmaßnahmen geheilt werden (vergl. BFH-

Urteil vom 4. Oktober 2006 VIII R 54/04, BFH/NV 2007, 190; ebenso: FG Münster, Urteil

vom 4. Juli 2008 11 K 387/07, Juris).

Ausgehend hiervon ist das für die Fortsetzungsfeststellungsklage notwendige

besondere Feststellungsinteresse hier zu bejahen, weil sich der Kläger auf ein

qualifiziert materielles Verwertungsverbot aus den anlässlich des Erscheinens der

Steuerfahndung in seiner Wohnung am 12. November 2002 gewonnenen

Erkenntnissen beruft. Denn er hat in diesem Zusammenhang die Verletzung u.a. des

Artikels 13 des Grundgesetzes - GG - (Unverletzlichkeit der Wohnung) gerügt, der

tatsächlich auch – mag es auch nicht zu einer Durchsuchung gekommen sein - tangiert

ist. Deswegen kommt ein qualifiziert materielles Verwertungsverbot jedenfalls in

Betracht; das alleine reicht für die Annahme des besonderen Feststellungsinteresses

aus.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Das inzwischen durch Erteilung der Auskunft erledigte Auskunftsersuchen war

rechtmäßig und verletzte den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Beklagte war nicht

gehindert, das streitgegenständliche Auskunftsersuchen an das E zu stellen.

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist zwischen der Aufgabenzuweisung für die

Steuerfahndung nach § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 der Abgabenordnung - AO -, im

Rahmen von Prüfungen unbekannte Steuerquellen aufzudecken und den zur Erfüllung

dieser Aufgaben verliehenen Befugnisse zu unterscheiden (BFH-Urteil vom 4. Oktober

2006 VIII R 54/04, BFH/NV 2007, 190).

Der Beklagte hat hier seine Befugnis für das Auskunftsersuchen ausdrücklich auf die

Vorschrift des § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO gestützt. Nach dieser Vorschrift ist Aufgabe

der Steuerfahndung die Aufdeckung und Ermittlung unbekannter Steuerfälle. Soweit der

Kläger geltend macht, diese Vorschrift komme nicht mehr zur Anwendung, wenn der

Sachverhalt, hinsichtlich dessen ermittelt wird, bereits Gegenstand von Ermittlungen

gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AO war und das Verfahren insoweit gemäß §

170 Abs. 2 StPO eingestellt worden und es auch nicht zur Einleitung eines

Bußgeldverfahrens gekommen ist, folgt der Senat dem nicht. Denn es existiert keine

Sperrwirkungen dergestalt, dass abgeschlossene strafverfahrensrechtliche Ermittlungen

gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AO weitergehende steuerverfahrensrechtliche

Tätigkeiten der Steuerfahndung in Bezug auf den untersuchten Sachverhalt nach § 208

Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO ausschlössen. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass es sich bei

den Maßnahmen gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO um sog. "Vorfeldermittlungen"

handelt, die ggf. zu einen Anfangsverdacht für eine Straftat führen und dann weitere

Ermittlungen gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AO rechtfertigen (vergl. dazu Kock

in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 208 AO Rz. 32). Um solche Vorfeldermittlungen kann

es sich aber auch dann handeln, wenn die bisherigen strafverfahrensrechtlichen

Ermittlungen keinen strafrechtlichen oder ordnungswidrigen Tatbestand bestätigt haben.

So wäre es auch vorliegend denkbar gewesen, dass der Kläger neben den deklarierten

Einnahmen aus dem vorgefundenen Konto beim E weitere Einnahmen erzielt hat, die

auf anderen - bisher unbekannten - Konten gebucht waren und die der Kläger ggf. gar

nicht deklariert hatte. Hätte sich ein solcher Sachverhalt herausgestellt, hätte dieser ggf.

einen Anfangsverdacht für eine bisher gar nicht bekannt gewesene Straftat begründen

können. Dass das Auskunftsersuchen in diese Richtung ging, ergibt sich aus dessen

Inhalt selbst, weil dort nach verschiedenen Konten bzw. Verrechnungskonten gefragt

wird. Der Beklagte hat dies entsprechend in der mündlichen Verhandlung vom 15.

Dezember 2009 als eine der Zielrichtungen des Auskunftsersuchens bezeichnet.

Im Übrigen existiert die vom Kläger geltend gemachte Sperrwirkung der Ermittlungen

gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AO für weitere Vorfeldermittlungen auf der

Grundlage des § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO bereits deshalb nicht, weil nach den

strafprozessual geltenden Grundsätzen die Einstellung des Verfahrens gemäß § 170

Abs. 2 StPO keinen Strafklageverbrauch bewirkt. Entsprechend gilt, dass ein

Vertrauensschutz auf den Bestand der Einstellungsverfügung nicht besteht. Ein

abgeschlossenes Ermittlungsverfahren kann vielmehr jederzeit wieder aufgenommen

werden, wenn Anlass dazu besteht (Meyer-Goßner, StPO, 51. Auflage, § 170 Rz. 9

m.w.N.).

Weil deswegen keine Sperrwirkung des § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 AO zu Lasten

weiterer Ermittlungen gemäß Nr. 3 der Vorschrift besteht, muss sich der Senat nicht mit

der Frage beschäftigen, ob die Höhe der Nebeneinnahmen des Klägers beim E bereits

Gegenstand strafverfahrensrechtlicher Ermittlungen war, mag hierfür auch entgegen der

Auffassung des Beklagten sprechen, dass dieser Sachverhalt - soweit er jedenfalls die

bereits aufgedeckten Differenzen bei den Nebeneinnahmen betraf - Gegenstand der

staatsanwaltlichen Einstellungsverfügung war.

Dem Tätigwerden des Beklagten steht auch nicht der Einwand des Klägers entgegen,

der Fall sei bereits an das Finanzamt L abgegeben worden, so dass keine Zuständigkeit

des Beklagten mehr bestanden habe. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag die

tatsächlichen Vorgänge nur verzerrt wiedergibt, weil dem Kläger von dem Beklagten

fortwährend bedeutet worden ist, dass die steuerverfahrensrechtlichen Tätigkeiten der

Steuerfahndung fortgesetzt würden, entspricht es der – zutreffenden – Rechtsprechung

des BFH, dass die Finanzämter nicht daran gehindert sind, in derselben Sache tätig zu

werden, wie die Steuerfahndung (BFH-Urteil vom 4. Oktober 2006 VIII R 54/04, BFH/NV

2007, 190).

Kommt als Grundlage für das Auskunftsersuchen deshalb die Vorschrift des § 208 Abs.

1 Satz 1 Nr. 3 AO in Betracht, ist auch das konkrete Tätigwerden des Beklagten von der

Vorschrift gedeckt. Nach der Rechtsprechung des BFH gilt insoweit allerdings, dass die

Aufgabenerfüllung nach der genannten Vorschrift erst dann einzusetzen hat, wenn für

ein Tätigwerden ein hinreichender Anlass besteht. Ein solcher liegt vor, wenn aufgrund

konkreter Anhaltspunkte oder aufgrund allgemeiner Erfahrung die Möglichkeit einer

Steuerverkürzung in Betracht kommt und daher eine Anordnung bestimmter Art

angezeigt ist. Ermittlungen "ins Blaue hinein", Rasterfahndungen,

Ausforschungsdurchsuchungen oder ähnliche Ermittlungsmaßnahmen sind unzulässig

(vergl. dazu BFH-Beschluss vom 21. März 2002 VII B 152/01, BStBl II 2002, 495).

Dies zugrundegelegt geht der Beklagte zu Recht davon aus, dass bereits die ihm aus

den vom Kläger überlassenen Unterlagen bekanntgewordenen Differenzen, mögen sie

auch geringfügig gewesen sein, Anlass zur Prüfung boten, ob der Kläger seine

Nebeneinnahmen zutreffend und vollständig erklärt hat. Denn es handelte sich um

Nebeneinnahmen des Klägers, hinsichtlich derer kein Steuerabzug vorgenommen war

und hinsichtlich derer die Finanzverwaltung deshalb auf zutreffende Angaben des

Klägers angewiesen war. Nachdem sich die Erklärung des Klägers insoweit nicht als

einwandfrei herausgestellt hatte, war es angebracht, die Nebeneinahmen des Klägers in

Bezug auf das E einer genaueren Überprüfung zu unterziehen. Das gilt auch vor dem

Hintergrund, dass der Kläger neben seiner hauptberuflichen Tätigkeit noch vielseitig

tätig war und es deswegen nicht auszuschließen war, dass er neben seiner Tätigkeit als

... noch anderweitig für das E tätig war und deshalb möglicherweise weitere Einnahmen

erzielt hatte, die er möglicherweise nicht deklariert hatte.

Zu Unrecht wendet der Kläger hiergegen ein, wegen der Rechtswidrigkeit der

Durchsuchungsbeschlüsse müsse der Beklagte sich so behandeln lassen, als seien

ihm die Differenzen zwischen erklärten und tatsächlichen Nebeneinnahmen in Bezug

auf das E nicht bekannt. Das wäre nämlich nur der Fall, wenn aus der Rechtswidrigkeit

der Durchsuchungsbeschlüsse ein Verwertungsverbot resultierte, dass sog.

"Fernwirkung" dergestalt entfaltete, dass dem Beklagten insoweit auch jede weitere

Ermittlungsmaßnahme unter Ausnutzung der Erkenntnisse aus der "Durchsuchung" am

12. November 2002 untersagt wäre. Das ist nach Auffassung des Senats indes nicht der

Fall:

Der Senat ist insoweit bereits der Auffassung, dass sich aus der Aufhebung der

Durchsuchungsbeschlüsse durch das Landgericht kein Verwertungsverbot ergibt. In der

strafrechtlichen Rechtsprechung resultiert aus der Missachtung des Richtervorbehalts

bei einer durchgeführten Wohnungsdurchsuchung bereits nicht zwingend ein

Verwertungsverbot. Insoweit gilt die sog. "Abwägungslehre", wonach im Einzelfall das

Interesse des Staates an der Tataufklärung gegen das Individualinteresse des Bürgers

an der Bewahrung seiner Rechtsgüter abzuwägen ist. Der Schweregrad des Verstoßes

ist ebenso zu beachten wie der Umstand, dass die Strafverfolgungsbehörden

einschließlich der Gerichte verpflichtet sind, Straftaten so weit wie möglich aufzuklären

(vergl. dazu etwa OLG Hamm, Beschluss vom 19. Oktober 2006 3 Ss 363/06, NStZ

2007, 355 m.w.N.). Diese Grundsätze sind nach Auffassung des Senats ebenso im

Steuerrecht anwendbar. Denn auch in diesem Bereich geht es um die Abwägung

zwischen den Individualinteressen von Steuerpflichtigen, nicht auf Grund

verfahrensfehlerhafter Ermittlungsmaßnahmen mit einer materiell-rechtlich an sich

zutreffenden Steuer belastet zu werden und der Pflicht des Staates, eine gesetzmäßige

und gleichmäßige Steuerfestsetzung zu gewährleisten (BFH-Urteil vom 4. Oktober 2006

VIII R 54/04, BFH/NV 2007, 190). Bei der Abwägung dieser Interessenlage folgt aus der

Aufhebung der Durchsuchungsbeschlüsse kein Verwertungsverbot:

Dabei ist zu beachten, dass mit dem Aufsuchen des Klägers in seiner Wohnung am 12.

November 2002 zwar der Schutzbereich des Artikels 13 Abs.1 GG berührt ist. Nach

dieser Vorschrift ist die Wohnung unverletzlich. Bereits das Betreten der Wohnung

tangiert den Schutzbereich des Grundrechts (Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 9. Auflage,

Artikel 13 Rz. 7). Das gilt zwar dann nicht, wenn der Grundrechtsinhaber mit dem

Betreten der Wohnung einverstanden ist (Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 9. Auflage, Artikel

13 Rz. 10). Von einem solchen Einverständnis geht der Senat indes zu Gunsten des

Klägers nicht aus, wenn die Steuerfahndung bei einem Steuerpflichtigen mit

Durchsuchungsbeschlüssen erscheint und zur Durchführung von steuerstrafrechtlichen

Ermittlungen Einlass begehrt, mag sie auch zunächst von den

Durchsuchungsbeschlüssen keinen Gebrauch machen. Denn in dieser Situation wird

der Steuerpflichtige nur nolens volens das Betreten der Wohnung gestatten, um eine

Eskalation der Situation zu vermeiden.

Andererseits ist hier aber zu berücksichtigen, dass es unstreitig jedenfalls nicht zu einer

Durchsuchung der Wohnung i. S. des Artikels 13 Abs. 2 GG gekommen ist.

Durchsuchung in diesem Sinne ist nämlich das ziel- und zweckgerichtete Suchen

staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts,

um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen

oder herausgeben will (Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 9. Auflage, Artikel 13 Rz. 14). Dass

dies hier nicht der Fall war, ergibt sich aus dem Vermerk der Steuerfahndung vom 15.

November 2002 zum Aufsuchen des Klägers drei Tage zuvor. Danach hat der Kläger

sofort mit der Steuerfahndung in einer Art und Weise kooperiert, die sie veranlasst hat,

von den Durchsuchungsbeschlüssen keinen Gebrauch zu machen, so dass die

Durchsuchungsbeschlüsse dem Kläger auch nicht ausgehändigt wurden. Mag dies

auch unter dem "Zwang" der Existenz der Durchsuchungsbeschlüsse erfolgt sein, wobei

der Kläger wohlwissend nur deshalb kooperiert hat, weil die Steuerfahndung sonst von

den Durchsuchungsbeschlüssen Gebrauch gemacht hätte, lässt dies die Tatsache

unverändert, dass von einer Durchsuchung i.S. des Artikels 13 Abs. 2 GG nicht die

Rede sein kann. Aus derselben Erwägung lässt sich auch nicht in Abrede stellen, dass

die Herausgabe der Unterlagen freiwillig erfolgte, mag auch sie unter dem "Zwang" der

existierenden Durchsuchungsbeschlüsse erfolgt sein.

Ist damit der Schutzbereich des Artikels 13 GG zwar tangiert, aber nicht schwerwiegend

beeinträchtigt, ist zusätzlich festzustellen, dass die Steuerfahndung nicht etwa

eigenmächtig ohne Durchsuchungsbeschlüsse agiert hat (so aber in dem der

Entscheidung des OLG Hamm vom 19. Oktober 2006, 3 Ss 363/06, NStZ 2007, 355

zugrundeliegenden Fall), sondern richterliche Durchsuchungsbeschlüsse des

Amtsgerichts ... vorlagen, in deren Rechtmäßigkeit die Steuerfahndung am 12.

November 2002 noch ohne weiteres vertrauen durfte.

Der Senat teilt auch nicht den Ansatz des Klägers, die Steuerfahndung sei unter

Täuschung seiner Person über die Möglichkeit der ihr zustehenden Befugnisse tätig

geworden. Soweit der Kläger eine derartige Täuschung für sich reklamiert, weil die

vorliegenden Durchsuchungsbeschlüsse den Beklagten nicht berechtigt hätten, in

Bezug auf die Nebeneinnahmen des Klägers aus dem E zu ermitteln, folgt der Senat

ihm nicht. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass sich der Tatvorwurf gegen ihn

ausweislich der Durchsuchungsbeschlüsse in erster Linie auf eine Steuerverkürzung in

Bezug auf seine Beteiligung an der GbR Q und auf eine Einkommensteuerverkürzung

wegen des ungeklärten Verbleibs von Vermögenswerten in Höhe von 440.000 DM

bezog. In den Durchsuchungsbeschlüssen sind jedoch als Straftaten bezeichnet die

Umsatzsteuerverkürzung 1998 und 1999 sowie die Einkommensteuerverkürzung 1999

bis 2001. War es deswegen dem Beklagten gestattet, im Zusammenhang mit diesen

Steuerarten zu ermitteln, bezog sich seine Befugnis zur Ermittlung dabei auch speziell

auf die Unterlagen des E in diesem Zeitraum. Eine Verbindung des seinerzeit noch

angenommenen Anfangsverdachts auch mit dem E ergibt sich nämlich aus dem

Durchsuchungsbeschluss selbst. Denn dort heißt es: "Aus den bereits im Verfahren

gegen den Beschuldigen O wegen eigener Steuerhinterziehung erhobenen Unterlagen

des E ist erkennbar ...". Angesichts dessen dem Beklagten vorzuhalten, Unterlagen

betreffend das E seien vom Durchsuchungsbeschluss nicht mit umfasst, hält der Senat

nicht für zutreffend.

Soweit der Kläger für sich beansprucht, das Aufsuchen seiner Wohnung am 12.

November 2002 durch den Beklagten habe ihn in seiner Privat- und

Persönlichkeitssphäre verletzt (Artikel 1 und 2 GG), ergibt sich hieraus nichts anderes.

Denn zum einen gilt, dass der Schutz der Privatsphäre in der Wohnung vornehmlich in

den Schutzbereich des Artikels 13 GG fällt (Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 9. Auflage,

Artikel 13 Rz. 2); soweit sich der Kläger in seiner Ehre verletzt sieht, weil ihm als ...

Straftaten der Steuerhinterziehung zur Last gelegt wurden, ergibt sich nichts anderes.

Denn unberechtigt einer Steuerstraftat bezichtigt zu werden, ist ein Risiko, dem sich

jeder Bürger ausgesetzt sieht, mag er in herausgehobener oder weniger

herausgehobener Position im Gemeinwesen tätig sein. Speziell einen ... einer

Steuerhinterziehung zu bezichtigen bedingt angesichts der Tatsache, dass der

Tatbestand der Steuerhinterziehung verbreitet in allen Bevölkerungsschichten

vorzufinden ist, deshalb keinen qualifizierten Eingriff in dessen Persönlichkeitsrecht,

mag dieser Vorwurf sich in der Person des Klägers letztlich auch nicht bestätigt haben.

Aber selbst wenn man entgegen den obigen Ausführungen ein Verwertungsverbot

bezüglich der Ermittlungen des Beklagten am 12. November 2002 annähme, käme ihm

nach Auffassung des Senats jedenfalls keine Fernwirkung zu.

Der BFH geht – für den Senat zutreffend – davon aus, dass eine Fernwirkung von

Verwertungsverboten allenfalls in Betracht kommt bei qualifizierten,

grundrechtsrelevanten Verfahrensverstößen. Fehle es an einem derart

schwerwiegenden Verfahrensmangel, sei es gerechtfertigt, eine Fernwirkung

eventueller Verwertungsverbote auch auf spätere, rechtmäßig erlangte

Ermittlungsergebnisse zu verneinen (BFH-Urteil vom 4. Oktober 2006 VIII R 54/04,

BFH/NV 2007, 190). Der Senat versteht diesen Ansatz dabei dahin – und nur so

verstanden hält er ihn auch für zutreffend - dass alleine die Tatsache, dass eine

verfahrensfehlerhafte Maßnahme den Schutzbereich eines Grundrechts tangiert, nicht

bereits zu einem schwerwiegenden Verfahrensmangel im o.g. Sinne führt. Sonst würden

Verfahrensfehler im Zusammenhang mit Wohnungsdurchsuchungen generell zu einem

Verwertungsverbot mit Fernwirkung führen; dies ist mit dem Gebot der Abwägung der

Individualinteressen des Steuerpflichtigen mit dem öffentlichen Interesse an der

gleichmäßigen Steuererhebung nicht zu vereinbaren. Vielmehr ist auch bei

Verfahrensfehlern mit Verletzung des Schutzbereichs eines Grundrechts die Intensität

des Verfahrensverstoßes unter Berücksichtigung der Schwere des Grundrechtseingriffs

zu untersuchen. Unter Zugrundelegung dieses Ansatzes liegt mit den obigen

Ausführungen jedenfalls kein derart schwerwiegender Verfahrensverstoß vor, der ein

Verwertungsverbot mit Fernwirkung rechtfertigte.

War deswegen das Auskunftsersuchen des Beklagten von der Aufgabenzuweisung an

die Steuerfahndung gedeckt, hielt sie sich auch im Rahmen der der Steuerfahndung zur

Erfüllung dieser Aufgaben eingeräumten Befugnisse: Gemäß § 208 Abs. 1 Satz 2 AO

haben die mit der Steuerfahndung betrauten Dienststellen und die Zollfahndungsämter

außer den Befugnissen nach § 404 Satz 2 erster Halbsatz AO auch die

Ermittlungsbefugnisse, die den Finanzämtern (Hauptzollämtern) zustehen. Nach Satz 3

der Vorschrift gelten in den Fällen der Nummern 2 und 3 u.a. die Einschränkung des §

93 Abs. 1 Satz 3 AO nicht.

Gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AO haben die Beteiligten und andere Personen der

Finanzbehörde die zur Feststellung eines für die Besteuerung erheblichen Sachverhalts

erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Bei der Norm handelt es sich um eine allgemeine

Beweismittelvorschrift, von der nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch zu machen

ist. Es ist deshalb der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten: Auskunft kann

deshalb nur verlangt werden, wenn die Pflichterfüllung für den Betroffenen möglich und

seine Inanspruchnahme erforderlich, verhältnismäßig und zumutbar ist (vergl.

Klein/Brockmeyer, AO, 10. Auflage, § 93 Rz 6).

Ausgehend von diesen Grundsätzen vermag der Senat keinen Ermessenfehler des

Beklagten erkennen, soweit er den E um Auskunft nach § 93 Abs. 1 AO ersucht hat.

Dass das Auskunftsersuchen erforderlich war, ergibt sich aus der Tatsache, dass der

Kläger, der sich anlässlich des Erscheinens der Steuerfahndung am 12. November

2002 noch als kooperativ gezeigt hat, in der Folgezeit jegliche Zusammenarbeit

verweigerte und es stattdessen vorzog, jedes erdenkliche Rechtmittel zur Behinderung

des Beklagten zu ergreifen. Insbesondere hat er sich seitdem auch hinsichtlich der

Frage der Klärung der Höhe der Nebeneinnahmen aus der Tätigkeit für das E auf ein

Verwertungsverbot berufen und demzufolge jegliche Aufklärung von seiner Seite aus

verweigert. Der Beklagte geht daher zu Recht davon aus, dass ein Auskunftsersuchen

gegenüber dem E die einzige Möglichkeit war, um insoweit den Sachverhalt vollständig

zu ermitteln.

Zu Unrecht wendet der Kläger hiergegen ein, das Auskunftsersuchen sei nicht

erforderlich gewesen, weil dem Beklagten der entsprechende Aktenordner bereits

vorgelegen und ihm deshalb der gesamte Sachverhalt bereits bekannt gewesen sei.

Dabei verkennt er nämlich wiederum die Zielrichtung des Auskunftsersuchens, das sich

nicht darauf beschränkte, die bereits aufgedeckten Differenzen zu verifizieren, sondern –

neben dem Motiv, die bisherigen Erkenntnisse verfahrensrechtlich abzusichern – zu

gewährleisten, dass der Kläger nicht zusätzlich zu den bereits bekannten Einnahmen

nicht noch weitere Einnahmen erzielt hatte, die bisher noch gar nicht deklariert worden

waren. Das ergibt sich aus der Anfrage über die Existenz mehrerer Konten bzw.

Verrechnungskonten.

Das dem E zumutbare Auskunftsersuchen - Einwendungen hiergegen sind jedenfalls

seitens des E nicht erhoben worden – war auch verhältnismäßig. Soweit der Kläger in

diesem Zusammenhang geltend macht, es verstoße gegen das Übermaßverbot und das

Willkürverbot, teilt der Senat diese Auffassung nicht:

Nicht mit Erfolg kann der Kläger geltend machen, die relativ geringfügigen

Abweichungen zwischen den erklärten und den vom Prüfer festgestellten Differenzen

ließen das Auskunftsersuchen als unverhältnismäßig erscheinen. Dabei verkennt er

nämlich wiederum die Zielrichtung des Auskunftsersuchens, das ggf. geeignet gewesen

wäre, weitere bisher gar nicht vom Kläger deklarierte Nebeneinnahmen - in unbekannter

Höhe - aufzudecken.

Der Senat vermag dem Prüfer des Beklagten auch kein willkürliches Verhalten

vorzuwerfen. Der Kläger leitet dies aus der Tatsache her, die Tätigkeiten des Prüfers

seien trotz der Tatsache, dass das Strafverfahren eingestellt war und auch die StraBuSt

kein Ordnungswidrigkeitsverfahren eingeleitet hatte, nur mit dessen Drang zu erklären,

ihn – den Kläger – persönlich zu verfolgen. Der Kläger mag dies so empfinden. In der

Tat ist die Vorgehensweise des Steuerfahnders des Beklagten in seiner Hartnäckigkeit

bemerkenswert. Dem Kläger ist es auch zuzugeben, dass mit der Einstellung des

Verfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO und dem Nichttätigwerden der StraBuSt die

Einstellung auch jeder weiteren Tätigkeit der Steuerfahndung gerechtfertigt oder sogar

erwartet hätte werden können. Es ist aber in objektiver Hinsicht auch feststellbar, dass

trotz der Einstellung des Verfahrens Teilfragen offengeblieben waren. Nach wie vor

ungeklärt waren die Frage des Verbleibs von Teilen der nach Spanien transferierten

Vermögenswerte und die Frage der tatsächlich erzielten Höhe der Nebeneinnahmen

beim E. Angesichts der umgekehrten Hartnäckigkeit des Klägers, insoweit jegliche

weitere Ermittlungen des Beklagten zu unterbinden, ist durchaus verständlich, dass der

Beklagte insoweit auf eine endgültige Klärung drängte, um auszuschließen, dass der

Kläger insoweit "etwas zu verbergen" hatte. Angesichts dessen ist für den Senat nicht

erkennbar, dass der Fahnder lediglich aus persönlicher Aversion gegen den Kläger das

Auskunftsersuchen veranlasst hat. Soweit der Kläger in seinem Brief an den Minister ...

behauptet hat, der Steuerfahnder habe seinem Sohn im Originalton gesagt, "Machen

Sie Ihrem Vater doch mal klar, dass er aufhören soll, solchen Wind zu machen", hat der

Fahnder dies in einer dienstlichen Äußerung in Abrede gestellt. Auch die angebliche

Äußerung des Behördenleiters des Beklagten ... "Ihr Mandant ist wohl einer, der

erwartet, dass man ihm einen roten Teppich ausrollt" hat sich nicht bestätigt. Angesichts

dessen hält der Senat auch dieses Vorbringen des Klägers - bei allem Verständnis für

seine Verärgerung angesichts der tatsächlichen Vorgehensweise des Steuerfahnders –

nicht für geeignet, ein willkürliches Verhalten des Beklagten anzunehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1.

Die Revision war zur Klärung der Frage, wann ein zu einem Verwertungsverbot mit

Fernwirkung führender qualifizierter, grundrechtsrelevanter Verfahrensverstoß vorliegt,

gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen.