Urteil des FG Hamburg vom 31.07.2013, 1 Bs 187/13

Aktenzeichen: 1 Bs 187/13

FG Hamburg: treu und glauben, versetzung, verfall, eugh, erlass, urlaub, form, schadenersatz, offenkundig, hauptsache

Zum Verfall des Anspruches auf Erholungsurlaub nach Aufhebung der Versetzung in den Ruhestand.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 1. Senat, Beschluss vom 31.07.2013, 1 Bs 187/13

§ 13 UrlV HA, § 68 BG HA

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 20. Juni 2013 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Entscheidung ist unanfechtbar.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Gewährung von Erholungsurlaub für die Jahre 2009, 2010 und 2011 in einem Umfang von insgesamt 90 Arbeitstagen. Der Antragsteller wurde durch Senatsbeschluss im Verfügungswege vom 5. Februar 2009 wegen Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 31. Mai 2009 in den Ruhestand versetzt. Das Verwaltungsgericht Hamburg hob im Urteil vom 17. April 2012 (20 K 3329/10) den Senatsbeschluss auf. Den hiergegen von der Beklagten erhobenen Antrag auf Zulassung der Berufung wies das Hamburgische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 10. September 2012 (1 Bf 106/12.Z) zurück. Am 1. November 2012 trat der Antragsteller seinen Dienst an. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2012 machte er gegenüber der Antragsgegnerin Urlaubsansprüche für die Jahre 2009, 2010 und 2011 geltend. Um einem möglichen Verfall der Urlaubsansprüche zu vermeiden, beantragte er zudem am 17. Juni 2013 vor dem Verwaltungsgericht Hamburg, ihm ab dem 24. Juni 2013 Urlaub für die Jahre 2009, 2010 und 2011 zu gewähren. Der Antrag wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 (21 E 2379/13) abgelehnt.

II.

2

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die vom Antragsteller vorgetragenen Gründe erschüttern im Hinblick auf die Darlegungen zu einem weitergehenden unionsrechtlichen Anspruch den verwaltungsgerichtlichen Beschluss. Die Beschwerde hat jedoch auch bei einer nicht auf die dargelegten Gründe beschränkten Prüfung des geltend gemachten einstweiligen Rechtsschutzes keinen Erfolg.

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Es fehlt an einem Anordnungsanspruch. Es ist nicht mit der für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erforderlichen Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass der Antragsteller Erholungsurlaub über die Jahre 2009, 2010 und 2011 aus § 68 Abs. 1 HmbBG i.V.m. § 2 HmbEUrlVO (1.), im Wege der Folgenbeseitigung (2.) oder aus einem unionsrechtlichen Schadenersatzanspruch (3.) beanspruchen kann. Hinsichtlich der geltend gemachten Folgenbeseitigungs- und Schadenersatzansprüche ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen ist; insoweit fehlt es an einem Anordnungsgrund (4.).

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1. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub für die Jahre 2009, 2010 und 2011 aus § 68 Abs. 1 HmbBG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 2 HmbEUrlVO nach § 13 Abs. 2 HmbEUrlVO verfallen ist.

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1.1. Nach § 13 Abs. 2 Satz 2 HmbErUrlVO verfällt Erholungsurlaub, der nicht innerhalb von neun Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres (sog. Übertragungszeitraum) genommen worden ist. Allerdings ist der Erholungsurlaub, der aufgrund des Eintritts einer vorübergehenden Dienstunfähigkeit nicht spätestens zum Ende des Übertragungszeitraumes erhalten wurde, zum Zeitpunkt des bei Rückkehr in den Dienst laufenden Jahres oder des nächsten Urlaubsjahres zu gewähren. Genügt im Einzelfall diese Regelung nicht den unionsrechtlichen Anforderungen, die Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG für den Mindesturlaub aufstellt, dann verfällt der unionsrechtlich gewährleistete Mindesturlaubsanspruch, wenn er nicht binnen 18 Monaten

nach dem Ende des Urlaubsjahres gewährt und genommen worden ist (BVerwG, Urt. v. 31.1.2013, 2 C 10/12, juris 22; EuGH, Urt. v. 22.11.2011, 2 C-214/10, KHS, NJW 2012, 290, juris Rn. 22, 41, 42; OVG Hamburg, Urt. v. 19.4.2013, 1 Bf 155/11, juris). Die vom Antragsteller zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG, Urt. v. 7.8.2012, DB 2012, 2462) greift bereits deshalb nicht ein, weil sie sich nicht auf Ansprüche auf Erholungsurlaub nach § 44 Beamtenstatusgesetz i.V.m. § 68 HmbBG bezieht.

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1.2. Der Antragsteller hat seinen Erholungsurlaub für die Jahre 2009 bis 2011 nicht innerhalb von neun Monaten nach dem Ende des jeweiligen Urlaubsjahres genommen 13 Abs. 2 Satz 1 HmbEUrlVO). Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die in § 13 Abs. 2 Satz 3 und 4 HmbEUrlVO geregelte Ausnahme von dieser allgemeinen Verfallregelung keine Anwendung findet, da der Antragsteller seinen Erholungsurlaub der Jahre 2009 bis 2011 nicht „aufgrund des Eintritts einer vorübergehenden Dienstunfähigkeit nicht erhalten hat“. Das Verwaltungsgericht führt in diesem Zusammenhang zutreffend aus, dass der Antragsteller den Erholungsurlaub nicht aufgrund einer vorübergehenden Dienstunfähigkeit, sondern aufgrund seiner vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand nicht erhalten hat. Dass die Versetzung in den Ruhestand und nicht die Dienstunfähigkeit kausal für die fehlende Gewährung von Erholungsurlaub war, wird insbesondere in den Zeiten deutlich, in denen der Antragsteller ausweislich der im Rechtsstreit über die Versetzung in den Ruhestand vorgelegten privatärztlichen Stellungnahme (Gutachten vom 4.12.2008) bzw. dem Gutachten des Personalärztlichen Dienstes vom 12.Juli 2011 eingeschränkt dienstfähig war. Trotz der Dienstfähigkeit konnte der Antragsteller aufgrund der damals noch rechtswirksamen Versetzung in den Ruhestand keinen Erholungsurlaub beantragen, da dieser nach deutschem Recht nur den aktiven Beamten, nicht aber den Ruhestandsbeamten zusteht. Denn für Ruhestandsbeamte fehlt es an einer Dienstleistungspflicht, von deren Erfüllung der Beamte zum Zwecke des Urlaubs befreit werden könnte.

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1.3. Deshalb verbietet sich auch eine erweiternde Auslegung dahingehend, dass eine vorübergehende Dienstunfähigkeit i.S.v. § 13 Abs. 2 Satz 3 und 4 HmbEUrlVO auch dann gegeben ist, wenn der Beamte wegen Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand versetzt worden ist, die Versetzung in den Ruhestand jedoch später rückwirkend aufgehoben wird. Sofern der Antragsteller hiergegen einwendet, dass diese Auslegung die Rechte der zu Unrecht in den Ruhestand versetzten dienstunfähigen Beamten verkürze, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn ein Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub ist nur nach Maßgabe der Gesetze eingeräumt. Zudem kann der Senat eine Verkürzung der Rechte des Antragstellers nicht erkennen: Dieser war in dem hier streitigen Zeitraum vom 31. Mai 2009 bis zum 31. Dezember 2011 aufgrund der Versetzung in den Ruhestand ohne Einschränkungen und unabhängig von dem Nachweis der Dienstunfähigkeit von seiner Dienstpflicht befreit und nach seinem Vortrag im Zurruhesetzungsverfahren (eingeschränkt) dienstfähig. Einer Befreiung von seinen Dienstpflichten zum Zwecke des Erholungsurlaubs bedurfte es daher nicht.

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Soweit der Antragsteller geltend macht, im Lichte der Wesentlichkeitstheorie bedürfe es einer expliziten gesetzlichen Regelung, verkennt er, dass der Verfall des Urlaubsanspruchs in § 13 HmbEUrlVO ausdrücklich aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung in § 68 HmbBG geregelt ist.

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1.4. Es kann dahingestellt bleiben, ob dem Antragsteller für die Jahre 2009 bis 2011 unionsrechtlich ein Anspruch auf Gewährung von Mindesturlaub zusteht. Denn ein solcher Anspruch wäre ebenfalls verfallen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 31.1.2013, a.a.O.; dem folgend OVG Hamburg, Urt. v. 19.4.2013, 1 Bf 155/11, juris), die sich auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH, Urt. v. 22.11.2011, a.a.O.) stützt, verfällt der unionsrechtliche Anspruch auf Gewährung von Mindesturlaub, wenn dieser nicht 18 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres gewährt und genommen worden ist. Der Mindesturlaub für das Jahr 2009 wäre demnach am 1. Juli 2011, für 2010 am 1. Juli 2012 und der für 2011 am 1. Juli 2013 verfallen. Nach der zitierten Rechtsprechung tritt der Verfall immer dann ein, wenn dieser vor Ablauf des Übertragungszeitraumes von 18 Monaten nicht genommen worden ist. Die vorherige Beantragung und auch die Geltendmachung eines hierauf bezogenen einstweiligen Rechtsschutzes reichen demnach nicht aus, den Verfall zu verhindern (vgl. so auch im nationalen Recht: BVerwG, Urt. v. 25.2.1988, 2 C 3/86, juris; VGH Kassel, Urt. v. 6.9.1989, DÖD 1990, 191).

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2. Der Antragsteller kann nicht im Wege der Folgenbeseitigung verlangen, ihm den geltend gemachten Urlaubsanspruch zu gewähren. Auch wenn dem Antragsteller im Wege der Folgenbeseitigung ein Anspruch zustünde, ihn so zu stellen, als ob er nicht rechtswidrig in den Ruhestand versetzt worden wäre, wäre der Verfall der Urlaubsansprüche keine unmittelbare und andauernde Folge seiner rechtswidrigen Versetzung in den Ruhestand. Vielmehr beruht der Verfall seiner Urlaubsansprüche auf dem Zeitablauf.

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Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Antragsteller nach Treu und Glauben im Hinblick auf die rechtswidrige Versetzung in den Ruhestand so zu stellen wäre, als sei er dienstunfähig gewesen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, welchen treuwidrigen Verlust der Antragsteller während des hier streitigen

Zeitraums erlitten hat.

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3. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm aus Unionsrecht ein Anspruch auf Gewährung von Schadenersatz in Form der Naturalrestitution zusteht. Ein derartiger Schadenersatzanspruch setzt voraus, dass die Bundesrepublik Deutschland bzw. die Freie und Hansestadt Hamburg in qualifizierter Weise gegen unionsrechtliche Vorgaben verstoßen haben. Ein qualifizierter Verstoß ist insbesondere dann gegeben, wenn die nationale Rechtslage offenkundig in Widerspruch zur unionsrechtlichen Rechtslage bzw. zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes steht (vgl. EuGH, Urt. v. 25.11.2010, C-429/09, Fuß, Slg 2010, I- 12167). Ein offenkundiger Widerspruch zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes besteht nicht. Denn der Europäische Gerichtshof hat bisher nur entschieden, dass der Anspruch auf Inanspruchnahme eines bezahlten Jahresurlaubs bei Arbeits- oder Dienstunfähigkeit des Angestellten bzw. Beamten während des Übertragungszeitraumes nicht verfällt (vgl. EuGH, Urt. v. 21.6.2012, C-78/11, juris; Urt. v. 3.5.2012, C-337/10, NVwZ, 2012, 688; Urt. v. 24.1.2012, C-282/10, Dominguez; Urt. v. 22.11.2011, C-214/10, KHS, a.a.O; Urt. v. 7.4.2011, C-519/09, May, juris; Urt. v. 10.9.2009, C-277/08, Vicente Pereda, Slg 2009, I-08405; Urt. v. 20.1.2009, C-350/06, Schultz-Hoff, Slg 2009, I-179). Bisher nicht entschieden ist die Frage, ob der Urlaubsanspruch auch dann besteht und während eines Übertragungszeitraumes zu gewähren ist, wenn der Beamte wegen einer später aufgehobenen Zurruhesetzung von seinen Dienstpflichten befreit war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dieser Fall ohne weiteres jenen gleichzustellen ist, in denen der Beamte den Urlaub krankheitsbedingt nicht nehmen konnte. Denn der Europäische Gerichtshof hat in den aufgeführten Entscheidungen u.a. ausgeführt (vgl. Urt. v. 22.11.2011, KHS, a.a.O., Rn. 31; Urt. v. 20.1.2009, Schultz-Hoff, a.a.O., Rn. 25), dass mit der Gewährung des Mindesturlaubs der Zweck verfolgt wird, dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum der Entspannung und Freizeit zu verfügen. Dass dies dem nach seinen eigenen Angaben im Zurruhesetzungsverfahren während des hier streitigen Zeitraumes arbeitsfähigen Antragsteller nicht möglich war, ist nicht ersichtlich.

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4. Darüber hinaus hat der Antragsteller bezogen auf einen Urlaubsanspruch aus einem Folgenbeseitigungsbzw. Schadenersatzanspruch nicht glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund besteht. Die Gefahr, dass diese Ansprüche ohne Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vor einer Entscheidung in der Hauptsache verfallen, besteht bei den genannten (Sekundär-)Ansprüchen nicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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