Urteil des FG Hamburg vom 12.12.2012

FG Hamburg: tochtergesellschaft, dividende, hinzurechnung, aktiven, hongkong, einkünfte, gewinnausschüttung, unternehmen, begünstigung, geschäftsleitung

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Gewerbesteuer: Internationales Schachtelprivileg
Eine Begünstigung der Gewinnausschüttung einer ausländischen Tochtergesellschaft durch das
internationale Schachtelprivileg kommt insoweit nicht in Betracht, als die Ausschüttung aus
Gewinnvorträgen stammt, die in den Entstehungsjahren mangels Erfüllung des Aktivitätserfordernisses
nicht begünstigt waren.
NZB, Az.: I B 13/13
FG Hamburg 2. Senat, Urteil vom 12.12.2012, 2 K 101/11
§ 8 Nr 5 GewStG, § 9 Nr 7 GewStG, § 8 Nr 1 AStG, § 8 Nr 2 AStG, § 8 Nr 3 AStG, § 8 Nr 4 AStG, § 8 Nr 5 AStG, §
8 Nr 6 AStG, § 3 Nr 41a EStG, § 8b Abs 1 KStG, § 8b Abs 5 KStG
Tatbestand
Die Beteiligten streiten über die gewerbesteuerliche Hinzurechnung einer Gewinnausschüttung.
Die Klägerin, eine GmbH, betrieb seit 1982 eine Linienreederei, unter anderem zwischen Japan und dem
übrigen Asien. Sie hat ihren gewöhnlichen Geschäftsbetrieb Ende 2001 eingestellt. Die Klägerin war im
Streitjahr 2002 zu 99,98 % an der A ... Ltd., mit Sitz in Hongkong, beteiligt (im Folgenden: A). Diese fungierte
als Holdinggesellschaft ohne eigenen gewerblichen Geschäftsbetrieb und war ihrerseits im Streitjahr zu 99,99
% an der B ... Ltd., ebenfalls mit Sitz in Hongkong, beteiligt (im Folgenden: B). Die B betrieb in der
Vergangenheit von Hongkong aus eine Linienreederei.
Die A war zudem bis Ende 1997 (zuletzt mit 2,5 %) an der C Ltd. und der D Ltd., jeweils mit Sitz in Liberia,
beteiligt. Beides waren Schiffsgesellschaften, die jeweils ein Kühlschiff vercharterten.
In den Jahren 1996 bis 1997, im Zusammenhang mit der Eingliederung Hongkongs in die Volksrepublik China,
beschloss die Muttergesellschaft der Klägerin das von Hongkong aus betriebene Geschäft einzustellen. In den
Jahren bis 1997 wurden Teile des Bilanzgewinns der A an die Klägerin ausgeschüttet, der Rest wurde
vorgetragen. Von 1999 bis 2001 gab es keine Ausschüttungen. Der Gewinnvortrag ging von ... Hongkong-Dollar
($HK) Ende 1997 auf ... $HK Ende 2001 zurück. Im Jahr 2002 erzielte die A einen Verlust ... und schüttete
eine Dividende von ... $HK (= X €) an die Klägerin, ihre Muttergesellschaft, aus. Zu der Ertragsstruktur der A,
den Dividendenausschüttungen, ihren Beteiligungen und der Zusammensetzung ihrer Zinserträge für die Jahre
1993 bis 2002 wird bezüglich der Einzelheiten auf die von der Klägerin eingereichte Übersicht (Anlagenkonvolut
K 1) Bezug genommen.
Die Klägerin behandelte die von der A bezogene Dividende von X € in ihrer Gewerbesteuererklärung 2002 als
gemäß § 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) in Verbindung mit § 8b Abs. 1 des
Körperschaftsteuergesetzes (KStG) nicht einzubeziehenden Beteiligungsertrag und erklärte einen
Gewerbeertrag von ... €. Eine Hinzurechnung nach § 8 Satz 1 Nr. 5 Satz 1 GewStG unterblieb.
Mit Gewerbesteuermessbetragsbescheid vom 09. Oktober 2003 setzte der Beklagte erklärungsgemäß unter
dem Vorbehalt der Nachprüfung nach § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) einen Gewerbesteuermessbetrag
in Höhe von ... € fest.
Nach einer Außenprüfung vertrat der Beklagte im Anschluss an den Prüfungsbericht vom 17. März 2008 die
Auffassung, dass die von der Klägerin bezogenen Ausschüttung von der A (X €) dem Gewerbeertrag nach § 8
Nr. 5 Satz 1 GewStG hinzuzurechnen sei. Die Dividende sei gemäß § 8b Abs. 1 KStG nicht
körperschaftsteuerpflichtig. Nach Abzug der gemäß § 8 Abs. 5 KStG pauschal in Höhe von 5 % nicht
abziehbaren Betriebsausgaben sei sie ... hinzuzurechnen. Eine Ausnahme liege nicht vor, weil die
Voraussetzungen des § 9 Nr. 7 GewStG in der für das Streitjahr 2002 maßgeblichen Fassung (49 Nr. 7
GewStG a. F.) nicht erfüllt seien. Die A habe in den zurückliegenden Jahren fast ausschließlich Einkünfte aus
passiver Tätigkeit erzielt und nicht aus aktiver Tätigkeit im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 des
Außensteuergesetzes (AStG). Die Gewinnausschüttung falle auch nicht unter § 3 Nr. 41 Buchstabe a des
Einkommensteuergesetzes (EStG). In der gesonderten und einheitlichen Feststellung nach § 18 AStG für das
Jahr 2002 sei der verbleibende Hinzurechnungsbetrag für Zwecke des § 3 Nr. 41 EStG mit 0,- € festgestellt
worden.
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Mit Änderungsbescheid vom 29. Mai 2008 (einem Donnerstag) wurde dementsprechend der
Gewerbesteuermessbetrag 2002 auf ... € festgesetzt.
Die Klägerin legte dagegen am 02. Juli 2008 fristgemäß Einspruch ein. Sie beantragte, die von der A bezogene
Dividende nicht der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung zu unterwerfen. § 3 Nr. 41 Buchstabe a EStG sei
erfüllt. Die Dividende habe der Hinzurechnungsbesteuerung unterlegen, auch wenn bei der tatsächlichen
Veranlagung § 11 AStG a. F. angewandt worden sei, um die Hinzurechnungsbeträge auf 0,- € zu reduzieren.
Auf Grund der erwirtschafteten Verluste hätte eine Verlustverrechnung ebenfalls zu einer entsprechenden
Verringerung der Hinzurechnungsbeträge im Zeitraum 1995 bis 2002 geführt.
Mit Einspruchsentscheidung vom 11. April 2011 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Die
gewerbesteuerliche Hinzurechnung sei zu Recht erfolgt. Die Voraussetzungen des § 3 Nr. 41 Buchstabe a
EStG lägen nicht vor. Innerhalb des 7-Jahres-Zeitraums sei es zur Anwendung des § 11 Abs. 2 AStG a. F.
gekommen. Dies sei rechtsverbindlich festgestellt worden.
Die Klägerin hat am 16. Mai 2011 fristgemäß Klage erhoben. Die von der Klägerin bezogene Dividende
resultiere aus Bilanzgewinnen, die aus Tätigkeiten gespeist worden seien, die der Aktivitätsklausel des § 8
Abs. 1 AStG unterfielen. Deshalb sei § 9 Nr. 7 GewStG a. F. einschlägig. Für die Prüfung der Aktivität dürfe
nicht auf das Wirtschaftsjahr der Dividende abgestellt werden, sondern auf das Wirtschaftsjahr der
Gewinnerzielung. Sofern die Gewinne der A bereits in den Jahren bis 1997 ausgeschüttet worden wären, wären
sie gewerbesteuerfrei gewesen.
Aus der als Anlage 4 eingereichten Übersicht über die Zusammensetzung der Gewinnvorträge der A in aktive
und passive Bestandteile für die Jahre 1984 bis 2002 ergebe sich, dass der Gewinnvortrag 2001, aus dem die
Ausschüttung 2002 gespeist worden sei, ausschließlich aus aktiven Einkünften stamme. Grundlage dieser
Zahlen seien die Jahresabschlüsse der A der Jahre 1994 bis 2002 sowie weitere Unterlagen gewesen. Bereits
im Rahmen einer für die Jahre 1989 bis 1992 bei der Klägerin durchgeführten Außenprüfung sei eine Prüfung
der Aufteilung der Einkünfte der A in aktive und passive erfolgt. Im Anschluss daran seien die Einkünfte
durchgängig nach dem von der Prüfung vorgenommenen Maßstab aufgeteilt worden. Ab 1998 habe die A
ausschließlich passive Einkünfte erzielt. Angesichts des Zeitablaufs und der Einstellung der Tätigkeiten in
Hongkong sei es nahezu unmöglich, verlässliche Unterlagen zu den Ausschüttungen der damaligen Tochter-
und Enkelgesellschaften vorzulegen.
Die C Ltd. und die D Ltd. seien in den Liniendienst der B einbezogen gewesen. Insoweit habe ein
wirtschaftlicher Zusammenhang im Sinne von § 9 Nr. 7 Satz 1 Nr. 2 GewStG a. F. bestanden.
Die Regelung des § 9 Nr. 7 Satz 2 GewStG a. F. dürfe nicht so verstanden werden, dass stets im gleichen
Wirtschaftsjahr zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft ausgeschüttet werden müsse. Eine Thesaurierung
von Beteiligungserträgen aus aktiver Tätigkeit, die - wie es hier erfolgt sei - später ausgeschüttet worden seien,
sei vom Schachtelprivileg ebenfalls begünstigt. § 9 Nr. 7 Satz 2 GewStG a. F. passe nur eingeschränkt auf
Konstellationen, in denen nach der Dividende der aktiven Enkelgesellschaft diese mit "passiven" positiven
Einkünften der Tochtergesellschaft aus anderen Quellen vermengt werde. Wenn eine aktive Dividende mit
passiven Verlusten auf der Ebene der Tochtergesellschaft saldiert werde und dies zunächst zu einer
Reduzierung des Ausschüttungsvolumens führe, könne eine spätere Auskehrung der verbliebenen Gewinne
von der Tochtergesellschaft an die inländische Muttergesellschaft keine Gewerbesteuer auslösen. Dies
widerspreche dem Grundsatz der Folgerichtigkeit. Wäre die zwischengeschaltete A als Holding weggelassen
worden und eine unmittelbare Beteiligung an den Enkelgesellschaften erfolgt, hätte eine Kürzung nach § 9 Nr. 7
GewStG a. F. gewährt werden müssen. Die Nichtgewährung der Vergünstigung im Falle einer Zwischenholding
stelle einen Verstoß gegen Art. 3 des Grundgesetzes (GG) dar.
Die Klägerin beantragt, den Bescheid für 2002 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 29. Mai 2008 in
Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11. April 2011 dergestalt zu ändern, dass der
Gewerbesteuermessbetrag auf 0,- € festgesetzt wird.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Hinzurechnung der streitgegenständlichen Dividende sei zu Recht erfolgt. Die A habe selbst nicht die
Voraussetzungen des § 9 Nr. 7 Satz 1 Halbsatz 1 GewStG a. F. erfüllt, weil sie keine aktiven Tätigkeiten im
Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG ausgeführt habe. Bei den Beteiligungen an der C Ltd. und der D Ltd.
handele es sich um sogenannte Funktionsschachtelbeteiligungen. Insofern sei untern anderem nicht
nachgewiesen, dass die Tätigkeiten dieser Gesellschaften im Zusammenhang mit eigener aktiver
Wirtschaftstätigkeit der A stünden. Bei der Beteiligung an der B handele es sich um eine
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Landesschachtelbeteiligung. Für diese Gesellschaft sei nicht nachgewiesen, dass sie ausschließlich oder fast
ausschließlich Bruttoerträge aus aktiver Wirtschaftstätigkeit im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG erzielt
habe. Zudem habe die A neben den Dividendenbezügen weitere Einkünfte erzielt (Bankzinsen, sonstige
Zinsen, Wechselkursgewinne), bei denen fraglich sei, ob es sich um aktive Einkünfte handele.
Die Klägerin habe ihre Pflicht, durch Vorlage sachdienlicher Unterlagen nachzuweisen, dass die Tochter- bzw.
Enkelgesellschaft ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6
AStG fallende Tätigkeiten bezogen hätten, nicht erfüllt.
Aus der von der Klägerin eingereichten Übersicht (Anlage K 4 ) ergebe sich nicht, warum die Erträge aus den
Jahren 1984 bis 1987 vollständig der Aktivseite zugeordnet worden seien und nach welchen Kriterien die
Ergebnisse in den Jahren 1996 bis 1998 sowie 2001 bis 2002 auf die aktiven und passiven Erträge aufgeteilt
worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte -
insbesondere der Protokolle über die durchgeführten Erörterungstermine und die mündliche Verhandlung - und
den der beigezogenen Akten des Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2002 vom 29. Mai 2008 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 11. April 2011 ist rechtmäßig.
I.
Der Beklagte hat den Gewerbeertrag der Klägerin zu Recht gemäß § 8 Nr. 5 Satz 1 GewStG erhöht. Danach
sind unter anderem die nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) nach
Abzug der mit der Dividende in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit sie nach
§ 8b Abs. 5 und 10 KStG unberücksichtigt bleiben, dem Gewinn aus Gewerbebetrieb wieder hinzuzurechnen,
soweit sie nicht die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder Nr. 7 GewStG erfüllen. Dies gilt nicht für
Gewinnausschüttungen, die unter § 3 Nr. 41 Buchstabe a EStG fallen (§ 8 Nr. 5 Satz 2 GewStG).
Vorliegend fällt die von der Klägerin von der A bezogene Dividende ... - unstreitig - unter § 8b Abs. 1 KStG. Der
Beklagte hat im Rahmen der Hinzurechnung auch die nach § 8b Abs. 5 KStG pauschal in Höhe von 5 % dieser
Summe nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben ... abgezogen, so dass ein - unstreitiger -
Hinzurechnungsbetrag von ... € verbleibt.
II.
Die Ausnahmen von der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 Satz 1 GewStG liegen nicht vor. In Betracht kommt nur
§ 9 Nr. 7 GewStG a. F.
1) Nach Satz 1 Halbsatz 1 dieser Vorschrift wird die Summe der Hinzurechnungen gekürzt um die Gewinne aus
Anteilen an einer Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung und Sitz außerhalb des Geltungsbereiches des
Gewerbesteuergesetzes, an deren Nennkapital das Unternehmen seit Beginn des Erhebungszeitraums
ununterbrochen mindestens zu einem Zehntel beteiligt ist (Tochtergesellschaft) und die ihre Bruttoerträge
ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Nr. 1 bis 6 AStG fallende Tätigkeiten und aus
Beteiligungen an Gesellschaften bezieht, an deren Nennkapital sie mindestens zu einem Viertel unmittelbar
beteiligt ist, wenn die Beteiligungen ununterbrochen seit mindestens zwölf Monaten vor dem für die Ermittlung
des Gewinns maßgebenden Abschlussstichtag bestehen und das Unternehmen nachweist, dass
- Nr. 1 diese Gesellschaften Geschäftsleitung und Sitz in demselben Staat wie die Tochtergesellschaft
haben und ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Nr. 1 bis 6 AStG
fallenden Tätigkeiten beziehen (sogen. Landesschachtelbeteiligung) oder
- Nr. 2 die Tochtergesellschaft die Beteiligungen in wirtschaftlichem Zusammenhang mit eigenen unter
Absatz 1 Nr. 1 bis 6 fallenden Tätigkeiten hält und die Gesellschaft, an der die Beteiligung besteht, ihre
Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus solchen Tätigkeiten bezieht (sogen.
Funktionsschachtelbeteiligung).
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Bezieht ein Unternehmen, das über eine Tochtergesellschaft mindestens zu einem Zehntel an einer
Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung und Sitz außerhalb des Geltungsbereichs des
Gewerbesteuergesetzes (Enkelgesellschaft) mittelbar beteiligt ist, in einem Wirtschaftsjahr Gewinne aus
Anteilen an der Tochtergesellschaft und schüttet die Enkelgesellschaft zu einem Zeitpunkt, der in dieses
Wirtschaftsjahr fällt, Gewinne an die Tochtergesellschaft aus, so gilt auf Antrag des Unternehmens das
Gleiche für den Teil der von ihm bezogenen Gewinne, der der nach seiner mittelbaren Beteiligung auf das
Unternehmen entfallenden Gewinnausschüttung der Enkelgesellschaft entspricht (§ 9 Nr. 7 Satz 2 GewStG a.
F.). Die Anwendung des § 9 Nr. 7 Satz 2 GewStG a.F. setzt nach Satz 4 dieser Bestimmung voraus, dass
- Nr. 1 die Enkelgesellschaft in dem Wirtschaftsjahr, für das sie die Ausschüttung vorgenommen hat, ihre
Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden
Tätigkeiten oder aus unter Satz 1 fallenden Beteiligungen bezieht und
- Nr. 2 die Tochtergesellschaft unter den Voraussetzungen des Satzes 1 am Nennkapital der
Enkelgesellschaft beteiligt ist.
Die Anwendung der Kürzungen nach § 9 Nr. 7 Satz 1 und 2 GewStG a. F. setzt gemäß Satz 5 dieser
Bestimmung voraus, dass das Unternehmen alle Nachweise erbringt, insbesondere
- Nr. 1 durch Vorlage sachdienlicher Unterlagen nachweist, dass die Tochtergesellschaft ihre Bruttoerträge
ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden Tätigkeiten oder
aus unter § 9 Nr. 7 Satz 1 Nr. 1 und 2 GewStG fallenden Beteiligungen bezieht,
- Nr. 2 durch Vorlage sachdienlicher Unterlagen nachweist, dass die Enkelgesellschaft ihre Bruttoerträge
ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden Tätigkeiten oder
aus unter § 9 Nr. 7 Satz 1 Nr. 1 und 2 GewStG fallenden Beteiligungen bezieht,
- Nr. 3 den ausschüttbaren Gewinn der Tochtergesellschaft oder Enkelgesellschaft durch Vorlage von
Bilanzen und Erfolgsrechnungen nachweist.
§ 9 Nr. 7 GewStG ist durch das Gesetz zur Wahrung der steuerrechtlichen Gleichmäßigkeit bei
Auslandsinvestitionen vom 08. September 1972 in das Gewerbesteuergesetz eingefügt worden (BGBl I 1972,
1713). Diese Vorschrift stellt eine sachliche Steuerbefreiung der Erträge aus ausländischen Beteiligungen dar
(sog. internationales Schachtelprivileg) und bewirkt insoweit eine Gleichbehandlung mit innerdeutschen
Beteiligungen (§ 9 Nr. 2a GewStG) und der Situation einer ausländischen Betriebsstätte nach § 9 Nr. 3
GewStG (vgl. Gosch, in Blümich, § 9 GewStG Rn. 288 ). Das internationale
Schachtelprivileg setzt unter anderem voraus, dass die ausländischen Tochter- und Enkelgesellschaften ihre
Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden aktiven
Tätigkeiten beziehen. Dabei ist das Tatbestandsmerkmal "fast ausschließlich" erfüllt, wenn die Erträge aus
aktiver Tätigkeit eine Grenze von 90 % nicht unterschreiten. Als Bruttoertrag wird im Schrifttum jeder steuerlich
relevante und in Geld zu bewertende Vermögenszugang einer Rechnungsperiode verstanden (vgl. dazu BFH-
Urteil vom 13. Februar 2008 I R 75/07, BStBl II 2010, 1028, m. w. N.). In der Rechtsprechung des BFH ist
noch nicht abschließend geklärt, was im Einzelnen dem Begriff des "Bruttoertrags" zuzuordnen ist. Danach
sind jedenfalls aus einer betrieblichen Tätigkeit erzielte (steuerpflichtige) Erträge erfasst (vgl. BFH-Urteil vom
13. Februar 2008 I R 75/07, BStBl II 2010, 1028).
2) Die Voraussetzungen für eine Kürzung nach § 9 Nr. 7 Satz 1 oder 2 GewStG a. F. sind nicht erfüllt. Die
Klägerin hat die erforderlichen Nachweise dafür nicht erbracht. Dies geht nach Satz 5 dieser Bestimmung zu
ihren Lasten.
a) Eine Begünstigung der Dividende aus der Beteiligung der Klägerin an der A (Tochtergesellschaft) nach § 9
Nr. 7 Satz 1 GewStG a. F. kommt mangels eigener aktiver Tätigkeit der A im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6
AStG nur in Betracht, wenn die von der A bezogenen Dividenden von deren Töchtern B, C Ltd. und D Ltd.
ihrerseits begünstigte Beteiligungserträge darstellen und die Dividenden ausschließlich oder fast ausschließlich
die Bruttoerträge der A verkörpern.
aa) In Bezug auf die von der C Ltd. und der D Ltd. (Enkelgesellschaften) bezogenen Ausschüttungen scheitert
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aa) In Bezug auf die von der C Ltd. und der D Ltd. (Enkelgesellschaften) bezogenen Ausschüttungen scheitert
dies schon daran, dass die Beteiligungen der A an diesen Gesellschaften bereits seit 1998 nicht mehr
bestanden, somit nicht mehr ununterbrochen seit mindestens zwölf Monaten vor dem für die Gewinnermittlung
(der Ausschüttung) maßgeblichen Abschlussstichtag, hier Ende 2001.
Im Übrigen ist weder ersichtlich noch von der Klägerin dargelegt worden, dass die A ihre Beteiligungen an
diesen Gesellschaften, die ihren Sitz und ihre Geschäftsleitung nicht wie die A in Hongkong, sondern in Liberia,
hatten, in wirtschaftlichem Zusammenhang mit eigenen unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG fallenden Tätigkeiten
gehalten hat (§ 9 Nr. 7 Satz 1 Nr. 2 GewStG a. F.). Die A hat als reine Holdinggesellschaft vielmehr unstreitig
keine eigene aktive Tätigkeit in diesem Sinne entfaltet. Es kann dahingestellt bleiben, ob der von der Klägerin
vorgetragene wirtschaftliche Zusammenhang zwischen den Tätigkeiten der Enkelgesellschaften untereinander
bestand (B, C Ltd. und D Ltd.). § 9 Nr. 7 Satz 1 Nr. 2 GewStG a. F. stellt insoweit nicht darauf ab, sondern auf
den wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen der Tätigkeit der Tochtergesellschaft und der Enkelgesellschaft.
bb) In Bezug auf die von der B bis Ende 1997 bezogenen Ausschüttungen - dies gilt im Übrigen auch für die
von der C Ltd. und der D Ltd. bezogenen Ausschüttungen - hat die Klägerin den ausschüttbaren Gewinn dieser
Enkelgesellschaften nicht - wie durch § 9 Nr. 7 Satz 5 Nr. 3 GewStG a. F. gefordert - durch Vorlage von
Bilanzen und Erfolgsrechnungen nachgewiesen. Ohne die Erfüllung dieses gesetzlichen
Nachweiserfordernisses kann das Gericht nicht feststellen, dass die B (und die C Ltd. sowie die D Ltd.)
ihrerseits ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AStG
fallende Tätigkeiten bezogen haben. Die Nachweisschwierigkeiten der Klägerin gehen zu ihren Lasten. Ihr hätte
es oblegen und wäre es auch möglich gewesen, insoweit Beweisvorsorge zu treffen, zumal sie sich schon seit
Jahrzehnten auf die gesetzlichen Erfordernisse hätte einstellen können.
cc)Im Übrigen setzt § 9 Nr. 7 Satz 1 GewStG a. F. voraus, dass die A ihre Bruttoerträge ausschließlich oder
fast ausschließlich, und damit zu mindestens 90%, aus begünstigten Beteiligungserträgen bezogen hat. Dies
hat die Klägerin unabhängig von der Frage nicht nachgewiesen, ob dafür auf das Jahr der Gewinnausschüttung
(2002) abzustellen ist oder auf dasjenige, für das die Ausschüttung erfolgt ist (2001) und dabei in Bezug auf
Gewinnvorträge deren Entstehungsjahre entscheidend sind.
Nach den Aufstellungen der Klägerin hat die A nur bis einschließlich 1997 Dividendeneinnahmen als aktive
Erträge gehabt; danach nur noch passive Einkünfte. In den Jahren 1988 bis 1996 haben die Erträge aus
passiven Einkünften (unter anderem Zinserträge) immer mehr als 10 % der Erträge aus aktiver Tätigkeit
betragen.
...
Die Klägerin hätte damit in diesen Jahren keine gewerbesteuerlich durch das Schachtelprivileg des § 9 Nr. 7
Satz 1 GewStG a. F. begünstigten Ausschüttungen vornehmen können. Infolgedessen kommt eine
Verlagerung durch einen Gewinnvortrag aus aktiver Tätigkeit für diese Jahre nicht in Betracht und kann deshalb
auch nicht bis ins Jahr 2001 fortgeschrieben werden. Die Berechnung der Klägerin in der Anlage K 4 setzt für
diese Jahre jeweils (bis auf 1996) Erhöhungen der aktiven Gewinnvorträge an, die in den gesamten aktiven
Gewinnvortrag, der im Jahr 2001 in Höhe von ... $HK bestanden haben soll, eingeflossen sind. Aus dieser
Berechnung kann schon deshalb nicht entnommen werden, dass Ende 2001 tatsächlich lediglich ein aktiver
Gewinnvortrag verblieben ist, aus dem die streitgegenständliche Ausschüttung 2002 erfolgt ist.
b) Eine Begünstigung der streitgegenständlichen Dividende nach § 9 Nr. 7 Satz 2 GewStG a. F. kann ebenfalls
nicht erfolgen. Dies folgt schon daraus, dass die Klägerin, wie oben dargelegt, den ausschüttbaren Gewinn
ihrer Enkelgesellschaften nicht durch Vorlage von Bilanzen und Erfolgsrechnungen nachgewiesen hat. Im
Übrigen setzt § 9 Nr. 7 Satz 2 GewStG a. F. für die Begünstigung voraus, dass die Gewinnausschüttungen der
Tochter- und der Enkelgesellschaften im gleichen Wirtschaftsjahr erfolgen. Dies ist hier nicht geschehen. Die
Ausschüttung der A erfolgte in 2002, die der Enkel endeten in 1997.
III.
Eine Begünstigung nach § 8 Nr. 5 Satz 2 GewStG kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dafür müsste die
streitgegenständliche Gewinnausschüttung unter § 3 Nr. 41 Buchstabe a EStG fallen. Dies ist nicht der Fall.
Nach § 3 Nr. 41 Buchstabe a EStG sind Gewinnausschüttungen steuerfrei, soweit für das Kalenderjahr oder
Wirtschaftsjahr, in dem sie bezogen werden, oder für die vorangegangenen sieben Kalenderjahre oder
Wirtschaftsjahre aus einer Beteiligung an derselben ausländischen Gesellschaft Hinzurechnungsbeträge (§ 10
Abs. 2 AStG) der Einkommensteuer unterlegen haben, § 11 Abs. 1 und 2 AStG in der Fassung des Gesetzes
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vom 21. Dezember 1993 (BGBl I 1993, 2310) nicht anzuwenden war und der Steuerpflichtige dies nachweist.
Die Prüfung, ob Hinzurechnungsbeträge der Einkommensteuer unterlegen haben, erfolgt nach § 3 Nr. 41 Satz 2
EStG im Rahmen der gesonderten Feststellung nach § 18 AStG. Dem Feststellungsbescheid kommt somit
insoweit als Grundlagenbescheid (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO) Bindungswirkung zu.
Der Feststellungsbescheid für 2002 vom 28. Mai 2004 weist - unstreitig - keine Hinzurechnungsbeträge im
Sinne von § 3 Nr. 41a EStG aus. Er ist für den streitgegenständlichen Gewerbesteuermessbetragsbescheid
bindend.
Die Kostentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO).
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen.