Urteil des FG Hessen vom 30.08.2005

FG Frankfurt: dividende, eintragung im handelsregister, oberstes gericht, erwerb, eigentum, kreditinstitut, untätigkeitsklage, ankauf, besitz, einkünfte

Gericht:

Hessisches

Finanzgericht 4.

Senat

Entscheidungsdatum:

Streitjahr:

1988

Aktenzeichen:

4 K 2557/99

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 46 Abs 1 S 1 FGO, § 40 Abs

2 FGO, § 39 Abs 2 Nr 1 S 1 AO

1977, § 42 AO 1977, § 7 Abs 1

KStG 1984

(Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage - Zurechnung von

Dividenden und Körperschaftsteuerguthaben bei Erwerb

von Aktien cum Dividende und Veräußerung von jungen

Aktien bzw. von Aktien ex Dividende (sog.

Dividendenstripping))

Leitsatz

Nach den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 15. Dezember 1999 I R 29/97

(BFHE 190,446 , BStBl II 2000,527) sind als " Dividentenstripping " bezeichnete

Geschäfte grundsätzlich anzuerkennen.

Tenor

1. Der angefochtene Körperschaftsteueränderungsbescheid 1988 vom 10. Oktober

1994 wird mit der Maßgabe aufgehoben, dass der ursprüngliche

Körperschaftsteuerbescheid 1988 vom 15. März 1989 wieder auflebt.

2. Die Kosten des Verfahrens hat das Finanzamt zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

4. Das Urteil ist hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der

erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung

Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der X-GmbH. Die X-GmbH

wurde mit notariellem Vertrag vom 21. März 1988 durch Umwandlung des

Einzelunternehmens A, Börsenmakler, mit Wirkung zu 1. Januar 1988 errichtet und

zunächst als A Börsenmakler GmbH (A-GmbH) am 26. Mai 1988 im

Handelsregister bei dem Amtsgericht M eingetragen. Laut Eintragung im

Handelsregister vom 24. Oktober 1994 wurde durch Beschluss der

Gesellschafterversammlung vom 11. Oktober 1994 die Firma in "X-GmbH"

geändert. Gegenstand des Unternehmens war der Handel mit Wertpapieren für

eigene Rechnung und die Tätigkeit als Börsenmakler. Alleiniger Gesellschafter war

mit einer Beteiligung i.H.v. 1 Mio. DM Herr A.

Nach den (im Rahmen einer Außenprüfung) getroffenen Feststellungen des

Finanzamtes hatte die A-GmbH im Jahre 1988 in zeitlicher Nähe vor dem

jeweiligen Dividendenstichtag in sechs Fällen dividendenberechtigte Aktien von

einem inländischen Kreditinstitut erworben und dann Aktien desselben

Unternehmens ex Dividende an dem jeweiligen Ex-Tag in einem Fall an dasselbe

inländische Kreditinstitut und in den übrigen Fällen an ein anderes inländisches

Kreditinstitut zurückveräußert (die in der Anlage 1 des Teilprüfungsberichts vom

22. Oktober 1994 aufgeführten Geschäfte Nr. 1, 4, 5, 16, 18 und 37). Außerdem

hatte sie nach den Feststellungen des Prüfers vor dem jeweiligen

Dividendenstichtag in größerem Umfang dividendenberechtigte sog. Altaktien

gekauft und - mit Ausnahme des Geschäfts Nr. 14 - am gleichen Tag nicht

dividendenberechtigte sog. junge Aktien oder neue Aktien bzw. neueste Aktien

zurückveräußert (alle übrigen in der Anlage 1 des Teilprüfungsberichts vom 22. Juli

1994 genannten Geschäfte, nachfolgend: "Geschäfte Alt gegen Jung"). In 35 Fällen

verkaufte sie die jungen Aktien an den jeweiligen Verkäufer der Altaktien, in den

übrigen Fällen (Nr. 8, 27, 42, 43, 49 - diese Geschäfts-Nr. umfasst zwei Geschäfte -

und 60) an andere inländische Kreditinstitute. In allen insgesamt 48

Aktiengeschäften waren die jeweils gehandelten Stückzahlen (bis zu 180.000

Aktien pro Geschäft) bei An- und Verkauf dieselben. In allen Fällen ergaben sich für

die A-GmbH bei Gegenüberstellung der jeweiligen Geschäfte

Vermögensminderungen, gleichzeitig fielen Courtagen an (hinsichtlich der

jeweiligen Termine, zu denen die Aktien gehandelt wurden, der ggf. gesondert

vereinbarten Wertstellungen, der Anzahl und der Art der gehandelten Aktien, der

Geschäftspartner, der Höhe der Veräußerungsverluste und der erzielten

Courtagen wird auf die Angaben zu den einzelnen Geschäften in Anlage 1 des

Teilprüfungsberichts 1988 vom 22. Juli 1988 verwiesen) . Auf entsprechende

Auskunftsersuchen des Prüfers teilten die jeweiligen Vertragspartner hinsichtlich

der aufgegriffenen Aktiengeschäfte mit, sie seien von im Ausland ansässigen

Kunden (Banken und sonstige Kunden) mit der Durchführung dieser Geschäfte

beauftragt worden (zu den zahlreichen Auskunftsersuchen und dazu ergangenen

Auskünften der Vertragspartner vgl. die in dem Band I des Fallhefts enthaltenen

Unterlagen, markiert als "Auskunftsersuchen Antworten Banken"). Die

ausländischen Kunden wurden nur in einem Fall namentlich bezeichnet.

Die A-GmbH berücksichtigte in ihren Jahresabschlüssen neben den erlittenen

Veräußerungsverlusten und erzielten Courtagen die jeweilige Bruttodividende der

im Eigenbestand gehaltenen Aktien einschließlich Körperschaftsteuer-Guthaben

und Kapitalertragsteuer (insgesamt 38.767.842,80 DM), wobei die

Erfolgswirksamkeit der Körperschaftsteuer-Anrechnungsguthaben auf deren

Aktivierung als sonstiger Vermögensgegenstand in der (Handels- und)

Steuerbilanz unter der Bezeichnung "Steuergutschrift 88" beruhte. Mit diesem

Aktivposten wurde zugleich auch der vermögensmindernd wirkende Abfluss der

Kapitalertragsteuer kompensiert. Mit ihren - bei dem Finanzamt am 14. Februar

1989 eingegangenen - Steuererklärungen für das Jahr 1988 beantragte die A-

GmbH unter Vorlage entsprechender Steuerbescheinigungen ihrer Hausbanken

eine Anrechnung der Körperschaftsteuer-(KSt) Guthaben i.H.v. 13.956.423,-- DM

und der einbehaltenen Kapitalertragsteuer (KapESt) i.H.v. 6.203.422,-- DM (wegen

der Einzelheiten wird auf die Blätter 5 und 9 ff. des Akten-Sonderbandes I

verwiesen).

Das Finanzamt führte zunächst eine erklärungsgemäße

Körperschaftsteuerveranlagung durch und erließ am 15. März 1989 einen

entsprechenden unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden

Körperschaftsteuerbescheid für das Jahr 1988 sowie einen erklärungsgemäßen

Bescheid über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen "gemäß §

47 KStG". Unter Berücksichtigung einer festgesetzten KSt in Höhe von 2.416.930,-

- DM sowie der nach der Erklärung der A-GmbH anzurechnenden KapESt und KSt

wurde der A-GmbH ein Guthaben in Höhe von 17.742.915,-- DM erstattet.

Am 29. November 1993 begann das Finanzamt mit einer Außenprüfung, die sich

laut Prüfungsanordnung auf die Veranlagungszeiträume 1988 bis 1992 erstreckte

(Während dieser Außenprüfung, am 31. März 1994, stellte die A-GmbH ihren

aktiven Geschäftsbetrieb ein. Die Außenprüfung dauerte mit Unterbrechungen bis

zum 7. Juli 1997). Am 22. Juli 1994 erging auf der Grundlage dieser Außenprüfung

ein Teilprüfungsbericht für den Veranlagungszeitraum 1988. Darin vertrat der

Prüfer die Ansicht, dass den von der A-GmbH erklärten Dividendenerträgen

Aktiengeschäfte zugrundelägen, die in 48 Fällen als "Dividendenstripping" zu

qualifizieren seien. Diese Geschäfte hätten zum Ziel gehabt, das

Anrechnungsverbot für Steuerausländer und die Regelung des § 50c

Einkommensteuergesetz (EStG) zu umgehen. Diese Geschäfte seien als

Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts i.S. des § 42

Abgabenordnung (AO) zu würdigen und außerdem sei davon auszugehen, dass die

A-GmbH im wirtschaftlichen Sinne der §§ 39 AO und 20 Abs. 2 EStG mit dem

Aktienerwerb nicht Anteilseigner des jeweiligen Unternehmens geworden sei. Bei

ihr seien deshalb sowohl der Aktienerwerb als auch der Veräußerungsvorgang und

der jeweilige Dividendenzufluss als solcher zu negieren. Die Anrechnung des den

Dividenden anhaftenden Steuerguthabens einschließlich der anrechenbaren

Kapitalertragsteuer sei zu versagen.

Im Rahmen seiner Ermittlungen unterzog der Prüfer die in der Zeit zwischen dem

30. Mai 1988 und dem 7. Juni 1988 getätigten und von ihm als "Tauschgeschäfte"

bezeichneten Geschäfte, in denen Lieferverpflichtungen über insgesamt 669.421

neue Aktien der Y-AG eingegangen worden waren, einer besonderen Überprüfung .

Er wies darauf hin, dass laut Auskunft der Zulassungsstelle der M Wertpapierbörse

zu diesem Zeitpunkt insgesamt nur 21.680 Stück Aktien dieser Gattung überhaupt

zumindest theoretisch verfügbar gewesen wären. Insoweit kam es auch zu

Gesprächen mit Vertretern der Y-AG am 23. Dezember 1994 und 25. Januar 1995

darüber, inwieweit junge Aktien über Optionsscheine hätten erlangt werden können

(wegen der Einzelheiten wird auf die in dem zweiten Band des Fallhefts

abgehefteten Aktenvermerke Bezug genommen).

Das Finanzamt schloss sich der Auffassung des Prüfers an und erließ am 10.

Oktober 1994 einen geänderten Körperschaftsteuerbescheid für das Jahr 1988

sowie einen geänderten Bescheid über die gesonderte Feststellung von

Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 Abs. 1 KStG zum 31. 12. 1988 . Gegen den

auf der Grundlage des § 164 Abs. 2 Satz 1 AO geänderten

Körperschaftsteuerbescheid, der ein niedrigeres zu versteuerndes Einkommen und

eine niedrigere festgesetzte Körperschaftsteuer als der Erstbescheid auswies,

legte die A-GmbH Einspruch ein. Sie beantragte auch die Aussetzung der

Vollziehung, um die durch die Abrechnungsverfügung vom 19. Oktober 1994

geltend gemachte Rückforderung der aufgrund des ursprünglichen Bescheides

erstatteten Körperschaftsteuer zu verhindern. Mit Bescheid vom 28. November

1994 wurde dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nur in Höhe eines

Teilbetrages i.H.v. 1.239.048,-- DM unter der aufschiebenden Bedingung

entsprochen, dass eine Sicherheit durch Abtretung des

Gewerbesteuererstattungsanspruchs für 1988 in gleicher Höhe geleistet werde,

stattgegeben. Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt. Wegen der Begründung im

Einzelnen wird auf die Verfügung des Finanzamts vom 28. November 1994 (Bl. 137

ff. des Akten-Sonderbandes I und Bl. 34 ff. der FGA verwiesen). Zu dieser

Abtretung kam es nicht mehr. Vielmehr beantragte die X-GmbH (in die die A-

GmbH zwischenzeitlich umbenannt worden war) am 9. November 1994 die

Eröffnung des Konkursverfahrens. Daraufhin beschloss das Amtsgericht M am 1.

Dezember 1994 die Eröffnung des Konkursverfahrens und bestellte den Kläger

zum Konkursverwalter. Das Finanzamt meldete die sich aufgrund des geänderten

Körperschaftsteuerbescheides 1988 vom 10. Oktober 1994 ergebenden

Ansprüche i.H.v. 15.537.133,90 DM (als einziger Gläubiger) zur Konkurstabelle an.

Der Kläger hat diese Forderung bestritten (Das Finanzamt meldete darüber hinaus

später weitere, sich aus dem Teilprüfungsbericht für die Jahre 1989 bis 1992

ergebende, Steuerrückforderungen in Höhe von ca. 56,5 Mio. DM zur

Konkurstabelle an).

Durch Schreiben vom 14. November 1995 nahm der Kläger das gegen den

Körperschaftsteuerbescheid 1988 anhängige Rechtsbehelfsverfahren auf.

Nachdem in der Folgezeit weder eine Einspruchsentscheidung noch ein

Feststellungsbescheid hinsichtlich der angemeldeten Forderungen ergangen

waren, erhob der Kläger mit Schreiben vom 15. Juni 1999 Untätigkeitsklage. Zur

Begründung der Untätigkeitsklage verweist er zunächst auf den Ablauf der

außergerichtlichen Verfahren sowie den außergerichtlichen Schriftsatzwechsel und

ist der Ansicht, dass die Untätigkeitsklage gemäß § 46 der Finanzgerichtsordnung

(FGO) zulässig sei, weil das Finanzamt den eingelegten Einspruch in

angemessener Frist sachlich nicht entschieden habe. Es lägen auch keine

zureichenden Gründe vor, die einer Entscheidung entgegenstünden. Insbesondere

bestehe in tatsächlicher Hinsicht kein Ermittlungsbedarf mehr, nachdem nunmehr

auch für die restlichen Veranlagungszeiträume des Prüfungszeitraums die

Prüfungsberichte fertiggestellt worden seien und nachdem bereits am 18. Juli 1996

nochmals an Amtsstelle ein Austausch der Standpunkte stattgefunden habe. Es

gehe einzig und allein nur noch darum, aus den Prüfungsfeststellungen die

rechtlichen Konsequenzen zu ziehen.

Soweit das Finanzamt in den aufgegriffenen Geschäften einen

Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 AO sehe, entbehre diese Auffassung jeder

rechtlichen Grundlage. Bei dem Ankauf der Aktien "cum Dividende" und der

Veräußerung dieser Aktien "ex Dividende" handele es sich um zwei von einander

völlig unabhängige Geschäfte. Es sei daher unzweifelhaft, dass die A-GmbH durch

diese Transaktion sowohl rechtliche als auch wirtschaftliche Eigentümerin der

Aktien geworden sei. Damit stünden ihr die Dividenden- und

Körperschaftsteuerguthaben zu. Entgegen der Auffassung des Finanzamtes seien

daher auch die aus diesen Geschäften erlittenen Veräußerungsverluste und die

vereinnahmten Courtagen im Rahmen der Gewinnermittlung zu berücksichtigen.

Die Anwendung des § 50c Abs. 1 EStG werde durch § 50c Abs. 8 Satz 2 EStG

ausgeschlossen. In sämtlichen von dem beklagten Finanzamt beanstandeten

Fällen sei der Erwerb der Anteile über ein Kreditinstitut erfolgt, welches den

Kaufauftrag über die Börse ausgeführt habe. Für eine Anwendung des § 42 AO sei

über den Regelungsgehalt des § 50c EStG hinaus ebenfalls kein Raum, denn § 50c

EStG stelle eine sondergesetzliche Konkretisierung des allgemeinen

abgabenrechtlichen Missbrauchstatbestandes dar. Es handle sich dabei um eine

lex specialis, neben der dem allgemeinen Missbrauchstatbestand in § 42 AO keine

eigenständige Bedeutung mehr zukomme.

Entgegen der Auffassung des Finanzamtes habe die A-GmbH auch bei dem

Tausch "alter" gegen "junger" Aktien rechtliches und wirtschaftliches Eigentum an

den Aktien erworben. Das Finanzamt stütze seine Rechtsauffassung allein darauf,

dass zeitgleich oder in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Ankauf der

sogenannten alten Aktien sogenannte junge Aktien rückveräußert worden seien.

Das Finanzamt verkenne dabei, dass eine abweichende Beurteilung eines

wirtschaftlichen Eigentums von zivilrechtlichen Eigentum nur in Bezug auf das

gleiche identische Wirtschaftsgut in Betracht komme. Bei den hier zu

beurteilenden Geschäften werde jedoch mit zwei unterschiedlichen

Wirtschaftsgütern gehandelt: einerseits mit den alten Aktien mit

Dividendenberechtigung und andererseits mit den jungen Aktien ohne

Dividendenberechtigung. Beide Aktien hätten auch jeweils unterschiedliche

Wertpapierkennnummern. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Verkauf junger

Aktien durch die A-GmbH im Rahmen eines Tauschgeschäfts im Zusammenhang

mit dem Ankauf der alten Aktien geschehen sei oder ob es sich um einen von dem

Aktienankauf unabhängigen Aktienverkauf handele. Tatsache sei, dass sich die A-

GmbH schuldrechtlich zum Verkauf der jungen Aktien verpflichtet habe und diese

Verpflichtungen habe die A-GmbH auch tatsächlich erfüllt.

Der Kläger verweist darüber hinaus auf die Ausführungen des Bundesfinanzhofs

(BFH) in seinem Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97 (Bundessteuerblatt -

BStBl II 2000, 527) und schließt sich diesen Ausführungen in vollem Umfang an.

Der BFH habe über einen identischen Sachverhalt zu entscheiden gehabt.

Es dürfte - so die Prozessbevollmächtigte auf Befragen in der mündlichen

Verhandlung - richtig sein, dass die A-GmbH jedenfalls in den meisten Fällen die

veräußerten jungen oder neuen Aktien nicht in ihrem Depot gehabt habe.

Vielmehr dürfte es so gewesen sein, dass die angekauften Altaktien ex Dividende

an den Veräußerer der Altaktien zurückgegangen seien. Aus eigener Kenntnis

könne er - der Kläger - hierzu jedoch nichts sagen.

Der Kläger beantragt,

den Körperschaftsteueränderungsbescheid 1988 vom 10. Oktober 1994

mit der Maßgabe aufzuheben, dass der ursprüngliche Bescheid vom 15. März

1989 wieder auflebt.

Das Finanzamt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Finanzamt vertritt die Ansicht, die Klage sei unbegründet, weil ausgehend von

den konkreten vorliegenden Fallgestaltungen entgegen den Ausführungen des

BFH-Urteils vom 15. Dezember 1999 I R 29/97 (BStBl II 2000, 527) Kursverluste,

die beim Ankauf von Aktien cum Dividende und späteren (Rück-) Verkauf von

Aktien ex Dividende entstünden, steuerlich nicht berücksichtigt werden könnten. §

50c Abs. 1 EStG in der für das Streitjahr gültigen Fassung finde Anwendung und

die Schutzwirkung des § 50c Abs. 8 EStG greife nicht.

Bei den Geschäften Nr. 1, 4, 5, 16, 18 und 37 der Anlage 1 zum

Teilbetriebsprüfungsbericht 1988 könne nicht ausgeschlossen werden, dass die A-

GmbH wirtschaftliches Eigentum i.S. des § 39 AO an den zum Dividendenbezug

berechtigten Aktien erlangt habe. Im bisherigen Verfahren habe die

Finanzverwaltung nicht nachweisen können, dass es zum Zeitpunkt des Eingehens

der Verpflichtung zum Erwerb der Aktien durch die A-GmbH bereits bindende

Absprachen über eine Rückübertragung zu von vornherein festliegenden

Konditionen gegeben habe. Es seien jedoch die Tatbestände des § 50c Abs. 1 bis 7

EStG anwendbar, mit der Folge, dass die Gewinnminderung aus diesen Geschäften

mit steuerlicher Wirkung nicht berücksichtigt werden könne. Darüber hinaus sei §

42 AO anwendbar. An einem durch die Börsenklausel des § 50c Abs. 8 EStG

geschützten Aktiengeschäft müssten mindestens drei Personen beteiligt sein, die

A-GmbH habe dagegen an der Börse im eigenen Namen und für eigene Rechnung

gekauft (wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Schriftsatz des

Finanzamtes vom 2. April 2001 S. 9 ff., Bl. 92 ff. der Finanzgerichtsakte verwiesen).

Bei den übrigen Geschäften ("Alt gegen Jung") sei die A-GmbH entgegen der

Auffassung des BFH in seinem Urteil vom 15. Dezember 1999 nicht wirtschaftliche

Eigentümerin der dividendenberechtigten Aktien geworden. Die Wertpapiere seien

ihr im Zeitpunkt des Beschlusses der Gewinnausschüttung weder nach § 39 Abs. 1

AO noch nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zuzurechnen gewesen. Im Streitfall seien

aufgrund der zweitägigen Erfüllungsfrist (gemäß § 15 Abs. 1 und 2 der

Bedingungen für Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen) sowohl die

Anweisung des Verkäufers zur Umstellung als auch die Umstellung selbst in den

Wertpapierdepots der Handelskontrahenten bzw. deren Depotbanken und bei dem

M Kassenverein AG im Zeitpunkt des Gewinnausschüttungsbeschlusses noch nicht

erfolgt bzw. hätten vertraglich noch nicht angestanden. Gleiches gelte für die

Übertragung der den Wertpapieren gegenüberstehenden Geldleistungen. Die A-

GmbH habe daher keinen Besitz (und keinen Besitzmittlungsanspruch nach § 929

Satz 2 BGB) an den zur Anrechnung führenden Wertpapieren erhalten. Ein

Rechtsverhältnis in Form eines Besitzkonstituts habe sie bislang nicht vorgetragen,

die allgemeinen Bedingungen im Wertpapierhandel gäben hierzu keine rechtlichen

Anhaltspunkte.

Die zeitgleiche Rückübertragung junger Aktien, die den kaufvertraglichen

Dividendenabschlag fixiere und dem Verkäufer seinen auf die Dividende

gerichteten Kursgewinn in fester Höhe garantiert habe, sei im Gegensatz zur

Aussage des BFH nach dem Willen der Beteiligten nicht auf ein anderes

Wirtschaftsgut gerichtet gewesen. Beide Übertragungsansprüche seien vertraglich

auf einen Zeitpunkt nach der Coupontrennung terminiert gewesen, auf einen

Zeitpunkt in dem es also weder Dividendenberechtigte noch junge Aktien gegeben

habe. Sowohl der schuldrechtliche Anspruch auf Wertpapierübertragung cum

Dividende als auch die Verpflichtung zur Lieferung junger Aktien hätten sich damit

tatsächlich nur auf Wertpapiere ex Dividende gerichtet. Beide Ansprüche hätten

sich zeitlich, rechtlich und wirtschaftlich gleich gegenüber gestanden und hätten

dementsprechend rechtlich auch durch gegenseitige Aufrechnung erfüllt werden

können. Dies werde auch besonders deutlich am Beispiel der Lieferverpflichtung

der A-GmbH über 669.421 Stück "neue" Aktien der Y-AG, was dem 30-fachen des

emittierten Gesamtvolumens entsprochen habe (unter Hinweis auf Teilziffer 12d)

des Teilbetriebsprüfungsberichts für das Jahr 1988).

Die zeitgleiche Kombination von Übertragungsanspruch auf Aktien "ex Dividende"

und Rückübertragungsanspruch "ex Dividende" zuzüglich einer

Dividendenkompensation reduziere die Gesamtposition der A-GmbH auf den

Erwerb der Rechte eines (durch den Verkäufer) eingelösten Dividendenscheins.

Wirkliche Kursrisiken oder Pfändungszugriffsmöglichkeiten auf das Stammrecht

hätten bei der A-GmbH zu keinem Zeitpunkt bestanden. Aber selbst bei

isolierender Betrachtung beider gegenläufiger Wertpapiertransaktionen müsse

man im maßgeblichen Zeitpunkt von jeweils schwebenden Geschäften sprechen,

da beide Wertpapiergeschäfte von den Parteien noch nicht erfüllt gewesen seien.

Jedes über einen Bilanzstichtag abgeschlossene Geschäft sei grundsätzlich nicht

bilanzierungsfähig und damit die Aktien auch nicht aktivierungsfähig.

Darüber hinaus stehe das Urteil des BFH vom 15. Dezember 1999 I R 29/97 (BStBl

II 2000, 527) im Widerspruch zu den Grundzügen des BFH-Urteils vom 14.

Dezember 1999 (BStBl II 2000, 341), das den umgekehrten Fall (Rückbehalt des

Gewinnbezugsrechts) für die Zeit vor Einfügung des § 20 Abs. 2a EStG

entschieden habe. Nach diesem Urteil seien "im Verhältnis zwischen Veräußerer

und Erwerber einer Beteiligung (hier eines Anteils) die Kapitalerträge demjenigen

steuerlich zuzurechnen, dem sie nach § 101 BGB" zuzuordnen seien oder ... "nach

dem allgemeinen Grundsatz, dass Einkünfte demjenigen persönlich zuzurechnen

sind, der den Tatbestand der Einkünfteerzielung erfüllt, anzusetzen. Einkünfte aus

Kapitalvermögen erziele demnach, wer für eigene Rechnung und Gefahr einem

anderen Kapital zur Nutzung überlasse oder bürgerlich-rechtlicher Nachfolger des

ursprünglichen Kapitalüberlassers sei, soweit ihm die Einkünfte aus

Kapitalvermögen zivilrechtlich gehörten. Die A-GmbH habe im Zeitpunkt des

Gewinnausschüttungsbeschlusses weder Fruchtziehungsrechte nach § 101 BGB

erlangt noch Vermögen zur Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen

eingesetzt. Aus diesem Grunde sei hier auch ein dem typischen gewerblichen

Dividendenbezug gegenüberstehender Refinanzierungsaufwand nicht entstanden.

Indem beide Handelsparteien in der schuldrechtlichen Vereinbarung die Erfüllung

beider Wertpapiergeschäfte zeitgleich auf einen Zeitpunkt nach dem

Hauptversammlungstag und somit nach der Coupontrennung festgelegt hätten,

stünde auch eine Kaufpreisentrichtung im Zeitpunkt des

Gewinnausschüttungsbeschlusses noch nicht an; das Vermögen der A-GmbH sei

insoweit nach den allgemeinen Grundsätzen über die kaufmännische Bindung von

zukünftig einzusetzendem Vermögen noch nicht zinsinduziert oder anderweitig

gebunden.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten wird auf den Inhalt

der gewechselten Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Dem Gericht haben zwei Bände Steuerakten, zwei Heftrücken mit dem

Teilprüfungsbericht für das Jahr 1988 und das Fallheft des Betriebsprüfers

(bestehend aus zwei Aktenordnern) und ein Teil des Skontros für das Jahr 1989

vorgelegen.

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist zulässig und begründet.

1. Die Klage ist zulässig, obwohl sie ohne Abschluss des außergerichtlichen

Verfahrens erhoben worden ist und obwohl der Kläger (auch) eine höhere

Festsetzung der Körperschaftsteuer begehrt.

a) Es kann dahinstehen, ob bei Klageerhebung die besonderen

Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Untätigkeitsklage i.S. des § 46 Abs. 1 Satz 1

FGO im Zeitpunkt der Klageerhebung gegeben waren, da die

Zulässigkeitsvoraussetzungen mittlerweile erfüllt sind und die Klage insoweit - so

mittlerweile auch das Finanzamt - in die Zulässigkeit jedenfalls hineingewachsen

ist.

Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 FGO ist eine Klage abweichend von § 44 FGO ohne

vorherigen Abschluss des Vorverfahrens zulässig, wenn über einen

außergerichtlichen Rechtsbehelf ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in

angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Eine entsprechende

Klage kann jedoch nach § 46 Abs. 1 Satz 2 FGO nicht vor Ablauf von sechs

Monaten seit Einlegung des außergerichtliche Rechtsbehelfs erhoben werden, es

sei denn, dass wegen der besonderen Umstände des Falles eine kürzere Frist

geboten ist.

Im vorliegenden Falle betrug der Zeitraum zwischen Einlegung des Einspruchs

(durch Schreiben des damaligen Bevollmächtigten der A-GmbH vom 18. Oktober

1994, Eingang bei dem Finanzamt: 19. Oktober 1994) bis zu Klageerhebung (16.

Juni 1999) ca. fünf Jahre und vier Monate, so dass die Frist des § 46 Abs. 1 Satz 2

FGO bei Weitem überschritten war. Jedenfalls im Zeitpunkt der mündlichen

Verhandlung und Entscheidung waren auch die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1

Satz 1 FGO erfüllt, da der Sachverhalt umfassend im Rahmen der Außenprüfung

(die auch hinsichtlich der Jahre 1989 bis 1992 am 7. Juli 1997 abgeschlossen

wurde) ermittelt worden ist, die rechtlichen Fragen durch eine höchstrichterliche

Entscheidung des I. Senats des BFH vom 15. Dezember 1999 I R 29/97 (BFHE 190,

446, BStBl II 2000, 527) entschieden worden waren und darüber hinaus für das

Nichtergehen einer Einspruchsentscheidung (insbesondere nach einer Anfrage des

Klägers vom 15. Februar 1999) kein Grund (mehr) mitgeteilt worden ist. Es kann

dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 Satz 1 FGO auch

bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung erfüllt waren, weil diese Voraussetzungen

jedenfalls im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vorliegen müssen und eine

bei Klageerhebung unzulässige Klage "in die Zulässigkeit hineinwachsen" kann (vgl.

dazu BFH-Urteil vom 28. September 1990 VI R 98, 100/89, BFHE 162, 414, BStBl II

1991, 363 m.w.N.).

b) Das mit der Klage verfolgte Rechtsschutzbegehren des Klägers ist zum einen

die steuerliche Anerkennung der bei den Anteilskäufen und -verkäufen erlittenen

Verluste, zum anderen die Einbeziehung der - diese Verluste übersteigenden -

Bruttodividenden (= einschließlich KSt-Gutschrift) als Einnahmen gemäß § 20 Abs.

1 Nr. 1 und 3 EStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung i.V.m. § 8 Abs. 1

des Körperschaftsteuergesetzes (KStG), letztlich aber nur mit dem - eigentlichen -

Ziel der Anrechung der entsprechenden Körperschaft- und

Kapitalertragsteuerbeträge. Mit diesem Ziel wäre die Klage grundsätzlich

unzulässig, denn nach § 40 Abs. 2 FGO kann ein Verwaltungsakt nur angefochten

werden, wenn der Steuerpflichtige geltend macht, durch ihn in seinen Rechten

verletzt zu sein. Das ist regelmäßig nicht der Fall wenn er behauptet, dass die

Steuer zu niedrig festgesetzt sei (vgl. BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R

29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527).

Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ist gleichwohl gegeben, weil es dem

Kläger (auch) um die anderweitige (fingierte) Feststellung des Einkommens geht.

Der Körperschaftsteuerbescheid ist gemäß § 47 Abs. 2 KStG in dem dort

bestimmten Umfang Grundlagenbescheid für den Bescheid über die Feststellung

der nach § 30 KStG ermittelten Teilbeträge des verwendbaren Eigenkapitals (vEK)

gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG. Wie sich aus einem Vergleich des

ursprünglichen (erklärungsgemäßen) Bescheides über die gesonderte Feststellung

von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 KStG zum 31. Dezember 1988 mit dem,

der Ansicht des Prüfers folgenden, geänderten Bescheid vom 10. Oktober 1994

und aus dem am 14. Juli 2005 bei Gericht eingegangenen undatierten Schriftsatz

des Finanzamtes ergibt, wirkt sich der angegriffene Körperschaftsteuerbescheid

hinsichtlich der Höhe der Einkommen und der Tarifbelastungen auf das zum

Schluss des Streitjahres festzustellende verwendbare Eigenkapital aus.

2. Die Klage ist begründet, weil die im Rahmen der von dem Finanzamt

beanstandeten Aktiengeschäften gehandelten Aktien und die damit verbundenen

Dividendenansprüche auf der Grundlage der Rechtsprechung des I. Senats des

BFH zu dem Problemkreis "Dividendenstripping" am jeweiligen

Ausschüttungstermin der A-GmbH zuzurechnen waren und weil sich auf der

Grundlage dieser Rechtsprechung weder aus § 50c Abs. 1 EStG noch aus § 42 AO

abweichende Rechtsfolgen ergeben (vgl. zur rechtlichen Problematik BFH-Urteil

vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 und BFH-

Beschluss vom 27. August 2003 I B 186/02, in Sammlung amtlich nicht

veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFH/NV - 2003, 1581;

dem folgend Hessisches FG, Urteil vom 17. Januar 2001 1 K 2287/00, EFG 2001,

898, Nichtzulassungsbeschw. als unbegründet zurückgewiesen durch BFH-

Beschluss vom 30. Juli 2002 III B 50/01, BFH/NV 2003, 55; FG Schleswig-Holstein,

Urteil vom 26. September 2001 I 83/98, EFG 2002, 91, mittlerweile nach

Rücknahme der Rev. I R 97/01 rechtskräftig; FG Düsseldorf, Urteil vom 4. März

2002 17 K 3669/98 F, EFG 2002, 693, die Rev XI R 7/04 wurde zugelassen durch

BFH-Beschluss vom 14. Januar 2004 XI B 137/02, BFH/NV 2004, 638; FG

Düsseldorf, Urteil vom 4. März 2002 17 K 3418/98 F, 17 K 3420/98 F, 17 K 9829/98,

DStRE 2002, 826, Rev. X R 51/04, X R 52/04 und XI R 8/04 und FG Düsseldorf, Urteil

vom 10. September 2002 6 K 3666/98 K, F, EFG 2003, 20, Nichtzulassungsbeschw.

als unbegründet zurückgewiesen durch BFH-Beschluss vom 27. August 2003 I B

186/02, BFH/NV 2003, 1581; von weiterem Klärungsbedarf geht hingegen der BFH-

Beschluss vom 14. Januar 2004 XI B 137/02, BFH/NV 2004, 638 aus; vgl. darüber

hinaus auch das Nichtanwendungsschreiben des BMF vom 6. Oktober 2000, BStBl

I 2000, 1392).

a) Die im Rahmen der beanstandeten Geschäfte "Alt gegen Jung" (die in der

Anlage 1 zu dem Teilprüfungsbericht vom 22. Juli 1994 bezeichneten Geschäfte

mit Ausnahme der Geschäfte 1,4,5,16,18 und 37) gehandelten Altaktien waren

nach den gesetzlichen Vorgaben des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO und unter

Zugrundelegung der o.a. Rechtsprechung des I. Senats des BFH an den jeweiligen

Dividendenstichtagen der A-GmbH zuzurechnen und sie vereinnahmte auch die

damit verbundenen Dividendenausschüttungen und Körperschaftsteuer-Guthaben

im Rahmen ihrer Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs.

3 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 und 2 KStG). Überdies mindern die Verluste, die die A-

GmbH in den Streitjahren dadurch erlitt, dass sie alte Aktien cum

Dividendenbezugsrechte zum (höheren) Kurswert gekauft, jedoch junge Aktien

ohne Dividendenbezugsberechtigung zum (entsprechend niedrigeren) Kurswert

verkauft hat, ihre Gewinne, während vereinnahmte Courtagen diese erhöhen.

Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO sind Wirtschaftsgüter unter dem Gesichtspunkt

des wirtschaftlichen Eigentums demjenigen zuzurechnen, der über sie die

tatsächliche Herrschaft in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall

und nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall für die gewöhnliche

Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich

ausschließen kann. Bei Aktien erlangt der Erwerber wirtschaftliches Eigentum im

Allgemeinen ab dem Zeitpunkt, von dem ab er nach dem Willen der

Vertragspartner über die Wertpapiere verfügen kann. Das ist in der Regel der Fall,

sobald Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten, insbesondere die mit Wertpapieren

gemeinhin verbundenen Kursrisiken und -chancen, auf den Erwerber

übergegangen sind (vgl. dazu BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BFHE

190, 446, BStBl II 2000, 527 und auch BFH-Beschluss vom 29. November 1982

GrS 1/81, BFHE 137, 433 BStBl II 1982, 272 zu Wertpapierpensionsgeschäften).

Nach dem gesamten Akteninhalt, den umfangreichen Feststellungen der

Außenprüfung hinsichtlich der einzelnen Geschäfte und dem Ergebnis der

mündlichen Verhandlung geht der Senat von aus, dass diesen Anforderungen im

Streitfall bei sämtlichen von dem Finanzamt aufgegriffenen Einzelgeschäften "Alt

gegen Jung" hinsichtlich der Altaktien für die A-GmbH gegeben waren. Dies

geschah, da keine besonderen Vereinbarungen feststellbar sind, bzw. keine

Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass insoweit von den Börsenusancen abweichende

Vereinbarungen getroffen worden sind, entweder dadurch, dass der A-GmbH ein

entsprechender Besitzmittlungsanspruch (§ 929 Satz 2 BGB) zu der

girosammelverwahrenden Stelle (in den Streitjahren: M Kassenverein AG)

eingeräumt wurde, oder dadurch, dass ein Besitzkonstitut (§ 930 BGB) vereinbart

worden ist (vgl. Kümpel in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts,

2. Auflage 1997, § 13 Rz. 68, 76 ff.; Claussen, Bank- und Börsenrecht, 2. Auflage

2000 Rz. 256ff. und Sorgenfrei FR 2001, 291). Zumindest ist aber nach den

einschlägigen Börsenusancen und den üblichen Abläufen im Aktienhandel davon

auszugehen, dass die mit den Anteilen verbundenen Gewinnansprüche regelmäßig

der A-GmbH nicht mehr erzogen werden konnten (vgl. §§ 25, 29 der Bedingungen

für Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen, Zeitschrift für Wirtschafts- und

Bankrecht, Wertpapiermitteilungen -WM- 1984, 76 ff.). Dementsprechend haben

die Beteiligten im Streitfall die jeweiligen Vertragsabschlüsse auch vollzogen und

ihr Verhalten hiernach ausgerichtet. Dies ist nach der Rechtsprechung des BFH

ausreichend (BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II

2000, 527).

Dass die entsprechenden Umbuchungen ggf. aufgrund der zweitägigen

Erfüllungsfrist bei dem Börsenhandel (§ 15 Abs. 1 und 2 der Bedingungen für

Geschäfte an den Wertpapierbörsen) erst zwei Tage nach dem Vertragsschluss

(und nach dem Tag des Ausschüttungsbeschlusses) vorgenommen worden sind,

tritt gegenüber den vorhandenen schuldrechtlichen Vereinbarungen zurück und

beeinflusst den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums entgegen der

Auffassung des Finanzamtes nicht. Ebenso wenig scheitert der Erwerb des

wirtschaftlichen Eigentums daran, dass die A-GmbH infolge der zweitägigen (bzw.

teils längeren, vor dem Tag des Ausschüttungsbeschlusses liegenden)

Erfüllungsfrist zum Teil nicht die Möglichkeit hatte, an den Hauptversammlungen

der Aktiengesellschaften teilzunehmen, deren Papiere von ihr angekauft worden

waren. Der BFH weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es für die

Zuordnung eines Wirtschaftsgutes auf das Gesamtbild der Verhältnisse ankommt

und dass der Übergang des "wirtschaftlichen Eigentums" auch dann anzunehmen

sein kann, wenn nicht sämtliche Umstände für die Annahme eines derartigen

Übergangs in vollem Umfang gegeben sind (BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I

R 29/97 BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 m.w.N. und Finanzgericht Düsseldorf,

Urteil vom 4. März 2002 17 K 3669/98F, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG -

2002, 693, Rev. XI 7/04 zugelassen durch BFH-Beschluss vom 14. Januar 2004 XI B

137/02, BFH/NV 2004, 638; a.A. Krause, WM 1999, 1101, 1103ff. und Rau/Sahl, BB

2000, 1112).

Nach der Rechtsprechung des BFH ist weitere Voraussetzung, dass der Besitz

(oder die vergleichbare letztlich unentziehbare Position) in Erwartung des

Eigentumserwerbs eingeräumt wird. Hiervon kann - so weiter der BFH -

ausgegangen werden, wenn die Vertragsbeteiligten - wie auch im vorliegenden

Streitfall geschehen - entsprechende schuldrechtliche Verpflichtungen

eingegangen sind. Dabei hat der BFH es unter Hinweis auf seine Rechtsprechung

zur Vereinbarung von Rückkaufsoptionen (Urteil vom 10. Juni 1988 III R 18/85,

BFH/NV 1989, 348 und vom 25. August 1993 XI R 6/93, BFHE 172, 91, BStBl II

1994, 23) zwar für grundsätzlich möglich gehalten, dass derjenige Erwerber eines

Objekts, der sich zugleich mit dem Kauf auf eine Rückverkaufsverpflichtung

eingelassen hat, als Eigentümer auf Dauer von der Einwirkung auf das angebotene

Objekt ausgeschlossen bleibt, mithin der Verkäufer und zugleich

Rückkaufsberechtigte wirtschaftlicher Eigentümer des Objekts bleibt. Die

Besonderheit in den Fällen "Alt gegen Jung" hat der BFH indes darin gesehen, dass

sich die Rückkaufsverpflichtungen auf a n d e r e Aktien, nämlich sog. junge

bezogen hätten, die nicht mit den hingegebenen Altaktien identisch seien. Zu

diesem Ergebnis ist er ohne Rücksicht darauf gekommen, dass die jeweiligen

jungen Aktien – wie im Streitfall – nach dem Dividendenabschlag dieselben Rechte

verbrieften wie die Altaktien und dementsprechend dann auch deren

Wertpapierkenn-Nr. erhielten. Unter diesen Umständen konnten an der Börse

nicht vorhandene junge bzw. neue Aktien schuldrechtlich verkauft werden, um

nach dem Dividendenabschlag Altaktien ex Dividende zu liefern. So erklärt sich die

Tatsache, dass um den jeweiligen Ausschüttungstag herum die Zahl der

gehandelten jungen Aktien die Zahl der real existierenden um ein Vielfaches

übertraf (siehe Unfried, DStR 2000, 993, 995, insbes, Fußn. 37 m.w.N.; vgl. auch

BFH-Beschluss vom 14. Januar 2004 XI B 137/02, BFH/NV 2004, 638 ).

Dementsprechend hat auch der Kläger auf Befragen erklärt, es dürfte richtig sein,

dass die A-GmbH jedenfalls in den meisten Fällen die jungen bzw. neuen Aktien

nicht im Depot hatte, sondern mit den angekauften Altaktien ex Dividende erfüllte.

Die Nichtverfügbarkeit entsprechender junger bzw. neuer Aktien war i.d.R.

geradezu Bestandteil des Geschäftsmodells: Der die Altaktien in den Eigenbestand

erwerbende Makler hatte die zu liefernden jungen bzw. neuen Aktien nicht, deckte

sich anschließend auch nicht damit ein, sondern erfüllte seine Leistungspflicht

plangemäß mit den vom Erwerber der jungen bzw. neuen Aktien angekauften

Altaktien ex Dividende. Die jungen bzw. neuen Aktien wurden "gefixt" (so der dem

Senat aus einem anderen Verfahren bekannte Börsenmakler-Jargon).

Gleichwohl hat der I. Senat des BFH die vom erkennenden Senat in seinem Urteil

vom 2. Dezember 1996 4 K 3180/94 (EFG 1997, 825) in einem vergleichbaren Fall

vertretene Auffassung, der Veräußerer der Altaktien sei deren wirtschaftlicher

Eigentümer geblieben, im Revisionsverfahren verworfen (BFH-Urteil vom 15. 12.

1999 I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527). Für den vorliegenden Fall

verbietet sich deshalb auf der Grundlage der BFH-Rechtsprechung eine

abweichende rechtliche Beurteilung. Wie das FG Düsseldorf in seinem Urteil vom 4.

März 2002 17 K 3669/98 F (EFG 2002, 603) ausgesprochen hat, kommt dem BFH

als oberstes Gericht in Steuersachen der Bundesrepublik Deutschland die Funktion

zu, Rechtsfragen letztinstanzlich zu entscheiden und die Einheitlichkeit der

Rechtsprechung innerhalb des Finanzrechtswegs zu wahren. Unter diesen

Umständen braucht der Senat auch nicht der Frage nachzugehen, ob die A-GmbH

ausnahmsweise konkret in der Lage gewesen wäre, eine ausreichende Zahl junger

Aktien mittels Optionen zu beschaffen was insbesondere hinsichtlich der

eingegangenen Verkaufsverpflichtungen über "junge" Y-Aktien in einem

Gesamtumfang von 669.421 Stück (Geschäfte Nr. 23, 24, 25/26, 27, 28, 29/30, 31,

33- zwei Geschäfte - und 36) nach den Ermittlungen des Prüfers mehr als

zweifelhaft ist, zumal auch nichts dafür ersichtlich ist, dass eine solche

Beschaffung tatsächlich erfolgt ist.

Soweit der XI. Senat des BFH in seinem Beschluss vom 14. Januar 2004 XI R

137/02 (BFH/NV 2004,638) in diesem Zusammenhang für klärungsbedürftig hält,

in welcher Weise sich die für Pensionsgeschäften geltenden Grundsätze auf die

Beurteilung des gleichzeitigen Verkaufs und Rückkaufs von Aktien in den Fällen

auswirken, in denen der Veräußerer der "jungen Aktien" den Käufern kein

zivilrechtliches Eigentum an diesen "jungen Aktien" hätte verschaffen können (weil

es diese in der dafür notwendigen Anzahl im Zeitraum der vorgesehenen

Geschäftsabwicklung niemals gab), muss davon ausgegangen werden, dass der I.

Senat – wie sein Hinweis auf den ausschließlich Pensionsgeschäfte betreffenden

Beschluss des Großen Senats vom 29. November 1992 GrS 1/81 (BStBl II 1983,

272) zeigt, auch die Grundsätze über die steuerliche Behandlung (echter)

Pensionsgeschäfte in seine Entscheidungsfindung einbezogen hat (BFH-Urteil vom

15. 12. 1999 I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527, zu B II 1 b aa). Auf der

Grundlage seiner Rechtsauffassung, dass die verkauften jungen Aktien andere

Wertpapiere seien als die angekauften Altaktien, hatte der I. Senat konsequenter

Weise insbes. keine Veranlassung, sich ausdrücklich damit auseinander zu setzen,

ob die Geschäfte "Alt gegen Jung" begrifflich echte Pensionsgeschäfte (jetzt

definiert in § 340b Abs. 1 HGB) oder vergleichbare Geschäfte sind, ob gleichartige

girosammelverwahrte Wertpapiere überhaupt Gegenstand echter

Wertpapiergeschäfte sein können (bejahend die wohl h.L.: vgl. z.B.:

Adler/Düring/Schmalz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., §

246 HGB Rz. 345, m.w.N.; Häuselmann, Bilanzsteuerliche Aspekte des

Wertpapierhandels der Kreditinstitute, 7. Aufl. 2003, S. 61) und ob § 340b Abs. 4

HGB, wonach die übertragenen Vermögensgegenstände (steuerrechtlich:

Wirtschaftsgüter) in der Bilanz des Pensionsgebers und nicht des

Pensionsnehmers auszuweisen sind, bereits im Streitjahr (1988) als

ungeschriebener handelsrechtlicher Grundsatz ordnungsmäßiger Buchführung

i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG galt (bejahend im Verfahren BFH GrS 1/81 der BMF

unter Hinweis auf Art. 10 des damaligen Bankbilanzrichtlinie-Vorschlags, s.

Abschn. IV. 3. der Beschlussgründe; verneinend z.B. Häuselmann/Wiesenbart, DB

90 1990, 2129, 2130, m.w.N.;– § 340b HGB wurde erst durch das

Bankbilanzrichtlinie-Gesetz vom 30. November 1990 – Bundesgesetzblatt I 1990,

2570 – eingefügt und ist nach Art. 30 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum HGB

erstmals auf nach dem 31. Dezember 1992 beginnende Geschäftsjahre

anzuwenden).

Nach der Rechtsprechung des I. Senats des BFH ist es auch irrelevant, ob und

inwieweit die Ankäufe alter Aktien nicht nur taggleich sondern auch zeitgleich mit

dem Verkauf sog. junger Aktien vereinbart worden sind. Denn nach dieser

Rechtsprechung ändern auch "die zugleich getroffenen Vereinbarungen über

Verpflichtungen zur (Rück-)Veräußerung sog. junger Aktien" nichts daran, dass

hinsichtlich der (dividendenberechtigten) Altaktien durch die getroffenen

schuldrechtlichen Verpflichtungen der Besitz in Erwartung des Eigentumserwerbs

eingeräumt und das wirtschaftliche Eigentum übertragen wird. Die

Rückverkaufsverpflichtungen beziehen sich danach auf "a n d e r e sog. junge

Aktien ..., die mit den Altaktien nicht identisch waren". "Eine Gesamtbetrachtung,"

wie sie das FG (in seinem erstinstanzlichen Urteil vom 2. Dezember 1996 4 K

3180/94, EFG 1997, 825) angestellt hat, widerspricht - so der BFH - "dem klaren

Gesetzeswortlaut des § 39 AO 1977" (vgl. zum Ganzen BFH-Urteil vom 15.12.1999

I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 - 530 unter B II 1 b bb - ).

Dementsprechend konnte eine aufwändige Beweisaufnahme durch

Vernehmungen der beteiligten Wertpapierhändler der Banken darüber, ob und

inwieweit die Ankäufe alter Aktien nicht nur taggleich sondern auch zeitgleich mit

dem Verkauf sog. junger Aktien vereinbart worden sind, unterbleiben (anders der

erkennende Senat in seinem dem Revisionsverfahren I R 29/97 vorangehenden

Urteil 4 K 3180/94).

b) Im rechtlichen Ergebnis nicht anders wie bei den Geschäften "Alt gegen Jung"

verhält es sich hinsichtlich der weiteren von der A-GmbH getätigten

Wertpapiergeschäfte Nr. 1, 4, 5, 16, 18 und 37 (der Anlage 1 zum

Teilbetriebsprüfungsbericht für das Jahr 1988). Hier kaufte die A-GmbH die

jeweilige Stammrechte cum Dividende und verkaufte gleiche oder gleichwertige

Anteile ex Dividende durch zwei voneinander unabhängige (separate) Geschäfte.

Der "Hin- und Rückkauf" wurde im vorliegenden Fall jeweils an verschiedenen

Tagen und mit Ausnahme des Geschäfts Nr. 37 mit verschiedenen (inländischen)

Geschäftspartnern vereinbart. Dass die A-GmbH durch diese Transaktion sowohl

rechtliche als auch wirtschaftliche Eigentümerin der erworbenen Anteile wurde,

steht - so die Rechtsprechung des BFH - außer Frage. Der A-GmbH sind deshalb

die Dividenden und Körperschaftsteuerguthaben ebenso zuzurechnen, wie

erlittene Veräußerungsverluste und vereinnahmte Courtagen bei ihr zu

berücksichtigen sind (vgl. BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BFHE 190,

446, BStBl II 2000, 527). Bei der hier vorliegenden Fallkonstellation "An- und

Verkauf an verschiedenen Tagen" (und zum überwiegenden Teil sogar mit

unterschiedlichen Vertragspartnern) sind bei Zugrundelegung der Rechtsprechung

des I. Senats des BFH keine sog. echten (den An- und Verkauf verknüpfenden)

Wertpapierpensionsgeschäfte gegeben (vgl. die Ausführungen in dem BFH-

Beschluss vom 27. August 2003 I B 186/02, BFH/NV 2003, 1581 hinsichtlich der

sog. Geschäfte "Alt gegen Alt").

Es bedarf keiner Ermittlungen des Gerichts dahin, ob und in welchem Umfang die

A-GmbH nach dem Vorbild des Geschäftsmodells "Alt gegen Jung" ihre

Verpflichtung zur Lieferung von Aktien ex Dividende mit letztlich vom selben

Geschäftspartner cum Dividende erworbenen Aktien erfüllte. Desgleichen ist nicht

in die Richtung zu ermitteln, ob abweichend vom schriftlich Fixierten die An- und

Verkäufe zeitgleich erfolgt sind, mag ein solcher Verdacht angesichts des

Geschäftszwecks und der bei getrennten An- und Verkäufen bestehenden

Kursrisiken nahe liegen. Ist indes bei entsprechenden Fällen "Alt gegen Jung"

wirtschaftliches Eigentum des ankaufenden Börsenmaklers anzunehmen, so muss

das konsequenter Weise auch bei Fällen "Alt gegen Alt" gelten. Im Übrigen ist es

bereits der Finanzverwaltung nicht gelungen, zeitgleiche Vereinbarungen "Alt

gegen Alt" zu ermitteln.

c) § 50c Abs. 1 EStG findet keine Anwendung, weil nach Rechtsprechung des BFH

für die hier zu beurteilenden Fallgestaltungen die sog. Börsenklausel in § 50c Abs.

8 Satz 2 EStG der Vorschrift eingreift.

Nach der Auslegung des § 50c Abs. 8 Satz 2 EStG durch den I. Senat des BFH,

erfasst diese Norm unterschiedslos den Erwerb über die Börse und unterstellt

ebenso unterschiedslos die Börsenüblichkeit der Geschäfte. Die Vorschrift sieht -

letztlich wohl auch aus Gründen der einfachen Gesetzeshandhabbarkeit - von

Ausnahmen und Einschränkungen ab. Die Kenntnis der Börsenusancen, also auch

der Möglichkeit, Individualvereinbarungen über die Börse treffen zu können, hat

den Gesetzgeber nicht an dieser Regelung gehindert. Umgehungsstrategien über

die Börse wurden wegen der - unterstellten - Anonymität des Börsenhandels, der

Absprachen zwischen Vertragsparteien nur im außerbörslichen Bereich erlaubt,

vielmehr für nicht wirkungsvoll erachtet. Aktientransaktionen über die Börse

schließen in dieser Auslegung die Anwendung von § 50c Abs. 1 bis 7 EStG deshalb

nach Maßgabe des § 50c Abs. 8 Satz 2 EStG generell aus, unabhängig von der

Motivation der Beteiligten, von etwaigen Individualabsprachen und im Grundsatz

auch unabhängig davon, von wem die Initiative zum Ankauf oder Verkauf der in

Rede stehenden Wertpapiere ausgeht. Ebenso wenig würde es nach dieser

Rechtsprechung des BFH - so versteht sie jedenfalls insoweit der erkennende

Senat - schaden, wenn ein beauftragtes Institut seinerzeit - wie im Streitfall die A-

GmbH als börsenzugelassene Börsenmaklerin - über ihren eigenen Börsenhändler

zugleich als Erwerber der Anteile auftreten würde (vgl. zu Ganzen BFH-Urteil vom

15. Dezember 1999 I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 m.w.N., insbes.

auch B II 3 a bb Abs. 3 der Gründe).

Soweit das Finanzamt einwendet, die Börsenklausel des § 50 Abs. 8 Satz 2 EStG

greife ihrem Wortlaut nach nicht ein, weil der Erwerber der Altaktien bzw. Aktien

cum Dividende (= die A-GmbH) diese Anteile nicht über ein Kreditinstitut erworben

habe, das den K a u f a u f t r a g (des Erwerbers!) über die Börse ausgeführt habe,

entspricht das im Kern der Argumentation des erkennenden Senats im Urteil 4 K

3180/94. Dort ist sinngemäß ausgeführt, dem Wortlaut nach regele § 50c Abs. 8

Satz 2 EStG nur eine bestimmte Fallkonstellation, nämlich dass der Erwerber (hier:

der Altaktien bzw. Aktien cum Dividende) einen Kaufauftrag an ein Kreditinstitut

gibt, das seinerseits den Kaufauftrag an der Börse ausführt. Diese Auffassung

kann indes nicht aufrecht erhalten werden, da der BFH sie im Revisionsurteil I R

29/97 (BStBl II 2000, 527) verworfen hat. Der BFH hat es unter extensiver

Auslegung des Gesetzeswortlauts genügen lassen, dass der Erwerb über die Börse

abgewickelt wurde

d) § 42 AO ist nach der Rechtsprechung des BFH in Fällen der vorliegenden Art

unanwendbar, weil der allgemeinen abgabenrechtlichen Missbrauchsnorm des § 42

AO neben dem und im Anwendungsbereich von § 50c EStG keine eigenständige

Bedeutung mehr zukommt (zweifelnd: Weber-Grellet, Finanzrundschau - FR - 2000,

1098). Es ist - so der BFH - ausgeschlossen, das mit § 50c EStG gewollte

Gesetzesziel gleichermaßen mit Hilfe des § 42 AO zu erreichen. Insbesondere

kann mittels dieser Vorschrift kein - in § 50c EStG nicht vorgesehener - Ausschluss

der Zurechnung von Dividendenbezügen und von Körperschaftsteuerguthaben

beim Anrechnungsberechtigten Steuerpflichtigen verwirklicht werden. Die

gesetzgeberische Rechtsfolgenentscheidung in § 50c EStG ist vielmehr auch im

Anwendungsbereich des § 42 AO zu respektieren. Der Umstand, dass § 50c EStG

wegen der Börsenklausel in Abs. 8 Satz 2 im Ergebnis unanwendbar bleibt, ändert

an der Vorrangigkeit nichts. Auch der Schutzcharakter dieser Klausel ist

abschließend (vgl. zum Ganzen BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97,

BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527).

Der durch StÄndG 2001 (BGBl. I 2001, 3749) neu eingefügte § 42 Satz 2 AO (der

bisherige Gesetzestext wurde als Abs. 1 gefasst) ist für das Streitjahr nicht

anwendbar, da er nach Art. 39 StÄndG 2001 am Tag nach der Verkündung (dem

23. Dezember 2001) in Kraft tritt (vgl. dazu auch FG Düsseldorf, Urteil vom 4. März

2002, 17 K 3669/98 F, EFG 2002, 693 mit Anm. von Herlinghaus, die Rev XI R 7/04

wurde zwar durch BFH-Beschluss vom 14. Januar 2004 XI B 137/02, BFH/NV 2004,

638 zugelassen, die Anwendbarkeit des § 42 AO wird in den Beschlussgründen

jedoch nicht erwähnt).

e) Da der Klage bereits aus den oben genannten Gründen stattzugeben war,

bestand für den Senat keine Veranlassung mehr sich mit der Frage auseinander

zu setzen, ob der Ausschluss beschränkt Steuerpflichtiger von dem

Anrechnungsverfahren a.F. durch §§ 50 und 51 KStG in Verbindung mit den

Auswirkungen auf die Gewinnermittlung eines inländischen Aktienerwerbs (§ 50c

Abs. 1 EStG) mit EU-Recht zu vereinbaren war. Insoweit stünde insbesondere die

Frage im Vordergrund, inwieweit diese gesetzlichen Regelungen zu einer nach Art.

56 Abs. 1 EU-Vertrag verbotenen Beschränkung der Freiheit des Kapitalverkehrs

zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten

Ländern führen.

3. Die Kosten des Verfahrens waren auf der Grundlage des § 135 Abs. 1 FGO dem

Finanzamt aufzuerlegen.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 151 Abs.

3 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 der Zivilprozessordnung.

5. Die Revision war auf der Grundlage des § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO

zuzulassen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.