Urteil des FG Hamburg vom 10.01.2013

FG Hamburg: rechtliches gehör, getrennt lebende ehefrau, vollziehung, haushalt, widerruf, trennung, aussetzung, hauptsache, sorgerecht, versorgung

Kindergeld: Haushaltsaufnahme im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG

1. Bei gleichwertiger Aufnahme in zwei verschiedene Haushalte ist primär auf die Berechtigtenbestimmung

durch die beiden Berechtigten abzustellen. Diese kann insbesondere in dem Kindergeldantrag dadurch

vorgenommen werden, dass der andere Ehegatte mit an der dafür vorgesehenen Stelle unterschreibt.

2. Die Trennung der Eheleute berührt die Wirksamkeit der Bestimmung nicht. Eine

Berechtigtenbestimmung im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG bleibt grundsätzlich wirksam, solange sie

nicht von einem Berechtigten widerrufen wird.

3. Die Berechtigtenbestimmung kann grundsätzlich nicht rückwirkend widerrufen werden, es sei denn, das

Kindergeld war für den zurückliegenden Zeitraum an den zuvor Berechtigten noch nicht ausgezahlt

worden.

FG Hamburg 6. Senat, Beschluss vom 10.01.2013, 6 V 242/12

§ 64 EStG

Gründe

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Antragsgegner zu Recht die Kindergeldfestsetzung aufgehoben und

Kindergeld für den Zeitraum von Januar 2011 bis März 2011 in Höhe von 1.104 € zurückgefordert hat.

Der Antragsteller hat zwei Söhne. Seine Söhne A und B sind 2004 bzw. 2007 geboren worden. Der

Antragsteller beantragte bei der Antragsgegnerin die Zahlung des Kindergeldes an ihn. Seine Ehefrau erklärte

auf den Antragsformularen vom 04.10.2004 und vom 03.05.2007 ihr Einverständnis mit dieser Zahlung.

Im Januar trennte sich die Ehefrau des Antragstellers von ihm und reichte am ... 2011 einen Scheidungsantrag

ein. Bis März 2011 führten sie getrennte Haushalte in der ursprünglichen Familienwohnung. Anschließend zog

die Ehefrau des Antragstellers mit den gemeinsamen Kindern aus. Das Scheidungsverfahren läuft zurzeit

noch.

Durch Schreiben vom 14.03.2011 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie die Kindergeldzahlung ab April 2011

einstelle, da die getrennt lebende Ehefrau Kindergeld beantragt habe. Außerdem wurde der Antragsteller

gebeten zu erklären, welcher Elternteil der vorrangig Anspruchsberechtigte sei und zu welchem Haushalt die

Kinder gehörten bzw. welcher Elternteil die Kinder überwiegend versorge und betreue.

Durch Schreiben vom 19.03.2011 erklärte der Antragsteller, dass seine Ehefrau und er sich gemeinsam um die

anfallenden Kinderbetreuungen kümmerten, die Haushaltseinkäufe von ihm erledigt würden und er auch als

Alleinverdiener alle Kosten trage. Die Ehefrau unterschrieb diese Erklärung nicht.

Durch Schreiben vom 18.04.2011 teilte die Antragsgegnerin mit, das sie nicht entscheiden könne, wer

vorrangig kindergeldberechtigt sei und gem. § 64 Abs. 3 EStG das Familiengericht dies entscheiden müsse, da

eine Berechtigtenbestimmung nicht getroffen worden sei. Der Antragsteller wurde gebeten, einen

entsprechenden Antrag beim Familiengericht zu stellen.

Am 19.05.2011 beantragte die Ehefrau des Antragstellers bei der Familienkasse der Bundesagentur für Arbeit

C das Kindergeld rückwirkend ab Januar 2011.

Durch das Schreiben vom 29.06.2011 wurde dem Antragsteller noch einmal rechtliches Gehör gewährt. Durch

das Schreiben vom 08.07.2011 forderte die Antragsgegnerin auf, bis zum 08.08.2011 eine Kopie des

Gerichtsbeschlusses über die Bestimmung des vorrangig Kindergeldberechtigten vorzulegen. Diese Frist

verlängerte sie durch das Schreiben vom 04.11.2011 auf den 04.12.2011.

Durch Bescheid vom 16.11.2011 hob die Antragsgegnerin die Festsetzung des Kindergeldes für beide Söhne

gem. § 70 Abs. 2 EStG ab Januar 2011 auf und forderte die Rückzahlung des bereits gezahlten Kindergeldes

in Höhe von 1.104 €.

Hiergegen legte der Antragsteller am 21.11.2011 Einspruch ein. Er sei finanziell alleine für seine Kinder

aufgekommen und habe sich auch um sie gekümmert bis zu dem Zeitpunkt als sie von ihrer Mutter entführt

worden seien.

Die Ehefrau des Antragstellers wurde am 13.08.2012 zum Einspruchsverfahren gem. § 360 Abs. 3 AO

hinzugezogen, nachdem vorher dem Antragsteller diesbezüglich rechtliches Gehör gewährt wurde.

Die Hinzugezogene erklärte durch ihr Schreiben vom 23.08.2012, dass sie die Kinderbetreuung alleine in dem

streitigen Zeitraum übernommen und von dem Antragsteller auch kein Geld erhalten habe, um Einkäufe für die

Kinder zu erledigen. Sie sei deshalb gezwungen gewesen, sich hierfür Geld zu leihen.

Durch Einspruchsentscheidung (ohne Datum, vermutlich 01.10.2012) wurde der Einspruch als unbegründet

zurückgewiesen. Der Antragsgegner ging bei seiner Entscheidung davon aus, dass ausschließlich die

Kindesmutter die Betreuung der Kinder übernommen hatte.

Am 24.10.2012 hat der Antragsteller Klage erhoben. Am 13.11.2012 hat er die Aussetzung der Vollziehung der

angefochtenen Bescheide beantragt. Er vertritt die Ansicht, dass ihm das Kindergeld für die Monate Januar bis

März 2011 zustehe, da die Betreuung der Kinder in dieser Zeit überwiegend durch ihn vorgenommen worden

sei. Zudem habe er die finanzielle Versorgung alleine sichergestellt.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

den Aufhebungs- und den Rückforderungsbescheid vom 16.11.2011 in der Fassung der

Einspruchsentscheidung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung der Hauptsache (6 K 230/12)

auszusetzen.

Die Antragsgegnerin hat keinen Antrag gestellt und auch nicht inhaltlich Stellung genommen. Bezüglich eines

vom Gericht angesetzten Erörterungstermins am 08.01.2013 in der Eil- und Hauptsache hat die

Antragsgegnerin telefonisch am 07.01.2013 um 15.04 Uhr auf einem Anrufbeantworter eine Nachricht

hinterlassen, dass aus Krankheitsgründen eine Teilnahme an dem Termin nicht stattfinden wird. Telefonische

Nachfragen am Tag der geplanten Verhandlung waren nicht möglich, da bei keiner der bekannten Nummern das

Telefon abgenommen worden ist.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die dem Gericht vorliegende Kindergeldakte (.../...) verwiesen.

Am 08.01.2013 hat das Gericht Beweis erhoben und die Kindesmutter als Zeugin vernommen. Auf das

Sitzungsprotokoll der Beweisaufnahme wird verwiesen.

Durch den Beschluss vom 08.01.2013 wurde der Rechtsstreit gem. § 6 Finanzgerichtsordnung (FGO) dem

Einzelrichter übertragen.

II.

Die Entscheidung ergeht gem. § 6 FGO durch die Einzelrichterin.

Der zulässige Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist begründet.

Der Antrag wird dahingehend ausgelegt, dass der Antragsteller die Aussetzung der Vollziehung des

Aufhebungs- und des Nachforderungsbescheides vom 16.11.2011 dahingehend begehrt, dass ihm das

Kindergeld für die Zeit von Januar bis März 2011 zusteht und er das für diesen Zeitraum gezahlten Kindergeld

nicht zurückzahlen muss. Nicht Gegenstand des Eilverfahrens ist der Zeitraum April und Mai 2011.

Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist die Zugangsvoraussetzung des § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO erfüllt. Zwar

hat die Antragstellerin zuvor keinen Aussetzungsantrag bei der Antragsgegnerin gestellt. Aus den eingereichten

Unterlagen ergibt sich jedoch, dass aus den angefochtenen Bescheiden bereits vollstreckt wurde. Damit liegen

die Voraussetzungen gem. § 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 FGO vor.

Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines

angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit

des Verwaltungsakts bestehen oder seine Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch

überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der

Entscheidung schon vollzogen, kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen (§ 69 Abs. 3 Satz 2

FGO). Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sind anzunehmen, wenn

bei summarischer Prüfung anhand präsenter Beweismittel neben Umständen, die für die Rechtmäßigkeit

sprechen, gewichtige Umstände zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der

Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen auslösen (BFH-Beschlüsse vom 11.04.2012 IX B

14/12, juris; vom 19.05.2010 I B 191/09, BFH/NV 2010, 1554).

Die AdV setzt nicht voraus, dass die gegen die Rechtmäßigkeit sprechenden Gründe überwiegen. Ist die

Rechtslage nicht eindeutig, so ist im summarischen Verfahren nicht abschließend zu entscheiden, sondern im

Regelfall die Vollziehung auszusetzen (BFH-Beschluss vom 13.03.2012 I B 111/11, BFH/NV 2012, 1073). Zur

Gewährung der AdV ist es nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe im Sinne

einer Erfolgswahrscheinlichkeit überwiegen (BFH-Beschluss vom 07.09.2011 I B 157/10, BFH/NV 2012, 95).

Nach der vorläufigen Prüfung im summarischen Verfahren bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit

des Verwaltungsakts, denn es bestehen erhebliche Zweifel an der Annahme der Antragsgegnerin, dass der

Antragsteller nicht der Kindergeldberechtigte im Sinne des § 64 Abs. 2 EStG ist.

Gemäß § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. Nach § 64 Abs. 2

EStG wird bei mehreren Berechtigten Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt

aufgenommen hat. Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern aufgenommen worden, so bestimmen

diese untereinander den Berechtigten. Eine Haushaltsaufnahme im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG liegt

vor, wenn das Kind in die Familiengemeinschaft mit einem dort begründeten Betreuungs- und

Erziehungsverhältnis aufgenommen worden ist. Neben dem örtlich gebundenen Zusammenleben müssen die

Voraussetzungen materieller Art (Versorgung, Unterhaltsgewährung) und immaterieller Art (Fürsorge,

Betreuung) erfüllt sein. Die Betreuung des Kindes im Haushalt eines Berechtigten muss einen zeitlich

bedeutsamen Umfang haben und die Aufenthalte des Kindes dürfen nicht nur Besuchs- oder Feriencharakter

haben (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 14. Dezember 2004 VIII R 106/03, BFH/NV 2005, 616).

Wie der BFH in dem genannten Beschluss weiter ausgeführt hat, ist bei Aufenthalten eines Kindes sowohl in

dem Haushalt des einen wie auch des anderen Berechtigten, da eine Aufteilung des Kindergelds nach § 64

Abs. 1 EStG ausgeschlossen ist, darauf abzustellen, wo sich das Kind überwiegend aufhält und wo es seinen

Lebensmittelpunkt hat. Für den Fall der gleichwertigen Aufnahme in mehreren Haushalten ist nach der

Rechtsprechung des BFH § 64 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 EStG analog anzuwenden (Urteil vom 23. März 2005 III R

91/03, BFH/NV 2005, 1186). D. h. auch bei gleichwertiger Haushaltsaufnahme bei zwei Berechtigten ist

typischerweise --unabhängig davon, ob dies im konkreten Fall tatsächlich so gegeben ist-- davon auszugehen,

dass beide Berechtigten in gleicher Höhe mit den Leistungen für das Kind belastet sind. Somit ist es auch

gerechtfertigt, beiden Berechtigten die Bestimmung des vorrangig Berechtigten zu überlassen.

Im vorliegenden Fall ist nach den Gesamtumständen des Falles und der Zeugenvernehmung der Kindesmutter

im summarischen Verfahren davon auszugehen, dass die Kinder gleichwertig in den Haushalt beider Elternteile

aufgenommen waren. Denn die Zeugin hat bei ihrer Vernehmung ausgesagt, dass auch der Antragsteller sich

um die Kinder gekümmert hat und er diese versorgt hat. Sowohl der Antragsteller als auch die Zeugin haben

ausgesagt, dass der Antragsteller im streitigen Zeitraum zu Hause gewesen ist und er sich um die Kinder

gekümmert hat. Die Zeugin hat in diesem Zusammenhang auch bestätigt, dass der Antragsteller für die Kinder

eingekauft und gekocht hat und diese zum Teil auch zur Schule bzw. Kindergarten hingebracht hat oder sie

abgeholt hat. Auch ist unstreitig, dass der Antragsteller als Einziger in der Familie über ein regelmäßiges

Einkommen verfügte und deshalb die angefallenen Kosten, zumindest weit überwiegend, auch bezahlt hat. Ob

darüber hinaus sein Klagevortrag richtig ist, dass nur er und nicht auch die Kindesmutter die Kinder versorgt

hat, muss in diesem Eilverfahren noch nicht abschließend entschieden werden. Dagegen spricht jedoch seine

eigene Stellungnahme vom 21.03.2011 gegenüber der Antragsgegnerin.

Bei gleichwertiger Aufnahme in zwei verschiedene Haushalte ist primär auf die Berechtigtenbestimmung durch

die beiden Berechtigten abzustellen. Insofern haben der Antragsteller und die Zeugin in den beiden

Kindergeldanträgen vom 04.10.2004 und vom 03.05.2007 übereinstimmend den Antragsteller zum

Kindergeldberechtigten für beide Kinder bestimmt. Die Trennung der Eheleute berührt die Wirksamkeit der

Bestimmung nicht. Eine Berechtigtenbestimmung im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG bleibt grundsätzlich

wirksam, solange sie nicht von einem Berechtigten widerrufen wird (BFH-Beschluss vom 11. Dezember 2001

VI B 214/00, BFH/NV 2002, 484; BFH-Urteil vom 23. März 2005, BStBl II 2008, 752).

Die Antragsgegnerin hat nicht vorgetragen, ob bzw. wann ein Widerruf dieser gemeinsamen Bestimmung erfolgt

ist. Es konnte im Eilverfahren nicht geklärt werden, ob die Zeugin den Widerruf formlos erklärt hat, z. B. im

Rahmen des Besuchs bei der Antragsgegnerin am 17.01.2011. Aus der Kindergeldakte ergibt sich lediglich die

Vermutung, dass zum Zeitpunkt des Schreibens der Antragsgegnerin am 14.03.2011 ein solcher Widerruf

vorlag. Der genaue Zeitpunkt ist dem Gericht jedoch nicht bekannt. Die Klärung dieser Frage muss dem

Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

An dieser Stelle kann dahingestellt bleiben, ob der eigene Kindergeldantrag der Zeugin als Widerruf zu werten

ist, da dieser erst nach dem streitigen Zeitraum gestellt worden ist. Denn die Berechtigtenbestimmung kann

grundsätzlich nicht rückwirkend widerrufen werden, es sei denn, das Kindergeld war für den zurückliegenden

Zeitraum an den zuvor Berechtigten noch nicht ausgezahlt worden (vgl. Urteil des Schleswig-Holsteinischen

Finanzgerichts vom 31. März 1999 III 1493/98, EFG 1999, 786 m. w. N.; ebenso Schmidt/Weber-Grellet,

EStG, 31. Aufl. 2012, § 64 Rz. 5 ). Von einer Auszahlung des Kindergeldes muss hier aber im summarischen

Verfahren zunächst ausgegangen werden.

Somit ist im summarischen Verfahren davon auszugehen, dass der Antragsteller im streitigen Zeitraum

aufgrund der trotz Trennung fortwirkenden Berechtigtenbestimmung nach § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG vorrangig

berechtigt war.

Sollte sich im Hauptsacheverfahren ergeben, dass der Widerruf bereits vor der Auszahlung des Kindergeldes

für die streitigen Monate bzw. eines der Monate erfolgt ist, müsste gem. § 64 Abs. 2 Satz 3 EStG das

Familiengericht über den Berechtigten entscheiden. Denn wird bei mehreren Kindergeldberechtigten ein

Berechtigter nicht benannt, so bestimmt das Vormundschaftsgericht auf Antrag den Berechtigten, wobei

derjenige den Antrag stellen kann, der ein berechtigtes Interesse an der Zahlung des Kindergeldes hat (§ 64

Abs. 2 Sätze 3 und 4 EStG). Weder die Zeugin noch der Kläger haben bislang das Vormundschaftsgericht

angerufen, so dass noch ungeklärt ist, wem das Kindergeld für den streitigen Zeitraum zustehen würde. Die

Entscheidung über das Sorgerecht über welches der Antragsteller mit der Zeugin derzeit vor dem OLG streitet,

ist keine derartige Entscheidung, da sie sich nur auf das Sorgerecht bezieht und zudem nur für die Zukunft gilt.

Da nach der gesetzlichen Regelung die Bestimmung des Kindergeldberechtigten nicht in die

Entscheidungsbefugnis der Antragsgegnerin fällt, sondern dem Vormundschaftsgericht vorbehalten ist, hat sie

sich einer solchen Entscheidung hierüber ebenso zu enthalten wie das hier angerufene Gericht. Gegebenenfalls

müsste das Hauptsacheverfahren gem. § 74 FGO ausgesetzt werden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 135 FGO und § 128 FGO.