Urteil des FG Hamburg vom 13.02.2013

FG Hamburg: in den verkehr bringen, ablieferung des werks, verlagsvertrag, rate, veröffentlichung, gegenleistung, beendigung, geschäftsführer, eugh, vertragserfüllung

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Umsatzsteuergesetz: Zur Abgrenzung von nicht umsatzsteuerbarem Schadensersatz und
umsatzsteuerpflichtigem Leistungsentgelt
Die einvernehmliche Aufhebung eines streitigen vertraglichen Anspruchs gegen Leistung einer Zahlung
des zur vertraglichen Leistung Verpflichteten kann als entgeltlicher Verzicht des Berechtigten
umsatzsteuerbar sein.
FG Hamburg 5. Senat, Urteil vom 13.02.2013, 5 K 280/10
§ 1 Abs 1 Nr 1 UStG
Tatbestand
Die Beteiligten streiten darum, ob der Kläger im Zusammenhang mit einer Vereinbarung über die Aufhebung
eines Vertrages Entgelte für eine umsatzsteuerpflichtige Leistung oder nicht umsatzsteuerbaren
Schadensersatz erhalten hat.
Der Kläger ist Schriftsteller.
Unter dem 28.05./05.06.2003 schloss er mit der A Verlag GmbH einen Verlagsvertrag (Anlage K 4) über 3 vom
Kläger noch zu verfassende Werke, u. a. das Werk "B", dessen Manuskript spätestens im Frühjahr 2007 zu
übergeben war und dessen Erscheinen ein halbes Jahr nach Abgabe des Manuskripts vorgesehen war.
Vereinbart war neben einem Absatzhonorar ein nicht rückzahlbarer verrechenbarer Vorschuss, der sich für das
Werk "B" auf einen Betrag von ... € (zzgl. Umsatzsteuer) belief, der in 3 gleichen Raten fällig war, und zwar mit
der ersten Rate schon bei Ablieferung des Manuskripts für das zweite Werk "C", mit der zweiten Rate bei
Ablieferung des Manuskripts für das Werk "B" und mit der dritten Rate bei Erscheinen des Werkes (Ziff. III des
Vertrags). Gem. Ziff. V des Vertrags übertrug der Kläger dem Verlag u. a. das ausschließliche Recht zur
Vervielfältigung und Verbreitung des Werks. In Ziff. VII verpflichtete sich der Kläger, die Werke so
auszuarbeiten, dass sie in Inhalt und Form den Angaben des Verlags entsprechen. Im Gegenzug war
vereinbart, dass die inhaltlich absprachegemäßen Werke als Belletristik-Hardcoverausgaben erscheinen (Ziff.
VI). In Ziff. VIII 3. wurde darauf hingewiesen, dass die Honorarumsätze der Umsatzsteuer (in Höhe von 7 %)
unterlägen und dass diese an das Finanzamt Hamburg-1 abgeführt werden würde.
Nachdem der Kläger dem Verlag schon im Jahre 2006 ein Exposé des Werkes "B" zur Verfügung gestellt
hatte, übersandte er am 10.05.2007 dem Verlag das vollständige Manuskript für das Werk. Es fanden
Gespräche und Schriftwechsel zwischen dem Kläger und Verlagsvertretern statt, wobei seitens des Verlags
massive Kritik an dem Werk geübt (" ... ..."), die Publizierbarkeit des Werkes in Frage gestellt und selbst der
Erfolg einer etwaigen Überarbeitung angezweifelt wurde (s. Mail des Lektors D vom 12.07.2007, Anlage K 7,
und Schreiben des verlegerischen Geschäftsführers E vom 20.07.2006 und vom 08.09.2006, Gerichtsakte -
GA - Bl. 83 f., sowie vom 13.07.2007, Anlage K 5). Dabei hatte der Geschäftsführer E dem Kläger dringend
geraten, sich auf ein neues Projekt, den F-Roman, zu konzentrieren und (im Ergebnis erfolglos, s. Schreiben
Geschäftsführer E an Rechtsanwalt G vom 01.10.2007, GA Bl. 85) die Möglichkeit ins Gespräch gebracht,
dieses Werk im Austausch für das Buch "B" in den Verlagsvertrag aufzunehmen (s. Schreiben vom 20.07.2006
und Vermerk E betr. Anfrage an Rechtsanwalt G vom 31.07.2007, GA Bl. 82). In dem Schreiben vom
13.07.2007 teilte der Verlagsgeschäftsführer dem Kläger mit, dass der Verlag die Annahme des Manuskriptes
"B" verweigern müsse, und schlug eine grundsätzliche Überprüfung der Zusammenarbeit vor. In zwei internen
Vermerken vom 31.07.2007 (GA Bl. 81 f.) hielt der Geschäftsführer fest: "...wir werden "B" nicht veröffentlichen
... Bleibt also nur die Auflösung des Vertrags".
Nach einer erfolglosen (2.) Mahnung der ersten Rate aus einer Rechnung vom 10.05.2007 für das Werk "B"
über ... € mit Schreiben des Klägers vom 13.07.2007 (Anlage K 8) nahm dieser die Hilfe eines Rechtsanwalts
(H aus der Kanzlei J und K) in Anspruch. Dieser wies im Schreiben vom 27.07.2007 (Anlage K 9) darauf hin,
dass Voraussetzung für die Zahlung der ersten Rate allein die - erfolgte - Ablieferung des Werks "C" sei, die
unterschiedlichen Ansichten zu dem Werk "B" mithin keine Bedeutung hätten. Aufgrund Antrages vom
12.09.2007 erwirkte der Kläger schließlich am 25.09.2007 über eine Hauptforderung von ... € die Zustellung
eines Mahnbescheids, gegen den am 08.10.2007 Widerspruch erhoben wurde (Anlagen K 10 und K 11). Mit
Schreiben vom 28.09.2007 (Anlage K 12) hatte Rechtsanwalt H den Geschäftsführer E um Überweisung auch
der 2. und 3. Rate und damit eines Gesamtbetrages von ... € (incl. Verzugszinsen) ohne Rücksicht auf eine
Regelung betr. den F-Roman gebeten. Er hatte darauf hingewiesen, dass das abgegebene Manuskript dem
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Regelung betr. den F-Roman gebeten. Er hatte darauf hingewiesen, dass das abgegebene Manuskript dem
seinerzeitigen Exposé entspreche, auf das sich der Kläger mit dem Verlag hinsichtlich Erzählhandlung und
Erzählstil verständigt hätte, und erklärt: "Soweit A ... seiner Veröffentlichungspflicht trotz der wiederholt
angekündigten Lektoratsbereitschaft nicht nachkommen will, sehe ich nach wie vor Ihrer Vergleichslösung gern
entgegen". In der Folgezeit wurden zwischen den beidseitig eingeschalteten Rechtsanwälten
Entwurfsfassungen einer Vereinbarung über die Aufhebung des Verlagsvertrags hinsichtlich des Werkes "B"
ausgetauscht (Erstentwurf von Rechtsanwalt H von Oktober 2007 Anlage K 20; Gegenentwurf des für den
Verlag eingeschalteten Rechtsanwalts G vom 01.11.2007 Anlage K 14, Antwortmail von Rechtsanwalt H vom
05.11.2007 Anlage K 15 mit Änderungsvorschlag Anlage K 16 und Fassung vom 06.11.2007 der Vertreter des
Verlags Anlage K 17).
Am 12./13.11.2007 unterzeichneten der Kläger auf der einen und Rechtsanwalt G als Vertreter des Verlags auf
der anderen Seite eine - hinsichtlich der Ziff. 5 gegenüber der Fassung vom 06.11.2007 umformulierte -
Vereinbarung (Anlage K 6). Die Präambel enthält den Hinweis, dass die Parteien "beabsichtigen, den
Verlagsvertrag aufzuheben, soweit er das ...Werk ´B´ betrifft".
Gem. Ziff. 1 und 2 des Vertrags ist der Verlag insoweit nicht zur Vervielfältigung, Verbreitung und
Honorarzahlung und der Autor nicht zur weiteren Tätigkeit an dem Werk verpflichtet und fallen alle Rechte an
dem Werk an den Autor zurück. Gem. Ziff. 3 zahlt der Verlag an den Autor ... € in 2 auf das Anderkonto der
Rechtsanwälte J/K zu zahlenden Raten á ... € bis zum 26.11.2007 und á ... € bis zum 31.01.2008, wobei der
Autor sich verpflichtet, alle auf ihn entfallenden Steuern und Abgaben zu tragen. Darüber hinaus verpflichtete
sich der Verlag, den Widerspruch gegen den Mahnbescheid, und der Kläger, den Antrag auf Erlass des
Mahnbescheids zurückzunehmen (Ziff. 4 des Vertrages), und wurde eine Regelung betreffend die Zahlung der
Vergütung für die Lektorin L getroffen (Ziff. 7). Die Auflösungsvereinbarung gem. Ziff. 1 des Vertrages sollte
unwirksam werden, sofern die Verpflichtungen aus Ziff. 3 und 7 des Vertrages nicht fristgerecht erfüllt werden
(Ziff. 5).
Ausweislich der vorgelegten Auszüge eines Kontos des Klägers bei der Bank-1 wurde eine erste Rate von ... €
28.11.2007 gutgeschrieben und am 06.02.2008 eine Restzahlung "abzüglich Kosten" von ... € (Anlage K 19).
In seinen Umsatzsteuererklärungen für die Streitjahre behandelte der Kläger die Zahlungen als nicht
umsatzsteuerbaren Schadensersatz. Nach einer Umsatzsteuersonderprüfung für 2007 und 2008 (Bericht vom
01.09.2009) ging der Prüfer von einer dem ermäßigten Steuersatz gem. § 12 Abs.2 Nr. 7c Umsatzsteuergesetz
(UStG) unterliegenden sonstigen Leistung aus, mit der der Kläger den Vertrag vom 05.06.2003 erfülle, und
rechnete aus den Raten von ... € bzw. ... € 7% USt heraus. Der Beklagte folgte dem mit für 2007 gem. § 164
Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geänderten und für 2008 erstmaligen Umsatzsteuerbescheiden, jeweils vom
11.09.2009.
Hiergegen legte der Kläger mit am 08.10.2009 eingegangenen Schriftsatz Einspruch ein, den der Beklagte mit
Einspruchsentscheidung vom 22.11.2010 als unbegründet zurückwies. Auch wenn die Zahlung der ... €
letztlich aufgrund anderer Vertragsgrundlage erfolgte, sei sie im Ergebnis doch Gegenleistung für die Erstellung
des Manuskripts; mit letzterer habe der Kläger seine Leistungspflicht erfüllt und von dem Verlag eine Zahlung
erhalten, die nahezu dem ursprünglich vereinbarten Mindesthonorar entspreche.
Am 21.12.2010 hat der Kläger Klage erhoben.
Er trägt vor:
Für die Abgrenzung zwischen einem Leistungsentgelt und nichtsteuerbarem Schadensersatz sei nach der
Rechtsprechung darauf abzustellen, ob die Beendigung der vorangegangenen Vertragsbeziehungen zwischen
den Parteien feststehe oder sich die Parteien hierüber einig seien, die Vertragserfüllung für eine Partei
unmöglich sei oder eine Vertragsdurchführung aus anderen Gründen nicht mehr in Betracht komme.
Nach dem unmissverständlichen Schreiben des Verlags vom 13.07.2007 habe festgestanden, dass der
Verlagsvertrag beidseitig nicht würde erfüllt werden können. Aufgrund der für einen Verlagsvertrag
unabdingbaren Vertrauensbeziehung sei der Ausspruch der ernsthaften Erfüllungsverweigerung der
Unmöglichkeit der Vertragsdurchführung gleichzusetzen. Demzufolge habe im Streitfall nach dem Schreiben
vom 13.07.2007 die Beendigung der Vertragsbeziehung in Bezug auf das dritte Werk festgestanden, so dass
die letztlich geleistete Zahlung nicht mehr im Verhältnis zu einer von dem Kläger erbrachten Leistung stehe,
sondern nicht steuerbaren echten Schadensersatz darstelle. Die Diktion der Vereinbarung vom November
2007, insbesondere die formelle Aufhebung des Verlagsvertrages, stehe dem nicht entgegen, sondern sei ein
Gebot kautelarjuristischer Präzision. Die Klausel in Ziff. 5 der Vereinbarung sei eine übliche Klausel zur
Durchsetzung der Zahlungsverpflichtung. Die Rechtsansicht des Beklagten, wonach die Leistung des Verlags
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weiterhin Gegenleistung für die Erstellung des Manuskripts sei, gehe fehl. Es handele sich im Streitfall nicht
um einen sog. "First Look Deal", bei dem der Autor Geld schon dafür erhält, dass er sein Werk zunächst dem
Verlag überlässt und für einen bestimmten Zeitraum Verhandlungsexklusivität für den Abschluss eines
Verlagsvertrages einräumt. Die Höhe des Zahlungsbetrags habe sich an einer Prognose über den möglichen
Nachweis eines Schadens orientiert. Dabei sei berücksichtigt worden, dass sich der Verlag angesichts der nur
sehr vagen vertraglichen Beschreibung der Werke im Falle einer streitigen zivilrechtlichen Entscheidung kaum
sicher gewesen sein könne, die mangelnde Publizierbarkeit des Werkes beweisen zu können. Die fälligen
Raten für das 2. Werk "C" seien bis zum 31.03.2006 (s. Kontoauszug Anlage K 18) vollständig beglichen
worden, während die fälligen Raten für das 3. Werk nicht gezahlt worden seien, sondern allein die in dem
Vertrag vom November 2007 vereinbarten Zahlungen. Wenn der Kläger in dem Erörterungstermin zunächst
erklärt hat, der Mahnbescheid habe die 3. Rate für das 2. Werk betroffen, so habe dies auf einem Irrtum beruht.
Wenn in den anwaltlichen Schriftsätzen vom 27.07.2007 und vom 28.09.2007 gegenüber dem Verlag auf dem
Anspruch auf Erfüllung des Verlagsvertrages beharrt worden sei, sei dies anwaltlicher Taktik geschuldet
gewesen. In der ernsthaften Phase der Vergleichsverhandlungen sei demgegenüber allein noch über
Sekundäransprüche diskutiert worden. Zum Beweis für die genannte Taktik und dafür, dass der vertragliche
Erfüllungsanspruch eines Autors gegen den Verlag nur "auf dem Papier" steht, weil ein nicht von dem Verlag
ambitioniert gefördertes Buch notwendig zum Ladenhüter wird, beruft sich der Kläger auf das sachverständige
Zeugnis des Rechtsanwalts H. Der Geschäftsführer E habe nicht erwogen, über eine Veröffentlichung des
Buches ernsthaft zu verhandeln. Auch habe der anwaltliche Berater des Verlags, Rechtsanwalt G, von Anfang
an nur den Auftrag gehabt, allein über Sekundäransprüche zu verhandeln und eine Veröffentlichungspflicht
unbedingt zu vermeiden. Beweis: Zeugnis G. Schließlich fehle es im Streitfall auch an einem Vorteil des
zahlenden Leistungsempfängers, des Verlags, der zu einem Verbrauch im Sinne des Mehrwertsteuerrechts
führen könne.
Der Kläger beantragt,
die Bescheide über Umsatzsteuer 2007 und 2008, jeweils vom 11.09.2009 und in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 22.11.2010, dahingehend zu ändern, dass die in 2007 erfolgte Zahlung in
Höhe von ... € und die in 2008 erfolgte Zahlung in Höhe von ... € als nicht umsatzsteuerbare
Schadensersatzleistung behandelt und die Umsatzsteuer auf dieser Grundlage niedriger festgesetzt
wird.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor:
Die vorliegenden Vertragsunterlagen und die von den Parteien ausgetauschten Schreiben sprächen dafür, dass
der Verlagsvertrag bis zu der Vereinbarung vom November 2007 fortbestanden habe. Aus der maßgeblichen
Sicht des Umsatzsteuerrechts liege eine steuerbare Leistung gerade dann vor, wenn eine der Parteien auf eine
ihr zustehende Rechtsposition z. B. im Wege eines Vergleichs gegen Entgelt verzichte. Hiervon sei im
Streitfall auszugehen. Im Übrigen sei für das Bestehen eines Leistungsaustauschs die innere Verbindung mit
dem Verlagsvertrag maßgeblich und ausreichend.
Dem Senat haben folgende Akten vorgelegen:
Band I der Rechtsbehelfsakten, je 1 Band Betriebsprüfungs- und Betriebsprüfungsarbeitsakten, Band I der
Umsatzsteuerakten, Band I der Gewerbesteuerakten, Band III der Einkommensteuerakten nebst 3 Bänden
"EÜR".
Die Berichterstatterin hat mit Zustimmung der Beteiligten im Rahmen des Erörterungstermins vom 18.01.2013
Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung des Verlagsgeschäftsführers E. Für das Ergebnis der
Beweisaufnahme und die Erörterungen im Übrigen wird auf die Sitzungsniederschriften vom 18.01.2013 und
vom 17.08.2012 verwiesen.
Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.
Entscheidungsgründe
Der Senat entscheidet gem. § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung.
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I.
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
Gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein
Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Besteuerung einer
Lieferung oder sonstigen Leistung i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG setzt einen Leistungsaustausch voraus. Der
Leistende muss seine Leistung erkennbar um der Gegenleistung willen erbringen; die Leistung muss auf die
Erlangung der Gegenleistung gerichtet sein (BFH Urteil vom 30.01.1997 V R 133/93, BStBl II 1997, 335; Urteil
vom 26.10.2000 V R 10/00, NV 2001, 400), es muss ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der
erbrachten Leistung und dem empfangenen Gegenwert bestehen (BFH Urteil vom 06.05.2004 V R 40/02, BStBl
II 2004, 854; BFH Urteil vom 07.07.2007 V R 34/03, BStBl II 2007, 66). Die Leistung muss zu einem Verbrauch
führen, sie muss einer identifizierbaren Person Vorteile verschaffen, die einen Kostenfaktor in der Tätigkeit
eines anderen Beteiligten am Wirtschaftsleben bilden können und aufgrund derer diese Person als Verbraucher
angesehen werden kann (EuGH Urteil vom 18.12.1997 Rs. C-384/95, Slg 1997 I -7387, UVR 1998, 51; s. a.
BFH Urteil vom 24.08.2006 V R 19/05, BStBl II 2007, 187). Dies hat der EuGH z. B. verneint, sofern von
einem Steuerpflichtigen gegen eine nach nationalem Recht gewährte öffentliche Zuwendung die Verpflichtung
eingegangen wurde, eine bestimmte Produktion aufzugeben oder zu verringern. Unter Einbeziehung des von
dem EuGH in Bezug genommenen Schlussantrages des Generalanwaltes (Tz. 26-28), insbesondere des von
diesem gegenübergestellten (hypothetischen) Sachverhalts, zeigt sich, dass die Umsatzsteuerbarkeit allein
aufgrund des Fehlens eines identifizierbaren Wettbewerbers abgelehnt wurde. Dagegen könne, so der
Generalbundesanwalt, im Falle einer entsprechenden Vereinbarung mit einem Wettbewerber dieser Empfänger
der Dienstleistung des Steuerpflichtigen sein, die in der Beschränkung der Erzeugung oder dem Absehen von
der Vermarktung bestehe. Diese von dem Steuerpflichtigen erworbene Dienstleistung sei ebenso wie Rohstoffe
oder Arbeitskosten ein Kostenfaktor beim Absatz des Wettbewerbers. Der BFH hat Entschädigungen oder
Schadensersatzzahlungen nicht als Entgelt im Sinne des Umsatzsteuerrechts angesehen, wenn die Zahlung
nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern weil der Zahlende nach
Gesetz oder Vertrag für einen Schaden einzustehen hat (BFH Urteil vom 10.12.1998 V R 58/97, BFH/NV 1999,
987; vgl. auch Urteil vom 16.01.2003 V R 36/01, BFH/NV 2003, 667). Demgegenüber hat er den gegen Entgelt
erklärten vertraglichen Verzicht auf eine grundsätzlich mögliche Vertragserfüllung als umsatzsteuerbar
angesehen (BFH Urteil vom 18.01.1990 V R 6/85, BFH/NV 1991, 130; Beschluss vom 26.03.1998 XI B 73/97,
BFH/NV 1998, 1381;Urteil vom 10.12.1998 a. a. O.; Urteil vom 06.05.2004 V R 40/02, BStBl II 2004, 854;
Urteil vom 07.07.2005 V R 34/03, BStBl II 2007, 66; Beschluss vom 29.07.2009 V B 156/08, BFH/NV 2010,
238; Beschluss vom 19.10.2010 V B 103/09, BFH/NV 2011, 327; vgl. a. EuGH Urteil vom 15.12.1993 C-63/92,
Slg 1993 I -6665 zur Leistung einer Abfindung an den Mieter, der auf sein Recht aus dem Grundstücks-
Mietvertrag vorzeitig verzichtet: für Umsatzsteuerfreiheit - also: grundsätzlich umsatzsteuerbar - , da die
Beendigung des Vertrages und der Abschluss gleich zu behandeln seien). Der Unternehmer mache hier eine
durch seine Tätigkeit erworbene Rechtsposition und die ihm zustehende Möglichkeit, hierüber zu disponieren,
zum Gegenstand eines neuen entgeltlichen Vertrags; der Vorteil des Empfängers der Verzichtsleistung
bestehe darin, dass er nunmehr von seiner Verpflichtung aus dem ursprünglichen Vertrag frei geworden ist und
weitere Streitigkeiten vermieden werden (BFH Entscheidungen vom 07.07.2005 Tz 21 f. und vom 29.07.2009
Tz 18; kritische Anm. zum Urteil vom 07.07.2005, einen Verbrauch i. S. d. Umsatzsteuerrechts bzw. eine
Vorteilszuwendung anzweifelnd Hummel UR 2005, 665, und Reiß UR 2008, 58 ff. für den Fall, dass die Zahlung
von dem ehemaligen Leistungsempfänger geleistet wird; vgl. zu dieser Differenzierung auch Bunjes UStG 10.
Aufl. § 1 Rn. 50 f. mit Hinweis auf die die Umsatzsteuerbarkeit bejahenden Entscheidungen des BFH V R
40/02 und V R 34/03 - jeweils a. a. O.).
Das FG Berlin (Beschluss vom 20.03.2009 7 V 7249/08, EFG 2009, 1151) geht von einem fehlenden
umsatzsteuerbaren Leistungsverzicht auch aus, wenn die Beendigung der Vertragsbeziehung zwischen den
Beteiligten feststeht "oder sie sich hierüber einig sind" (Tz 28) bzw. eine Vertragsdurchführung unmöglich
geworden ist oder aus anderen Gründen nicht mehr in Betracht kommt (Tz. 33, 34) und die Beteiligten nur noch
Entschädigungsleistungen festlegen (s. a. FG Baden-Württemberg Urteil vom 07.11.2006 1 K 15/04, EFG
2007, 456 Tz. 13 juris zur maßgeblichen Einigkeit darüber, dass der Vertrag nicht mehr erfüllt werden kann, FG
Baden-Württemberg Beschluss vom 26.11.2008 1 V 1652/07, EFG 2009, 439 Tz. 21 f. juris, und FG München
Urteil vom 25.06.2009 14 K 95/96, EFG 2009, 2053 Tz. 25 juris; s. a. ähnliche Formulierung im BFH Urteil vom
10.12.1998 Tz. 23).
Nicht entscheidend ist jedenfalls die von den Parteien gewählte Bezeichnung (BFH Urteil vom 07.07.2005 und
vom 06.05.2004, jeweils a. a. O.) oder, ob es sich nach nationalem Zivilrecht um eine Schadensersatzleistung
handelt (BFH Urteil vom 17.05.2011 V B 73/10, BFH/NV 2011, 1544 und BFH Beschluss vom 18.11.2010 XI B
28/10, BFH/NV 2011, 204; s. a. Bunjes UStG 10. Aufl. § 1 Rn. 45).
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Die Tatsache, dass die Zahlung Gegenstand bzw. Folge eines gerichtlichen Vergleichs war, hat der BFH weder
für die Annahme von Schadensersatz noch für einen Leistungsaustausch genügen lassen (BFH Urteile vom
16.01.2003 und vom 18.01.1990, jeweils a. a. O.), vielmehr ggf. Feststellungen dazu für notwendig erachtet, ob
ein vertraglicher Anspruch (noch) bestand. Nach der Rechtsprechung des BFH wäre allerdings von einem
umsatzsteuerbaren Leistungsaustausch auszugehen, wenn Grundlage des Vergleichs eine unterschiedliche
Beurteilung des in Rede stehenden Anspruchs und damit ein Verzicht auf weitere Durchsetzungsversuche war
(BFH Urteil vom 10.12.1998 a. a. O. Tz. 24 juris, BFH Urteil vom 18.01.1990 a. a. O.).
Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung, der der Senat folgt, ist im Streitfall erheblich, ob letztlich durch den
Aufhebungsvertrag nur deklaratorisch die schon bestehende Unmöglichkeit der Vertragsfortsetzung
festgehalten wurde (dann läge nicht steuerbarer Schadensersatz vor) oder ob das möglicherweise noch
bestehende Recht auf Vertragserfüllung konstitutiv im Wege eines Vergleichs zur Vermeidung weiterer
Streitigkeiten einvernehmlich aufgehoben wurde (dann läge steuerbares Leistungsentgelt vor; vgl. a. Bunjes a.
a. O. § 1 Rn. 51).
Können die für die Beurteilung erforderlichen Tatsachen nicht festgestellt werden, geht dies nach den Regeln
der Feststellungslast zu Lasten des Finanzamts, da es sich um die Feststellung steuerbegründender
Tatsachen handelt (vgl. BFH Beschluss vom 28.01.2008 V B 63/07, n. v. juris).
Nach Würdigung des festgestellten Sachverhalts einschließlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme unter
Zugrundelegung der genannten Rechtsgrundsätze handelt es sich bei den von dem Kläger auf der Grundlage
der Aufhebungsvereinbarung erhaltenen Geldbeträgen um Entgelt für einen umsatzsteuerbaren und
umsatzsteuerpflichtigen Verzicht des Klägers auf die bis zu der Vereinbarung aus November 2007 weiterhin
mögliche, aber zwischen den Vertragsparteien streitige Pflicht des Verlags zur Veröffentlichung des Werkes
"B".
Der Verlagsgeschäftsführer E hat einerseits das vehemente Interesse des Verlags deutlich gemacht, das aus
seiner Sicht unter keinen Umständen akzeptable Werk "B" ungeachtet irgendwelcher Nachbesserungen nicht
zu veröffentlichen. Auf der anderen Seite hat der Zeuge das Bewusstsein des Verlags hinsichtlich dessen
fortbestehender Verpflichtungen aus dem Verlagsvertrag bekundet. Von der Veröffentlichungspflicht habe sich
der Verlag durch den Aufhebungsvertrag freigekauft. Der Zeuge hat zudem erklärt, die Schriftsätze des von
dem Kläger eingeschalteten Anwalts in seinem Beharren auf der vertraglichen Zahlungspflicht in Verbindung
mit den zumindest anfänglichen Kontakten mit dem Kläger selbst bzw. dessen Bruder als unbedingtes
Festhalten an dem Veröffentlichungsrecht und damit an dem Verlagsvertrag gewertet und nicht als anwaltliches
Taktieren verstanden zu haben. Dies erscheint insbesondere in Verbindung mit der - auch in dem Schreiben
des Zeugen vom 08.09.2006 zum Ausdruck gekommenen ("Beute machen") - Einschätzung des Zeugen
nachvollziehbar, dass es dem Kläger nicht auf die Qualität seiner Arbeit, sondern auf den möglichen, mit dem
Werk zu erzielenden Profit ankam.
Demgegenüber hat die Zeugenvernehmung keinen Hinweis auf eine Übereinstimmung hinsichtlich der
Unmöglichkeit der Vertragserfüllung oder Beendigung der Vertragsbeziehungen erbracht.
Von einer Unmöglichkeit kann auch objektiv nicht ausgegangen werden. Die tatsächliche und rechtliche
Möglichkeit der Veröffentlichung seitens des Verlags bestand ungeachtet des aus Sicht des Verlags
möglicherweise fehlenden Qualitätsstandards.
Allein die Tatsache, dass die Vertragsparteien über die an das Werk zu stellenden Anforderungen keine
Einigkeit erzielen konnten, führt auch nicht schon zur Annahme der Unmöglichkeit der Leistungserbringung
seitens des Klägers. Die Unmöglichkeit der Leistungserbringung festzustellen erscheint schon angesichts der
nur vagen Formulierung der an das Werk zu stellenden Anforderungen in dem Verlagsvertrag kaum denkbar.
Ein etwaiger Fortfall des Vertrauensverhältnisses hätte auch unter Berücksichtigung der Voraussetzungen des
Wegfalls der Geschäftsgrundlage gem. § 313 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) keine Vertragsauflösung zur
Folge, sondern ermöglichte nur eine Vertragsanpassung oder eröffnete ein Kündigungsrecht - das im Streitfall
zudem weder von der einen noch von der anderen Seite ausgesprochen worden ist. Die in dem Schreiben des
Zeugen E vom 13.07.2007 ausgesprochene Annahmeverweigerung kann nicht als Kündigung und damit
mögliches Indiz für die objektive Vertragsbeendigung ausgelegt werden, zumal gerade auf notwendige
Gespräche zur Überprüfung der Zusammenarbeit hingewiesen wurde und der Verlag selbst ausweislich des
Inhalts der internen Vermerke vom 31.07.2007 noch nicht von der Beendigung des Vertrags ausging, sondern
erst seine Auflösung anstrebte.
Einer Vernehmung der weiteren seitens des Klägers angebotenen Zeugen bedurfte es nicht.
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Soweit der Kläger die von den jeweiligen Anwälten verfolgte Taktik bzw. die internen Aufträge der Anwälte unter
Beweis stellt, sind die Beweisangebote unerheblich, da es für die Feststellung der Unmöglichkeit der
Leistungen ebenso wie der Einigkeit darüber nicht auf die inneren Vorstellungen oder internen Aufträge,
sondern auf die objektiven Umstände bzw. die Außenwirkung des jeweiligen Verhaltens der Vertragsbeteiligten
aus Sicht eines verständigen Empfängers ankommt. Soweit der Kläger Rechtsanwalt H als sachverständigen
Zeugen für die faktische Aussichtslosigkeit eines Markterfolgs eines Buches ohne Förderung seitens des
Verlags benennt, kann diese Beweistatsache als wahr unterstellt werden bzw. ebenfalls als unerheblich
angesehen werden. Denn auch hieraus folgt nicht die (Einigkeit über die) Unmöglichkeit der jeweiligen
vertraglichen Leistungspflicht.
Der Charakter der Aufhebungsvereinbarung als entgeltlicher Verzicht des Klägers zeigt sich insbesondere unter
Berücksichtigung der Vorschriften des Verlagsgesetzes.
Dieses sieht in §§ 30, 31 im Falle nicht rechtzeitiger (§ 30) bzw. inhaltlich nicht vertragsgemäßer (§ 31)
Lieferung des Werkes nach fruchtloser Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bzw. bei Erfüllungsverweigerung
oder besonderem Interesse des Verlags auch ohne Fristsetzung ein Recht des Verlags auf Rücktritt bzw.
Kündigung vor. Diese Regelung wird dahingehend ausgelegt, dass der Leistungsanspruch des Verlegers (hier
auf Lieferung des vertragsgemäßen Manuskripts) schon vor Erklärung des Rücktritts nach fruchtlosem
Fristablauf - und wohl bei entbehrlicher Fristsetzung schon mit der Ablehnungserklärung - entfällt. Nach wohl h.
M. (jedenfalls zu der entsprechenden Regelung in § 326 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch -BGB- in der Fassung
vor der Schuldrechtsreform) entfällt damit mit Rücksicht auf das Synallagma auch der Anspruch des
Schuldners (hier: Schriftstellers) auf die Gegenleistung. Damit entfiele grundsätzlich auch das Recht des
Klägers auf Veröffentlichung (Schricker Verlagsrecht 3. Aufl. 2001 § 30 Rn. 22; Emmerich in: Münchener
Kommentar zum BGB 3. Aufl. 1994 § 326 Rn. 120; s. a. Hinweis auf die Änderung nach der
Schuldrechtsreform bei Ernst in: Münchener Kommentar zum BGB 4. Aufl. 2003 § 323 Rn. 145) als möglicher
Gegenstand eines Verzichts. Allerdings treten die genannten Folgen nur dann ein, wenn dem Grunde nach die
Fristsetzung bzw. die ohne Fristsetzung erfolgte Ablehnungserklärung gerechtfertigt war. Da in dem
Verlagsvertrag selbst keine speziellen inhaltlichen Anforderungen an das Werk gestellt wurden und auch keine
hinreichenden Anhaltspunkte für Abweichungen von außerhalb des Vertrags getroffenen Nebenabreden
bestehen und von dem Verlag auch nicht vorgebracht wurden, dürften allein Qualitätsmängel ein Recht des
Verlags gem. § 31 nicht begründet haben (OLG München Urteil vom 19.07.2007 29 U 5382/06, GRUR-RR
2008, 236 Tz. 50; Schricker a. a. O. § 31 Rn. 9) und dürfte von einer "nicht vertragsgemäßen Beschaffenheit
des Werkes" i. S. v. § 31 VerlG allenfalls unter dem Gesichtspunkt fehlender sog. Ausgabefähigkeit
auszugehen sein (zur Ausgabefähigkeit Schricker a. a. O. § 31 Rn. 11, OLG Frankfurt Urteil vom 27.09.2005
11 U 9/05, GRUR 2006, 138 Tz. 28, 33). Hierunter wird die Repräsentationsfähigkeit nach außen verstanden,
die Beschaffenheit in einer Weise, dass der Verleger das Werk, ohne damit seiner Persönlichkeit oder seinem
Verlagsgeschäft Abbruch zu tun, in den Verkehr bringen kann. Hierauf hebt ersichtlich auch der Zeuge mit
seinem Hinweis auf die notwendige Veröffentlichungsfähigkeit (Sitzungsniederschrift S. 3) ab. Demgegenüber
weisen die Bemerkungen in dem Schreiben vom 13.07.2007 (...) eher auf eine Qualitätsfrage hin. Allerdings
dürfte die Abgrenzung fließend sein bzw. dürften sich die Begriffe überschneiden (s. a. Schricker a. a. O. Rn.
11).
Einer abschließenden Aufklärung und rechtlichen Würdigung dieser verlagsrechtlichen Fragestellung des
Rechts auf Annahmeverweigerung, die im Kern die Frage nach der konkreten Veröffentlichungspflicht betrifft,
bedarf es indes für die hier erhebliche umsatzsteuerrechtliche Streitfrage nicht.
Denn zwischen den Vertragsparteien war gerade diese Fragestellung im Streit. Sie haben nach Auffassung des
Senats gerade die Aufhebungsvereinbarung als einvernehmliche, vergleichsweise Regelung geschlossen, um
weitere Streitigkeiten zu vermeiden. Damit handelt es sich bei der Aufhebungsvereinbarung um die für einen
Vergleich regelmäßig typische Situation, dass die Beteiligten sich eben wegen der unterschiedlichen
Einschätzung zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten konstitutiv auf eine Aufhebung im Sinne eines
Verzichts des Klägers auf die streitige Veröffentlichung gegen die Erbringung einer Zahlung von ... €
verständigt haben, die sich der Höhe nach an dem nach dem ursprünglichen Verlagsvertrag quasi als
Mindestvergütung für den Kläger vereinbarten Honorar orientierte. Dass nach Maßgabe des Verlagsvertrages
die ersten beiden Raten schon vor der Veröffentlichung fällig waren, zudem die Fälligkeit der ersten Rate schon
vor Ablieferung des Manuskripts für das betreffende Werk eintrat und mithin grundsätzlich unabhängig von der
streitigen Qualität des Werks gewesen sein dürfte, steht dem nicht entgegen. Denn der Verlag hat mit der
Verweigerung der Zahlung zu den vereinbarten Fälligkeitsterminen deutlich gemacht, dass er die Zahlung
insgesamt von einer Qualitätsdiskussion abhängig machen will, und damit alle Ratenbeträge zum Gegenstand
des Streits über die Veröffentlichungspflicht bzw. über das Recht des Klägers auf Veröffentlichung seines
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Werkes gemacht.
Dieses Ergebnis wird im Übrigen gerade durch den Vortrag des Klägers zu der anwaltlichen Taktik des
"Säbelrasselns" bestätigt. Sinn dieser Taktik ist es gerade, die Sorge vor langwierigen Auseinandersetzungen
und einem etwaigen Unterliegen in einem Rechtsstreit zu schüren und dadurch im Wege des Vergleichs eben
aufgrund des Wunsches wenigstens der anderen Partei, weitere Streitigkeiten zu vermeiden, ein möglichst
gutes Vergleichsergebnis zu erzielen.
Aus Sicht des zahlenden Verlags hat dieser seine verlegerische Freiheit unter Vermeidung weiterer streitiger
Auseinandersetzungen zurückerhalten, die Gefahr rufschädigender Veröffentlichung durch die Aufhebung des
Verlagsvertrages betr. das 3. Werk und der hierauf bezogenen Veröffentlichungspflicht gebannt und die
Zahlung - wie auch aus der Formulierung des Zeugen "von der Veröffentlichungspflicht freigekauft" deutlich
wird - um dieser Gegenleistung willen erbracht. Auch für den Kläger war diese Sichtweise des Verlags aufgrund
des vorangegangenen Schriftwechsels mit Hinweisen auf die aus Sicht des Verlags fehlende Publizierbarkeit
deutlich geworden. Diese Situation entspricht einem entgeltlichen Verzicht des Klägers.
Der entgeltliche Verzicht des Klägers auf sein streitiges Recht führt zur Umsatzsteuerpflicht.
II.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 135 Abs.1, 115 Abs.2 FGO.