Urteil des FG Hessen, Az. 4 K 2557/99

FG Frankfurt: dividende, eintragung im handelsregister, oberstes gericht, erwerb, eigentum, kreditinstitut, untätigkeitsklage, ankauf, besitz, einkünfte
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Gericht:
Hessisches
Finanzgericht 4.
Senat
Entscheidungsdatum:
Streitjahr:
1988
Aktenzeichen:
4 K 2557/99
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 46 Abs 1 S 1 FGO, § 40 Abs
2 FGO, § 39 Abs 2 Nr 1 S 1 AO
1977, § 42 AO 1977, § 7 Abs 1
KStG 1984
(Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage - Zurechnung von
Dividenden und Körperschaftsteuerguthaben bei Erwerb
von Aktien cum Dividende und Veräußerung von jungen
Aktien bzw. von Aktien ex Dividende (sog.
Dividendenstripping))
Leitsatz
Nach den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 15. Dezember 1999 I R 29/97
(BFHE 190,446 , BStBl II 2000,527) sind als " Dividentenstripping " bezeichnete
Geschäfte grundsätzlich anzuerkennen.
Tenor
1. Der angefochtene Körperschaftsteueränderungsbescheid 1988 vom 10. Oktober
1994 wird mit der Maßgabe aufgehoben, dass der ursprüngliche
Körperschaftsteuerbescheid 1988 vom 15. März 1989 wieder auflebt.
2. Die Kosten des Verfahrens hat das Finanzamt zu tragen.
3. Die Revision wird zugelassen.
4. Das Urteil ist hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der
erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung
Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Tatbestand
Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der X-GmbH. Die X-GmbH
wurde mit notariellem Vertrag vom 21. März 1988 durch Umwandlung des
Einzelunternehmens A, Börsenmakler, mit Wirkung zu 1. Januar 1988 errichtet und
zunächst als A Börsenmakler GmbH (A-GmbH) am 26. Mai 1988 im
Handelsregister bei dem Amtsgericht M eingetragen. Laut Eintragung im
Handelsregister vom 24. Oktober 1994 wurde durch Beschluss der
Gesellschafterversammlung vom 11. Oktober 1994 die Firma in "X-GmbH"
geändert. Gegenstand des Unternehmens war der Handel mit Wertpapieren für
eigene Rechnung und die Tätigkeit als Börsenmakler. Alleiniger Gesellschafter war
mit einer Beteiligung i.H.v. 1 Mio. DM Herr A.
Nach den (im Rahmen einer Außenprüfung) getroffenen Feststellungen des
Finanzamtes hatte die A-GmbH im Jahre 1988 in zeitlicher Nähe vor dem
jeweiligen Dividendenstichtag in sechs Fällen dividendenberechtigte Aktien von
einem inländischen Kreditinstitut erworben und dann Aktien desselben
Unternehmens ex Dividende an dem jeweiligen Ex-Tag in einem Fall an dasselbe
inländische Kreditinstitut und in den übrigen Fällen an ein anderes inländisches
Kreditinstitut zurückveräußert (die in der Anlage 1 des Teilprüfungsberichts vom
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Kreditinstitut zurückveräußert (die in der Anlage 1 des Teilprüfungsberichts vom
22. Oktober 1994 aufgeführten Geschäfte Nr. 1, 4, 5, 16, 18 und 37). Außerdem
hatte sie nach den Feststellungen des Prüfers vor dem jeweiligen
Dividendenstichtag in größerem Umfang dividendenberechtigte sog. Altaktien
gekauft und - mit Ausnahme des Geschäfts Nr. 14 - am gleichen Tag nicht
dividendenberechtigte sog. junge Aktien oder neue Aktien bzw. neueste Aktien
zurückveräußert (alle übrigen in der Anlage 1 des Teilprüfungsberichts vom 22. Juli
1994 genannten Geschäfte, nachfolgend: "Geschäfte Alt gegen Jung"). In 35 Fällen
verkaufte sie die jungen Aktien an den jeweiligen Verkäufer der Altaktien, in den
übrigen Fällen (Nr. 8, 27, 42, 43, 49 - diese Geschäfts-Nr. umfasst zwei Geschäfte -
und 60) an andere inländische Kreditinstitute. In allen insgesamt 48
Aktiengeschäften waren die jeweils gehandelten Stückzahlen (bis zu 180.000
Aktien pro Geschäft) bei An- und Verkauf dieselben. In allen Fällen ergaben sich für
die A-GmbH bei Gegenüberstellung der jeweiligen Geschäfte
Vermögensminderungen, gleichzeitig fielen Courtagen an (hinsichtlich der
jeweiligen Termine, zu denen die Aktien gehandelt wurden, der ggf. gesondert
vereinbarten Wertstellungen, der Anzahl und der Art der gehandelten Aktien, der
Geschäftspartner, der Höhe der Veräußerungsverluste und der erzielten
Courtagen wird auf die Angaben zu den einzelnen Geschäften in Anlage 1 des
Teilprüfungsberichts 1988 vom 22. Juli 1988 verwiesen) . Auf entsprechende
Auskunftsersuchen des Prüfers teilten die jeweiligen Vertragspartner hinsichtlich
der aufgegriffenen Aktiengeschäfte mit, sie seien von im Ausland ansässigen
Kunden (Banken und sonstige Kunden) mit der Durchführung dieser Geschäfte
beauftragt worden (zu den zahlreichen Auskunftsersuchen und dazu ergangenen
Auskünften der Vertragspartner vgl. die in dem Band I des Fallhefts enthaltenen
Unterlagen, markiert als "Auskunftsersuchen Antworten Banken"). Die
ausländischen Kunden wurden nur in einem Fall namentlich bezeichnet.
Die A-GmbH berücksichtigte in ihren Jahresabschlüssen neben den erlittenen
Veräußerungsverlusten und erzielten Courtagen die jeweilige Bruttodividende der
im Eigenbestand gehaltenen Aktien einschließlich Körperschaftsteuer-Guthaben
und Kapitalertragsteuer (insgesamt 38.767.842,80 DM), wobei die
Erfolgswirksamkeit der Körperschaftsteuer-Anrechnungsguthaben auf deren
Aktivierung als sonstiger Vermögensgegenstand in der (Handels- und)
Steuerbilanz unter der Bezeichnung "Steuergutschrift 88" beruhte. Mit diesem
Aktivposten wurde zugleich auch der vermögensmindernd wirkende Abfluss der
Kapitalertragsteuer kompensiert. Mit ihren - bei dem Finanzamt am 14. Februar
1989 eingegangenen - Steuererklärungen für das Jahr 1988 beantragte die A-
GmbH unter Vorlage entsprechender Steuerbescheinigungen ihrer Hausbanken
eine Anrechnung der Körperschaftsteuer-(KSt) Guthaben i.H.v. 13.956.423,-- DM
und der einbehaltenen Kapitalertragsteuer (KapESt) i.H.v. 6.203.422,-- DM (wegen
der Einzelheiten wird auf die Blätter 5 und 9 ff. des Akten-Sonderbandes I
verwiesen).
Das Finanzamt führte zunächst eine erklärungsgemäße
Körperschaftsteuerveranlagung durch und erließ am 15. März 1989 einen
entsprechenden unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden
Körperschaftsteuerbescheid für das Jahr 1988 sowie einen erklärungsgemäßen
Bescheid über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen "gemäß §
47 KStG". Unter Berücksichtigung einer festgesetzten KSt in Höhe von 2.416.930,-
- DM sowie der nach der Erklärung der A-GmbH anzurechnenden KapESt und KSt
wurde der A-GmbH ein Guthaben in Höhe von 17.742.915,-- DM erstattet.
Am 29. November 1993 begann das Finanzamt mit einer Außenprüfung, die sich
laut Prüfungsanordnung auf die Veranlagungszeiträume 1988 bis 1992 erstreckte
(Während dieser Außenprüfung, am 31. März 1994, stellte die A-GmbH ihren
aktiven Geschäftsbetrieb ein. Die Außenprüfung dauerte mit Unterbrechungen bis
zum 7. Juli 1997). Am 22. Juli 1994 erging auf der Grundlage dieser Außenprüfung
ein Teilprüfungsbericht für den Veranlagungszeitraum 1988. Darin vertrat der
Prüfer die Ansicht, dass den von der A-GmbH erklärten Dividendenerträgen
Aktiengeschäfte zugrundelägen, die in 48 Fällen als "Dividendenstripping" zu
qualifizieren seien. Diese Geschäfte hätten zum Ziel gehabt, das
Anrechnungsverbot für Steuerausländer und die Regelung des § 50c
Einkommensteuergesetz (EStG) zu umgehen. Diese Geschäfte seien als
Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts i.S. des § 42
Abgabenordnung (AO) zu würdigen und außerdem sei davon auszugehen, dass die
A-GmbH im wirtschaftlichen Sinne der §§ 39 AO und 20 Abs. 2 EStG mit dem
Aktienerwerb nicht Anteilseigner des jeweiligen Unternehmens geworden sei. Bei
ihr seien deshalb sowohl der Aktienerwerb als auch der Veräußerungsvorgang und
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ihr seien deshalb sowohl der Aktienerwerb als auch der Veräußerungsvorgang und
der jeweilige Dividendenzufluss als solcher zu negieren. Die Anrechnung des den
Dividenden anhaftenden Steuerguthabens einschließlich der anrechenbaren
Kapitalertragsteuer sei zu versagen.
Im Rahmen seiner Ermittlungen unterzog der Prüfer die in der Zeit zwischen dem
30. Mai 1988 und dem 7. Juni 1988 getätigten und von ihm als "Tauschgeschäfte"
bezeichneten Geschäfte, in denen Lieferverpflichtungen über insgesamt 669.421
neue Aktien der Y-AG eingegangen worden waren, einer besonderen Überprüfung .
Er wies darauf hin, dass laut Auskunft der Zulassungsstelle der M Wertpapierbörse
zu diesem Zeitpunkt insgesamt nur 21.680 Stück Aktien dieser Gattung überhaupt
zumindest theoretisch verfügbar gewesen wären. Insoweit kam es auch zu
Gesprächen mit Vertretern der Y-AG am 23. Dezember 1994 und 25. Januar 1995
darüber, inwieweit junge Aktien über Optionsscheine hätten erlangt werden können
(wegen der Einzelheiten wird auf die in dem zweiten Band des Fallhefts
abgehefteten Aktenvermerke Bezug genommen).
Das Finanzamt schloss sich der Auffassung des Prüfers an und erließ am 10.
Oktober 1994 einen geänderten Körperschaftsteuerbescheid für das Jahr 1988
sowie einen geänderten Bescheid über die gesonderte Feststellung von
Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 Abs. 1 KStG zum 31. 12. 1988 . Gegen den
auf der Grundlage des § 164 Abs. 2 Satz 1 AO geänderten
Körperschaftsteuerbescheid, der ein niedrigeres zu versteuerndes Einkommen und
eine niedrigere festgesetzte Körperschaftsteuer als der Erstbescheid auswies,
legte die A-GmbH Einspruch ein. Sie beantragte auch die Aussetzung der
Vollziehung, um die durch die Abrechnungsverfügung vom 19. Oktober 1994
geltend gemachte Rückforderung der aufgrund des ursprünglichen Bescheides
erstatteten Körperschaftsteuer zu verhindern. Mit Bescheid vom 28. November
1994 wurde dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nur in Höhe eines
Teilbetrages i.H.v. 1.239.048,-- DM unter der aufschiebenden Bedingung
entsprochen, dass eine Sicherheit durch Abtretung des
Gewerbesteuererstattungsanspruchs für 1988 in gleicher Höhe geleistet werde,
stattgegeben. Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt. Wegen der Begründung im
Einzelnen wird auf die Verfügung des Finanzamts vom 28. November 1994 (Bl. 137
ff. des Akten-Sonderbandes I und Bl. 34 ff. der FGA verwiesen). Zu dieser
Abtretung kam es nicht mehr. Vielmehr beantragte die X-GmbH (in die die A-
GmbH zwischenzeitlich umbenannt worden war) am 9. November 1994 die
Eröffnung des Konkursverfahrens. Daraufhin beschloss das Amtsgericht M am 1.
Dezember 1994 die Eröffnung des Konkursverfahrens und bestellte den Kläger
zum Konkursverwalter. Das Finanzamt meldete die sich aufgrund des geänderten
Körperschaftsteuerbescheides 1988 vom 10. Oktober 1994 ergebenden
Ansprüche i.H.v. 15.537.133,90 DM (als einziger Gläubiger) zur Konkurstabelle an.
Der Kläger hat diese Forderung bestritten (Das Finanzamt meldete darüber hinaus
später weitere, sich aus dem Teilprüfungsbericht für die Jahre 1989 bis 1992
ergebende, Steuerrückforderungen in Höhe von ca. 56,5 Mio. DM zur
Konkurstabelle an).
Durch Schreiben vom 14. November 1995 nahm der Kläger das gegen den
Körperschaftsteuerbescheid 1988 anhängige Rechtsbehelfsverfahren auf.
Nachdem in der Folgezeit weder eine Einspruchsentscheidung noch ein
Feststellungsbescheid hinsichtlich der angemeldeten Forderungen ergangen
waren, erhob der Kläger mit Schreiben vom 15. Juni 1999 Untätigkeitsklage. Zur
Begründung der Untätigkeitsklage verweist er zunächst auf den Ablauf der
außergerichtlichen Verfahren sowie den außergerichtlichen Schriftsatzwechsel und
ist der Ansicht, dass die Untätigkeitsklage gemäß § 46 der Finanzgerichtsordnung
(FGO) zulässig sei, weil das Finanzamt den eingelegten Einspruch in
angemessener Frist sachlich nicht entschieden habe. Es lägen auch keine
zureichenden Gründe vor, die einer Entscheidung entgegenstünden. Insbesondere
bestehe in tatsächlicher Hinsicht kein Ermittlungsbedarf mehr, nachdem nunmehr
auch für die restlichen Veranlagungszeiträume des Prüfungszeitraums die
Prüfungsberichte fertiggestellt worden seien und nachdem bereits am 18. Juli 1996
nochmals an Amtsstelle ein Austausch der Standpunkte stattgefunden habe. Es
gehe einzig und allein nur noch darum, aus den Prüfungsfeststellungen die
rechtlichen Konsequenzen zu ziehen.
Soweit das Finanzamt in den aufgegriffenen Geschäften einen
Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 AO sehe, entbehre diese Auffassung jeder
rechtlichen Grundlage. Bei dem Ankauf der Aktien "cum Dividende" und der
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rechtlichen Grundlage. Bei dem Ankauf der Aktien "cum Dividende" und der
Veräußerung dieser Aktien "ex Dividende" handele es sich um zwei von einander
völlig unabhängige Geschäfte. Es sei daher unzweifelhaft, dass die A-GmbH durch
diese Transaktion sowohl rechtliche als auch wirtschaftliche Eigentümerin der
Aktien geworden sei. Damit stünden ihr die Dividenden- und
Körperschaftsteuerguthaben zu. Entgegen der Auffassung des Finanzamtes seien
daher auch die aus diesen Geschäften erlittenen Veräußerungsverluste und die
vereinnahmten Courtagen im Rahmen der Gewinnermittlung zu berücksichtigen.
Die Anwendung des § 50c Abs. 1 EStG werde durch § 50c Abs. 8 Satz 2 EStG
ausgeschlossen. In sämtlichen von dem beklagten Finanzamt beanstandeten
Fällen sei der Erwerb der Anteile über ein Kreditinstitut erfolgt, welches den
Kaufauftrag über die Börse ausgeführt habe. Für eine Anwendung des § 42 AO sei
über den Regelungsgehalt des § 50c EStG hinaus ebenfalls kein Raum, denn § 50c
EStG stelle eine sondergesetzliche Konkretisierung des allgemeinen
abgabenrechtlichen Missbrauchstatbestandes dar. Es handle sich dabei um eine
lex specialis, neben der dem allgemeinen Missbrauchstatbestand in § 42 AO keine
eigenständige Bedeutung mehr zukomme.
Entgegen der Auffassung des Finanzamtes habe die A-GmbH auch bei dem
Tausch "alter" gegen "junger" Aktien rechtliches und wirtschaftliches Eigentum an
den Aktien erworben. Das Finanzamt stütze seine Rechtsauffassung allein darauf,
dass zeitgleich oder in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Ankauf der
sogenannten alten Aktien sogenannte junge Aktien rückveräußert worden seien.
Das Finanzamt verkenne dabei, dass eine abweichende Beurteilung eines
wirtschaftlichen Eigentums von zivilrechtlichen Eigentum nur in Bezug auf das
gleiche identische Wirtschaftsgut in Betracht komme. Bei den hier zu
beurteilenden Geschäften werde jedoch mit zwei unterschiedlichen
Wirtschaftsgütern gehandelt: einerseits mit den alten Aktien mit
Dividendenberechtigung und andererseits mit den jungen Aktien ohne
Dividendenberechtigung. Beide Aktien hätten auch jeweils unterschiedliche
Wertpapierkennnummern. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Verkauf junger
Aktien durch die A-GmbH im Rahmen eines Tauschgeschäfts im Zusammenhang
mit dem Ankauf der alten Aktien geschehen sei oder ob es sich um einen von dem
Aktienankauf unabhängigen Aktienverkauf handele. Tatsache sei, dass sich die A-
GmbH schuldrechtlich zum Verkauf der jungen Aktien verpflichtet habe und diese
Verpflichtungen habe die A-GmbH auch tatsächlich erfüllt.
Der Kläger verweist darüber hinaus auf die Ausführungen des Bundesfinanzhofs
(BFH) in seinem Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97 (Bundessteuerblatt -
BStBl II 2000, 527) und schließt sich diesen Ausführungen in vollem Umfang an.
Der BFH habe über einen identischen Sachverhalt zu entscheiden gehabt.
Es dürfte - so die Prozessbevollmächtigte auf Befragen in der mündlichen
Verhandlung - richtig sein, dass die A-GmbH jedenfalls in den meisten Fällen die
veräußerten jungen oder neuen Aktien nicht in ihrem Depot gehabt habe.
Vielmehr dürfte es so gewesen sein, dass die angekauften Altaktien ex Dividende
an den Veräußerer der Altaktien zurückgegangen seien. Aus eigener Kenntnis
könne er - der Kläger - hierzu jedoch nichts sagen.
Der Kläger beantragt,
den Körperschaftsteueränderungsbescheid 1988 vom 10. Oktober 1994
mit der Maßgabe aufzuheben, dass der ursprüngliche Bescheid vom 15. März
1989 wieder auflebt.
Das Finanzamt beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Finanzamt vertritt die Ansicht, die Klage sei unbegründet, weil ausgehend von
den konkreten vorliegenden Fallgestaltungen entgegen den Ausführungen des
BFH-Urteils vom 15. Dezember 1999 I R 29/97 (BStBl II 2000, 527) Kursverluste,
die beim Ankauf von Aktien cum Dividende und späteren (Rück-) Verkauf von
Aktien ex Dividende entstünden, steuerlich nicht berücksichtigt werden könnten. §
50c Abs. 1 EStG in der für das Streitjahr gültigen Fassung finde Anwendung und
die Schutzwirkung des § 50c Abs. 8 EStG greife nicht.
Bei den Geschäften Nr. 1, 4, 5, 16, 18 und 37 der Anlage 1 zum
Teilbetriebsprüfungsbericht 1988 könne nicht ausgeschlossen werden, dass die A-
GmbH wirtschaftliches Eigentum i.S. des § 39 AO an den zum Dividendenbezug
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GmbH wirtschaftliches Eigentum i.S. des § 39 AO an den zum Dividendenbezug
berechtigten Aktien erlangt habe. Im bisherigen Verfahren habe die
Finanzverwaltung nicht nachweisen können, dass es zum Zeitpunkt des Eingehens
der Verpflichtung zum Erwerb der Aktien durch die A-GmbH bereits bindende
Absprachen über eine Rückübertragung zu von vornherein festliegenden
Konditionen gegeben habe. Es seien jedoch die Tatbestände des § 50c Abs. 1 bis 7
EStG anwendbar, mit der Folge, dass die Gewinnminderung aus diesen Geschäften
mit steuerlicher Wirkung nicht berücksichtigt werden könne. Darüber hinaus sei §
42 AO anwendbar. An einem durch die Börsenklausel des § 50c Abs. 8 EStG
geschützten Aktiengeschäft müssten mindestens drei Personen beteiligt sein, die
A-GmbH habe dagegen an der Börse im eigenen Namen und für eigene Rechnung
gekauft (wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Schriftsatz des
Finanzamtes vom 2. April 2001 S. 9 ff., Bl. 92 ff. der Finanzgerichtsakte verwiesen).
Bei den übrigen Geschäften ("Alt gegen Jung") sei die A-GmbH entgegen der
Auffassung des BFH in seinem Urteil vom 15. Dezember 1999 nicht wirtschaftliche
Eigentümerin der dividendenberechtigten Aktien geworden. Die Wertpapiere seien
ihr im Zeitpunkt des Beschlusses der Gewinnausschüttung weder nach § 39 Abs. 1
AO noch nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zuzurechnen gewesen. Im Streitfall seien
aufgrund der zweitägigen Erfüllungsfrist (gemäß § 15 Abs. 1 und 2 der
Bedingungen für Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen) sowohl die
Anweisung des Verkäufers zur Umstellung als auch die Umstellung selbst in den
Wertpapierdepots der Handelskontrahenten bzw. deren Depotbanken und bei dem
M Kassenverein AG im Zeitpunkt des Gewinnausschüttungsbeschlusses noch nicht
erfolgt bzw. hätten vertraglich noch nicht angestanden. Gleiches gelte für die
Übertragung der den Wertpapieren gegenüberstehenden Geldleistungen. Die A-
GmbH habe daher keinen Besitz (und keinen Besitzmittlungsanspruch nach § 929
Satz 2 BGB) an den zur Anrechnung führenden Wertpapieren erhalten. Ein
Rechtsverhältnis in Form eines Besitzkonstituts habe sie bislang nicht vorgetragen,
die allgemeinen Bedingungen im Wertpapierhandel gäben hierzu keine rechtlichen
Anhaltspunkte.
Die zeitgleiche Rückübertragung junger Aktien, die den kaufvertraglichen
Dividendenabschlag fixiere und dem Verkäufer seinen auf die Dividende
gerichteten Kursgewinn in fester Höhe garantiert habe, sei im Gegensatz zur
Aussage des BFH nach dem Willen der Beteiligten nicht auf ein anderes
Wirtschaftsgut gerichtet gewesen. Beide Übertragungsansprüche seien vertraglich
auf einen Zeitpunkt nach der Coupontrennung terminiert gewesen, auf einen
Zeitpunkt in dem es also weder Dividendenberechtigte noch junge Aktien gegeben
habe. Sowohl der schuldrechtliche Anspruch auf Wertpapierübertragung cum
Dividende als auch die Verpflichtung zur Lieferung junger Aktien hätten sich damit
tatsächlich nur auf Wertpapiere ex Dividende gerichtet. Beide Ansprüche hätten
sich zeitlich, rechtlich und wirtschaftlich gleich gegenüber gestanden und hätten
dementsprechend rechtlich auch durch gegenseitige Aufrechnung erfüllt werden
können. Dies werde auch besonders deutlich am Beispiel der Lieferverpflichtung
der A-GmbH über 669.421 Stück "neue" Aktien der Y-AG, was dem 30-fachen des
emittierten Gesamtvolumens entsprochen habe (unter Hinweis auf Teilziffer 12d)
des Teilbetriebsprüfungsberichts für das Jahr 1988).
Die zeitgleiche Kombination von Übertragungsanspruch auf Aktien "ex Dividende"
und Rückübertragungsanspruch "ex Dividende" zuzüglich einer
Dividendenkompensation reduziere die Gesamtposition der A-GmbH auf den
Erwerb der Rechte eines (durch den Verkäufer) eingelösten Dividendenscheins.
Wirkliche Kursrisiken oder Pfändungszugriffsmöglichkeiten auf das Stammrecht
hätten bei der A-GmbH zu keinem Zeitpunkt bestanden. Aber selbst bei
isolierender Betrachtung beider gegenläufiger Wertpapiertransaktionen müsse
man im maßgeblichen Zeitpunkt von jeweils schwebenden Geschäften sprechen,
da beide Wertpapiergeschäfte von den Parteien noch nicht erfüllt gewesen seien.
Jedes über einen Bilanzstichtag abgeschlossene Geschäft sei grundsätzlich nicht
bilanzierungsfähig und damit die Aktien auch nicht aktivierungsfähig.
Darüber hinaus stehe das Urteil des BFH vom 15. Dezember 1999 I R 29/97 (BStBl
II 2000, 527) im Widerspruch zu den Grundzügen des BFH-Urteils vom 14.
Dezember 1999 (BStBl II 2000, 341), das den umgekehrten Fall (Rückbehalt des
Gewinnbezugsrechts) für die Zeit vor Einfügung des § 20 Abs. 2a EStG
entschieden habe. Nach diesem Urteil seien "im Verhältnis zwischen Veräußerer
und Erwerber einer Beteiligung (hier eines Anteils) die Kapitalerträge demjenigen
steuerlich zuzurechnen, dem sie nach § 101 BGB" zuzuordnen seien oder ... "nach
dem allgemeinen Grundsatz, dass Einkünfte demjenigen persönlich zuzurechnen
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dem allgemeinen Grundsatz, dass Einkünfte demjenigen persönlich zuzurechnen
sind, der den Tatbestand der Einkünfteerzielung erfüllt, anzusetzen. Einkünfte aus
Kapitalvermögen erziele demnach, wer für eigene Rechnung und Gefahr einem
anderen Kapital zur Nutzung überlasse oder bürgerlich-rechtlicher Nachfolger des
ursprünglichen Kapitalüberlassers sei, soweit ihm die Einkünfte aus
Kapitalvermögen zivilrechtlich gehörten. Die A-GmbH habe im Zeitpunkt des
Gewinnausschüttungsbeschlusses weder Fruchtziehungsrechte nach § 101 BGB
erlangt noch Vermögen zur Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen
eingesetzt. Aus diesem Grunde sei hier auch ein dem typischen gewerblichen
Dividendenbezug gegenüberstehender Refinanzierungsaufwand nicht entstanden.
Indem beide Handelsparteien in der schuldrechtlichen Vereinbarung die Erfüllung
beider Wertpapiergeschäfte zeitgleich auf einen Zeitpunkt nach dem
Hauptversammlungstag und somit nach der Coupontrennung festgelegt hätten,
stünde auch eine Kaufpreisentrichtung im Zeitpunkt des
Gewinnausschüttungsbeschlusses noch nicht an; das Vermögen der A-GmbH sei
insoweit nach den allgemeinen Grundsätzen über die kaufmännische Bindung von
zukünftig einzusetzendem Vermögen noch nicht zinsinduziert oder anderweitig
gebunden.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten wird auf den Inhalt
der gewechselten Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Dem Gericht haben zwei Bände Steuerakten, zwei Heftrücken mit dem
Teilprüfungsbericht für das Jahr 1988 und das Fallheft des Betriebsprüfers
(bestehend aus zwei Aktenordnern) und ein Teil des Skontros für das Jahr 1989
vorgelegen.
Entscheidungsgründe
I. Die Klage ist zulässig und begründet.
1. Die Klage ist zulässig, obwohl sie ohne Abschluss des außergerichtlichen
Verfahrens erhoben worden ist und obwohl der Kläger (auch) eine höhere
Festsetzung der Körperschaftsteuer begehrt.
a) Es kann dahinstehen, ob bei Klageerhebung die besonderen
Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Untätigkeitsklage i.S. des § 46 Abs. 1 Satz 1
FGO im Zeitpunkt der Klageerhebung gegeben waren, da die
Zulässigkeitsvoraussetzungen mittlerweile erfüllt sind und die Klage insoweit - so
mittlerweile auch das Finanzamt - in die Zulässigkeit jedenfalls hineingewachsen
ist.
Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 FGO ist eine Klage abweichend von § 44 FGO ohne
vorherigen Abschluss des Vorverfahrens zulässig, wenn über einen
außergerichtlichen Rechtsbehelf ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in
angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Eine entsprechende
Klage kann jedoch nach § 46 Abs. 1 Satz 2 FGO nicht vor Ablauf von sechs
Monaten seit Einlegung des außergerichtliche Rechtsbehelfs erhoben werden, es
sei denn, dass wegen der besonderen Umstände des Falles eine kürzere Frist
geboten ist.
Im vorliegenden Falle betrug der Zeitraum zwischen Einlegung des Einspruchs
(durch Schreiben des damaligen Bevollmächtigten der A-GmbH vom 18. Oktober
1994, Eingang bei dem Finanzamt: 19. Oktober 1994) bis zu Klageerhebung (16.
Juni 1999) ca. fünf Jahre und vier Monate, so dass die Frist des § 46 Abs. 1 Satz 2
FGO bei Weitem überschritten war. Jedenfalls im Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung und Entscheidung waren auch die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1
Satz 1 FGO erfüllt, da der Sachverhalt umfassend im Rahmen der Außenprüfung
(die auch hinsichtlich der Jahre 1989 bis 1992 am 7. Juli 1997 abgeschlossen
wurde) ermittelt worden ist, die rechtlichen Fragen durch eine höchstrichterliche
Entscheidung des I. Senats des BFH vom 15. Dezember 1999 I R 29/97 (BFHE 190,
446, BStBl II 2000, 527) entschieden worden waren und darüber hinaus für das
Nichtergehen einer Einspruchsentscheidung (insbesondere nach einer Anfrage des
Klägers vom 15. Februar 1999) kein Grund (mehr) mitgeteilt worden ist. Es kann
dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 Satz 1 FGO auch
bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung erfüllt waren, weil diese Voraussetzungen
jedenfalls im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vorliegen müssen und eine
bei Klageerhebung unzulässige Klage "in die Zulässigkeit hineinwachsen" kann (vgl.
dazu BFH-Urteil vom 28. September 1990 VI R 98, 100/89, BFHE 162, 414, BStBl II
1991, 363 m.w.N.).
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b) Das mit der Klage verfolgte Rechtsschutzbegehren des Klägers ist zum einen
die steuerliche Anerkennung der bei den Anteilskäufen und -verkäufen erlittenen
Verluste, zum anderen die Einbeziehung der - diese Verluste übersteigenden -
Bruttodividenden (= einschließlich KSt-Gutschrift) als Einnahmen gemäß § 20 Abs.
1 Nr. 1 und 3 EStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung i.V.m. § 8 Abs. 1
des Körperschaftsteuergesetzes (KStG), letztlich aber nur mit dem - eigentlichen -
Ziel der Anrechung der entsprechenden Körperschaft- und
Kapitalertragsteuerbeträge. Mit diesem Ziel wäre die Klage grundsätzlich
unzulässig, denn nach § 40 Abs. 2 FGO kann ein Verwaltungsakt nur angefochten
werden, wenn der Steuerpflichtige geltend macht, durch ihn in seinen Rechten
verletzt zu sein. Das ist regelmäßig nicht der Fall wenn er behauptet, dass die
Steuer zu niedrig festgesetzt sei (vgl. BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R
29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527).
Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ist gleichwohl gegeben, weil es dem
Kläger (auch) um die anderweitige (fingierte) Feststellung des Einkommens geht.
Der Körperschaftsteuerbescheid ist gemäß § 47 Abs. 2 KStG in dem dort
bestimmten Umfang Grundlagenbescheid für den Bescheid über die Feststellung
der nach § 30 KStG ermittelten Teilbeträge des verwendbaren Eigenkapitals (vEK)
gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG. Wie sich aus einem Vergleich des
ursprünglichen (erklärungsgemäßen) Bescheides über die gesonderte Feststellung
von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 KStG zum 31. Dezember 1988 mit dem,
der Ansicht des Prüfers folgenden, geänderten Bescheid vom 10. Oktober 1994
und aus dem am 14. Juli 2005 bei Gericht eingegangenen undatierten Schriftsatz
des Finanzamtes ergibt, wirkt sich der angegriffene Körperschaftsteuerbescheid
hinsichtlich der Höhe der Einkommen und der Tarifbelastungen auf das zum
Schluss des Streitjahres festzustellende verwendbare Eigenkapital aus.
2. Die Klage ist begründet, weil die im Rahmen der von dem Finanzamt
beanstandeten Aktiengeschäften gehandelten Aktien und die damit verbundenen
Dividendenansprüche auf der Grundlage der Rechtsprechung des I. Senats des
BFH zu dem Problemkreis "Dividendenstripping" am jeweiligen
Ausschüttungstermin der A-GmbH zuzurechnen waren und weil sich auf der
Grundlage dieser Rechtsprechung weder aus § 50c Abs. 1 EStG noch aus § 42 AO
abweichende Rechtsfolgen ergeben (vgl. zur rechtlichen Problematik BFH-Urteil
vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 und BFH-
Beschluss vom 27. August 2003 I B 186/02, in Sammlung amtlich nicht
veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFH/NV - 2003, 1581;
dem folgend Hessisches FG, Urteil vom 17. Januar 2001 1 K 2287/00, EFG 2001,
898, Nichtzulassungsbeschw. als unbegründet zurückgewiesen durch BFH-
Beschluss vom 30. Juli 2002 III B 50/01, BFH/NV 2003, 55; FG Schleswig-Holstein,
Urteil vom 26. September 2001 I 83/98, EFG 2002, 91, mittlerweile nach
Rücknahme der Rev. I R 97/01 rechtskräftig; FG Düsseldorf, Urteil vom 4. März
2002 17 K 3669/98 F, EFG 2002, 693, die Rev XI R 7/04 wurde zugelassen durch
BFH-Beschluss vom 14. Januar 2004 XI B 137/02, BFH/NV 2004, 638; FG
Düsseldorf, Urteil vom 4. März 2002 17 K 3418/98 F, 17 K 3420/98 F, 17 K 9829/98,
DStRE 2002, 826, Rev. X R 51/04, X R 52/04 und XI R 8/04 und FG Düsseldorf, Urteil
vom 10. September 2002 6 K 3666/98 K, F, EFG 2003, 20, Nichtzulassungsbeschw.
als unbegründet zurückgewiesen durch BFH-Beschluss vom 27. August 2003 I B
186/02, BFH/NV 2003, 1581; von weiterem Klärungsbedarf geht hingegen der BFH-
Beschluss vom 14. Januar 2004 XI B 137/02, BFH/NV 2004, 638 aus; vgl. darüber
hinaus auch das Nichtanwendungsschreiben des BMF vom 6. Oktober 2000, BStBl
I 2000, 1392).
a) Die im Rahmen der beanstandeten Geschäfte "Alt gegen Jung" (die in der
Anlage 1 zu dem Teilprüfungsbericht vom 22. Juli 1994 bezeichneten Geschäfte
mit Ausnahme der Geschäfte 1,4,5,16,18 und 37) gehandelten Altaktien waren
nach den gesetzlichen Vorgaben des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO und unter
Zugrundelegung der o.a. Rechtsprechung des I. Senats des BFH an den jeweiligen
Dividendenstichtagen der A-GmbH zuzurechnen und sie vereinnahmte auch die
damit verbundenen Dividendenausschüttungen und Körperschaftsteuer-Guthaben
im Rahmen ihrer Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs.
3 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 und 2 KStG). Überdies mindern die Verluste, die die A-
GmbH in den Streitjahren dadurch erlitt, dass sie alte Aktien cum
Dividendenbezugsrechte zum (höheren) Kurswert gekauft, jedoch junge Aktien
ohne Dividendenbezugsberechtigung zum (entsprechend niedrigeren) Kurswert
verkauft hat, ihre Gewinne, während vereinnahmte Courtagen diese erhöhen.
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Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO sind Wirtschaftsgüter unter dem Gesichtspunkt
des wirtschaftlichen Eigentums demjenigen zuzurechnen, der über sie die
tatsächliche Herrschaft in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall
und nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall für die gewöhnliche
Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich
ausschließen kann. Bei Aktien erlangt der Erwerber wirtschaftliches Eigentum im
Allgemeinen ab dem Zeitpunkt, von dem ab er nach dem Willen der
Vertragspartner über die Wertpapiere verfügen kann. Das ist in der Regel der Fall,
sobald Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten, insbesondere die mit Wertpapieren
gemeinhin verbundenen Kursrisiken und -chancen, auf den Erwerber
übergegangen sind (vgl. dazu BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BFHE
190, 446, BStBl II 2000, 527 und auch BFH-Beschluss vom 29. November 1982
GrS 1/81, BFHE 137, 433 BStBl II 1982, 272 zu Wertpapierpensionsgeschäften).
Nach dem gesamten Akteninhalt, den umfangreichen Feststellungen der
Außenprüfung hinsichtlich der einzelnen Geschäfte und dem Ergebnis der
mündlichen Verhandlung geht der Senat von aus, dass diesen Anforderungen im
Streitfall bei sämtlichen von dem Finanzamt aufgegriffenen Einzelgeschäften "Alt
gegen Jung" hinsichtlich der Altaktien für die A-GmbH gegeben waren. Dies
geschah, da keine besonderen Vereinbarungen feststellbar sind, bzw. keine
Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass insoweit von den Börsenusancen abweichende
Vereinbarungen getroffen worden sind, entweder dadurch, dass der A-GmbH ein
entsprechender Besitzmittlungsanspruch (§ 929 Satz 2 BGB) zu der
girosammelverwahrenden Stelle (in den Streitjahren: M Kassenverein AG)
eingeräumt wurde, oder dadurch, dass ein Besitzkonstitut (§ 930 BGB) vereinbart
worden ist (vgl. Kümpel in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts,
2. Auflage 1997, § 13 Rz. 68, 76 ff.; Claussen, Bank- und Börsenrecht, 2. Auflage
2000 Rz. 256ff. und Sorgenfrei FR 2001, 291). Zumindest ist aber nach den
einschlägigen Börsenusancen und den üblichen Abläufen im Aktienhandel davon
auszugehen, dass die mit den Anteilen verbundenen Gewinnansprüche regelmäßig
der A-GmbH nicht mehr erzogen werden konnten (vgl. §§ 25, 29 der Bedingungen
für Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen, Zeitschrift für Wirtschafts- und
Bankrecht, Wertpapiermitteilungen -WM- 1984, 76 ff.). Dementsprechend haben
die Beteiligten im Streitfall die jeweiligen Vertragsabschlüsse auch vollzogen und
ihr Verhalten hiernach ausgerichtet. Dies ist nach der Rechtsprechung des BFH
ausreichend (BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II
2000, 527).
Dass die entsprechenden Umbuchungen ggf. aufgrund der zweitägigen
Erfüllungsfrist bei dem Börsenhandel (§ 15 Abs. 1 und 2 der Bedingungen für
Geschäfte an den Wertpapierbörsen) erst zwei Tage nach dem Vertragsschluss
(und nach dem Tag des Ausschüttungsbeschlusses) vorgenommen worden sind,
tritt gegenüber den vorhandenen schuldrechtlichen Vereinbarungen zurück und
beeinflusst den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums entgegen der
Auffassung des Finanzamtes nicht. Ebenso wenig scheitert der Erwerb des
wirtschaftlichen Eigentums daran, dass die A-GmbH infolge der zweitägigen (bzw.
teils längeren, vor dem Tag des Ausschüttungsbeschlusses liegenden)
Erfüllungsfrist zum Teil nicht die Möglichkeit hatte, an den Hauptversammlungen
der Aktiengesellschaften teilzunehmen, deren Papiere von ihr angekauft worden
waren. Der BFH weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es für die
Zuordnung eines Wirtschaftsgutes auf das Gesamtbild der Verhältnisse ankommt
und dass der Übergang des "wirtschaftlichen Eigentums" auch dann anzunehmen
sein kann, wenn nicht sämtliche Umstände für die Annahme eines derartigen
Übergangs in vollem Umfang gegeben sind (BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I
R 29/97 BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 m.w.N. und Finanzgericht Düsseldorf,
Urteil vom 4. März 2002 17 K 3669/98F, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG -
2002, 693, Rev. XI 7/04 zugelassen durch BFH-Beschluss vom 14. Januar 2004 XI B
137/02, BFH/NV 2004, 638; a.A. Krause, WM 1999, 1101, 1103ff. und Rau/Sahl, BB
2000, 1112).
Nach der Rechtsprechung des BFH ist weitere Voraussetzung, dass der Besitz
(oder die vergleichbare letztlich unentziehbare Position) in Erwartung des
Eigentumserwerbs eingeräumt wird. Hiervon kann - so weiter der BFH -
ausgegangen werden, wenn die Vertragsbeteiligten - wie auch im vorliegenden
Streitfall geschehen - entsprechende schuldrechtliche Verpflichtungen
eingegangen sind. Dabei hat der BFH es unter Hinweis auf seine Rechtsprechung
zur Vereinbarung von Rückkaufsoptionen (Urteil vom 10. Juni 1988 III R 18/85,
BFH/NV 1989, 348 und vom 25. August 1993 XI R 6/93, BFHE 172, 91, BStBl II
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BFH/NV 1989, 348 und vom 25. August 1993 XI R 6/93, BFHE 172, 91, BStBl II
1994, 23) zwar für grundsätzlich möglich gehalten, dass derjenige Erwerber eines
Objekts, der sich zugleich mit dem Kauf auf eine Rückverkaufsverpflichtung
eingelassen hat, als Eigentümer auf Dauer von der Einwirkung auf das angebotene
Objekt ausgeschlossen bleibt, mithin der Verkäufer und zugleich
Rückkaufsberechtigte wirtschaftlicher Eigentümer des Objekts bleibt. Die
Besonderheit in den Fällen "Alt gegen Jung" hat der BFH indes darin gesehen, dass
sich die Rückkaufsverpflichtungen auf a n d e r e Aktien, nämlich sog. junge
bezogen hätten, die nicht mit den hingegebenen Altaktien identisch seien. Zu
diesem Ergebnis ist er ohne Rücksicht darauf gekommen, dass die jeweiligen
jungen Aktien – wie im Streitfall – nach dem Dividendenabschlag dieselben Rechte
verbrieften wie die Altaktien und dementsprechend dann auch deren
Wertpapierkenn-Nr. erhielten. Unter diesen Umständen konnten an der Börse
nicht vorhandene junge bzw. neue Aktien schuldrechtlich verkauft werden, um
nach dem Dividendenabschlag Altaktien ex Dividende zu liefern. So erklärt sich die
Tatsache, dass um den jeweiligen Ausschüttungstag herum die Zahl der
gehandelten jungen Aktien die Zahl der real existierenden um ein Vielfaches
übertraf (siehe Unfried, DStR 2000, 993, 995, insbes, Fußn. 37 m.w.N.; vgl. auch
BFH-Beschluss vom 14. Januar 2004 XI B 137/02, BFH/NV 2004, 638 ).
Dementsprechend hat auch der Kläger auf Befragen erklärt, es dürfte richtig sein,
dass die A-GmbH jedenfalls in den meisten Fällen die jungen bzw. neuen Aktien
nicht im Depot hatte, sondern mit den angekauften Altaktien ex Dividende erfüllte.
Die Nichtverfügbarkeit entsprechender junger bzw. neuer Aktien war i.d.R.
geradezu Bestandteil des Geschäftsmodells: Der die Altaktien in den Eigenbestand
erwerbende Makler hatte die zu liefernden jungen bzw. neuen Aktien nicht, deckte
sich anschließend auch nicht damit ein, sondern erfüllte seine Leistungspflicht
plangemäß mit den vom Erwerber der jungen bzw. neuen Aktien angekauften
Altaktien ex Dividende. Die jungen bzw. neuen Aktien wurden "gefixt" (so der dem
Senat aus einem anderen Verfahren bekannte Börsenmakler-Jargon).
Gleichwohl hat der I. Senat des BFH die vom erkennenden Senat in seinem Urteil
vom 2. Dezember 1996 4 K 3180/94 (EFG 1997, 825) in einem vergleichbaren Fall
vertretene Auffassung, der Veräußerer der Altaktien sei deren wirtschaftlicher
Eigentümer geblieben, im Revisionsverfahren verworfen (BFH-Urteil vom 15. 12.
1999 I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527). Für den vorliegenden Fall
verbietet sich deshalb auf der Grundlage der BFH-Rechtsprechung eine
abweichende rechtliche Beurteilung. Wie das FG Düsseldorf in seinem Urteil vom 4.
März 2002 17 K 3669/98 F (EFG 2002, 603) ausgesprochen hat, kommt dem BFH
als oberstes Gericht in Steuersachen der Bundesrepublik Deutschland die Funktion
zu, Rechtsfragen letztinstanzlich zu entscheiden und die Einheitlichkeit der
Rechtsprechung innerhalb des Finanzrechtswegs zu wahren. Unter diesen
Umständen braucht der Senat auch nicht der Frage nachzugehen, ob die A-GmbH
ausnahmsweise konkret in der Lage gewesen wäre, eine ausreichende Zahl junger
Aktien mittels Optionen zu beschaffen was insbesondere hinsichtlich der
eingegangenen Verkaufsverpflichtungen über "junge" Y-Aktien in einem
Gesamtumfang von 669.421 Stück (Geschäfte Nr. 23, 24, 25/26, 27, 28, 29/30, 31,
33- zwei Geschäfte - und 36) nach den Ermittlungen des Prüfers mehr als
zweifelhaft ist, zumal auch nichts dafür ersichtlich ist, dass eine solche
Beschaffung tatsächlich erfolgt ist.
Soweit der XI. Senat des BFH in seinem Beschluss vom 14. Januar 2004 XI R
137/02 (BFH/NV 2004,638) in diesem Zusammenhang für klärungsbedürftig hält,
in welcher Weise sich die für Pensionsgeschäften geltenden Grundsätze auf die
Beurteilung des gleichzeitigen Verkaufs und Rückkaufs von Aktien in den Fällen
auswirken, in denen der Veräußerer der "jungen Aktien" den Käufern kein
zivilrechtliches Eigentum an diesen "jungen Aktien" hätte verschaffen können (weil
es diese in der dafür notwendigen Anzahl im Zeitraum der vorgesehenen
Geschäftsabwicklung niemals gab), muss davon ausgegangen werden, dass der I.
Senat – wie sein Hinweis auf den ausschließlich Pensionsgeschäfte betreffenden
Beschluss des Großen Senats vom 29. November 1992 GrS 1/81 (BStBl II 1983,
272) zeigt, auch die Grundsätze über die steuerliche Behandlung (echter)
Pensionsgeschäfte in seine Entscheidungsfindung einbezogen hat (BFH-Urteil vom
15. 12. 1999 I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527, zu B II 1 b aa). Auf der
Grundlage seiner Rechtsauffassung, dass die verkauften jungen Aktien andere
Wertpapiere seien als die angekauften Altaktien, hatte der I. Senat konsequenter
Weise insbes. keine Veranlassung, sich ausdrücklich damit auseinander zu setzen,
ob die Geschäfte "Alt gegen Jung" begrifflich echte Pensionsgeschäfte (jetzt
definiert in § 340b Abs. 1 HGB) oder vergleichbare Geschäfte sind, ob gleichartige
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definiert in § 340b Abs. 1 HGB) oder vergleichbare Geschäfte sind, ob gleichartige
girosammelverwahrte Wertpapiere überhaupt Gegenstand echter
Wertpapiergeschäfte sein können (bejahend die wohl h.L.: vgl. z.B.:
Adler/Düring/Schmalz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., §
246 HGB Rz. 345, m.w.N.; Häuselmann, Bilanzsteuerliche Aspekte des
Wertpapierhandels der Kreditinstitute, 7. Aufl. 2003, S. 61) und ob § 340b Abs. 4
HGB, wonach die übertragenen Vermögensgegenstände (steuerrechtlich:
Wirtschaftsgüter) in der Bilanz des Pensionsgebers und nicht des
Pensionsnehmers auszuweisen sind, bereits im Streitjahr (1988) als
ungeschriebener handelsrechtlicher Grundsatz ordnungsmäßiger Buchführung
i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG galt (bejahend im Verfahren BFH GrS 1/81 der BMF
unter Hinweis auf Art. 10 des damaligen Bankbilanzrichtlinie-Vorschlags, s.
Abschn. IV. 3. der Beschlussgründe; verneinend z.B. Häuselmann/Wiesenbart, DB
90 1990, 2129, 2130, m.w.N.;– § 340b HGB wurde erst durch das
Bankbilanzrichtlinie-Gesetz vom 30. November 1990 – Bundesgesetzblatt I 1990,
2570 – eingefügt und ist nach Art. 30 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum HGB
erstmals auf nach dem 31. Dezember 1992 beginnende Geschäftsjahre
anzuwenden).
Nach der Rechtsprechung des I. Senats des BFH ist es auch irrelevant, ob und
inwieweit die Ankäufe alter Aktien nicht nur taggleich sondern auch zeitgleich mit
dem Verkauf sog. junger Aktien vereinbart worden sind. Denn nach dieser
Rechtsprechung ändern auch "die zugleich getroffenen Vereinbarungen über
Verpflichtungen zur (Rück-)Veräußerung sog. junger Aktien" nichts daran, dass
hinsichtlich der (dividendenberechtigten) Altaktien durch die getroffenen
schuldrechtlichen Verpflichtungen der Besitz in Erwartung des Eigentumserwerbs
eingeräumt und das wirtschaftliche Eigentum übertragen wird. Die
Rückverkaufsverpflichtungen beziehen sich danach auf "a n d e r e sog. junge
Aktien ..., die mit den Altaktien nicht identisch waren". "Eine Gesamtbetrachtung,"
wie sie das FG (in seinem erstinstanzlichen Urteil vom 2. Dezember 1996 4 K
3180/94, EFG 1997, 825) angestellt hat, widerspricht - so der BFH - "dem klaren
Gesetzeswortlaut des § 39 AO 1977" (vgl. zum Ganzen BFH-Urteil vom 15.12.1999
I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 - 530 unter B II 1 b bb - ).
Dementsprechend konnte eine aufwändige Beweisaufnahme durch
Vernehmungen der beteiligten Wertpapierhändler der Banken darüber, ob und
inwieweit die Ankäufe alter Aktien nicht nur taggleich sondern auch zeitgleich mit
dem Verkauf sog. junger Aktien vereinbart worden sind, unterbleiben (anders der
erkennende Senat in seinem dem Revisionsverfahren I R 29/97 vorangehenden
Urteil 4 K 3180/94).
b) Im rechtlichen Ergebnis nicht anders wie bei den Geschäften "Alt gegen Jung"
verhält es sich hinsichtlich der weiteren von der A-GmbH getätigten
Wertpapiergeschäfte Nr. 1, 4, 5, 16, 18 und 37 (der Anlage 1 zum
Teilbetriebsprüfungsbericht für das Jahr 1988). Hier kaufte die A-GmbH die
jeweilige Stammrechte cum Dividende und verkaufte gleiche oder gleichwertige
Anteile ex Dividende durch zwei voneinander unabhängige (separate) Geschäfte.
Der "Hin- und Rückkauf" wurde im vorliegenden Fall jeweils an verschiedenen
Tagen und mit Ausnahme des Geschäfts Nr. 37 mit verschiedenen (inländischen)
Geschäftspartnern vereinbart. Dass die A-GmbH durch diese Transaktion sowohl
rechtliche als auch wirtschaftliche Eigentümerin der erworbenen Anteile wurde,
steht - so die Rechtsprechung des BFH - außer Frage. Der A-GmbH sind deshalb
die Dividenden und Körperschaftsteuerguthaben ebenso zuzurechnen, wie
erlittene Veräußerungsverluste und vereinnahmte Courtagen bei ihr zu
berücksichtigen sind (vgl. BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BFHE 190,
446, BStBl II 2000, 527). Bei der hier vorliegenden Fallkonstellation "An- und
Verkauf an verschiedenen Tagen" (und zum überwiegenden Teil sogar mit
unterschiedlichen Vertragspartnern) sind bei Zugrundelegung der Rechtsprechung
des I. Senats des BFH keine sog. echten (den An- und Verkauf verknüpfenden)
Wertpapierpensionsgeschäfte gegeben (vgl. die Ausführungen in dem BFH-
Beschluss vom 27. August 2003 I B 186/02, BFH/NV 2003, 1581 hinsichtlich der
sog. Geschäfte "Alt gegen Alt").
Es bedarf keiner Ermittlungen des Gerichts dahin, ob und in welchem Umfang die
A-GmbH nach dem Vorbild des Geschäftsmodells "Alt gegen Jung" ihre
Verpflichtung zur Lieferung von Aktien ex Dividende mit letztlich vom selben
Geschäftspartner cum Dividende erworbenen Aktien erfüllte. Desgleichen ist nicht
in die Richtung zu ermitteln, ob abweichend vom schriftlich Fixierten die An- und
Verkäufe zeitgleich erfolgt sind, mag ein solcher Verdacht angesichts des
Geschäftszwecks und der bei getrennten An- und Verkäufen bestehenden
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Geschäftszwecks und der bei getrennten An- und Verkäufen bestehenden
Kursrisiken nahe liegen. Ist indes bei entsprechenden Fällen "Alt gegen Jung"
wirtschaftliches Eigentum des ankaufenden Börsenmaklers anzunehmen, so muss
das konsequenter Weise auch bei Fällen "Alt gegen Alt" gelten. Im Übrigen ist es
bereits der Finanzverwaltung nicht gelungen, zeitgleiche Vereinbarungen "Alt
gegen Alt" zu ermitteln.
c) § 50c Abs. 1 EStG findet keine Anwendung, weil nach Rechtsprechung des BFH
für die hier zu beurteilenden Fallgestaltungen die sog. Börsenklausel in § 50c Abs.
8 Satz 2 EStG der Vorschrift eingreift.
Nach der Auslegung des § 50c Abs. 8 Satz 2 EStG durch den I. Senat des BFH,
erfasst diese Norm unterschiedslos den Erwerb über die Börse und unterstellt
ebenso unterschiedslos die Börsenüblichkeit der Geschäfte. Die Vorschrift sieht -
letztlich wohl auch aus Gründen der einfachen Gesetzeshandhabbarkeit - von
Ausnahmen und Einschränkungen ab. Die Kenntnis der Börsenusancen, also auch
der Möglichkeit, Individualvereinbarungen über die Börse treffen zu können, hat
den Gesetzgeber nicht an dieser Regelung gehindert. Umgehungsstrategien über
die Börse wurden wegen der - unterstellten - Anonymität des Börsenhandels, der
Absprachen zwischen Vertragsparteien nur im außerbörslichen Bereich erlaubt,
vielmehr für nicht wirkungsvoll erachtet. Aktientransaktionen über die Börse
schließen in dieser Auslegung die Anwendung von § 50c Abs. 1 bis 7 EStG deshalb
nach Maßgabe des § 50c Abs. 8 Satz 2 EStG generell aus, unabhängig von der
Motivation der Beteiligten, von etwaigen Individualabsprachen und im Grundsatz
auch unabhängig davon, von wem die Initiative zum Ankauf oder Verkauf der in
Rede stehenden Wertpapiere ausgeht. Ebenso wenig würde es nach dieser
Rechtsprechung des BFH - so versteht sie jedenfalls insoweit der erkennende
Senat - schaden, wenn ein beauftragtes Institut seinerzeit - wie im Streitfall die A-
GmbH als börsenzugelassene Börsenmaklerin - über ihren eigenen Börsenhändler
zugleich als Erwerber der Anteile auftreten würde (vgl. zu Ganzen BFH-Urteil vom
15. Dezember 1999 I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 m.w.N., insbes.
auch B II 3 a bb Abs. 3 der Gründe).
Soweit das Finanzamt einwendet, die Börsenklausel des § 50 Abs. 8 Satz 2 EStG
greife ihrem Wortlaut nach nicht ein, weil der Erwerber der Altaktien bzw. Aktien
cum Dividende (= die A-GmbH) diese Anteile nicht über ein Kreditinstitut erworben
habe, das den K a u f a u f t r a g (des Erwerbers!) über die Börse ausgeführt habe,
entspricht das im Kern der Argumentation des erkennenden Senats im Urteil 4 K
3180/94. Dort ist sinngemäß ausgeführt, dem Wortlaut nach regele § 50c Abs. 8
Satz 2 EStG nur eine bestimmte Fallkonstellation, nämlich dass der Erwerber (hier:
der Altaktien bzw. Aktien cum Dividende) einen Kaufauftrag an ein Kreditinstitut
gibt, das seinerseits den Kaufauftrag an der Börse ausführt. Diese Auffassung
kann indes nicht aufrecht erhalten werden, da der BFH sie im Revisionsurteil I R
29/97 (BStBl II 2000, 527) verworfen hat. Der BFH hat es unter extensiver
Auslegung des Gesetzeswortlauts genügen lassen, dass der Erwerb über die Börse
abgewickelt wurde
d) § 42 AO ist nach der Rechtsprechung des BFH in Fällen der vorliegenden Art
unanwendbar, weil der allgemeinen abgabenrechtlichen Missbrauchsnorm des § 42
AO neben dem und im Anwendungsbereich von § 50c EStG keine eigenständige
Bedeutung mehr zukommt (zweifelnd: Weber-Grellet, Finanzrundschau - FR - 2000,
1098). Es ist - so der BFH - ausgeschlossen, das mit § 50c EStG gewollte
Gesetzesziel gleichermaßen mit Hilfe des § 42 AO zu erreichen. Insbesondere
kann mittels dieser Vorschrift kein - in § 50c EStG nicht vorgesehener - Ausschluss
der Zurechnung von Dividendenbezügen und von Körperschaftsteuerguthaben
beim Anrechnungsberechtigten Steuerpflichtigen verwirklicht werden. Die
gesetzgeberische Rechtsfolgenentscheidung in § 50c EStG ist vielmehr auch im
Anwendungsbereich des § 42 AO zu respektieren. Der Umstand, dass § 50c EStG
wegen der Börsenklausel in Abs. 8 Satz 2 im Ergebnis unanwendbar bleibt, ändert
an der Vorrangigkeit nichts. Auch der Schutzcharakter dieser Klausel ist
abschließend (vgl. zum Ganzen BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97,
BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527).
Der durch StÄndG 2001 (BGBl. I 2001, 3749) neu eingefügte § 42 Satz 2 AO (der
bisherige Gesetzestext wurde als Abs. 1 gefasst) ist für das Streitjahr nicht
anwendbar, da er nach Art. 39 StÄndG 2001 am Tag nach der Verkündung (dem
23. Dezember 2001) in Kraft tritt (vgl. dazu auch FG Düsseldorf, Urteil vom 4. März
2002, 17 K 3669/98 F, EFG 2002, 693 mit Anm. von Herlinghaus, die Rev XI R 7/04
wurde zwar durch BFH-Beschluss vom 14. Januar 2004 XI B 137/02, BFH/NV 2004,
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wurde zwar durch BFH-Beschluss vom 14. Januar 2004 XI B 137/02, BFH/NV 2004,
638 zugelassen, die Anwendbarkeit des § 42 AO wird in den Beschlussgründen
jedoch nicht erwähnt).
e) Da der Klage bereits aus den oben genannten Gründen stattzugeben war,
bestand für den Senat keine Veranlassung mehr sich mit der Frage auseinander
zu setzen, ob der Ausschluss beschränkt Steuerpflichtiger von dem
Anrechnungsverfahren a.F. durch §§ 50 und 51 KStG in Verbindung mit den
Auswirkungen auf die Gewinnermittlung eines inländischen Aktienerwerbs (§ 50c
Abs. 1 EStG) mit EU-Recht zu vereinbaren war. Insoweit stünde insbesondere die
Frage im Vordergrund, inwieweit diese gesetzlichen Regelungen zu einer nach Art.
56 Abs. 1 EU-Vertrag verbotenen Beschränkung der Freiheit des Kapitalverkehrs
zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten
Ländern führen.
3. Die Kosten des Verfahrens waren auf der Grundlage des § 135 Abs. 1 FGO dem
Finanzamt aufzuerlegen.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 151 Abs.
3 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 der Zivilprozessordnung.
5. Die Revision war auf der Grundlage des § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO
zuzulassen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.