Urteil des FG Hamburg vom 10.04.2014

FG Hamburg: aufenthaltserlaubnis, ausweisungsgrund, illegale einreise, öffentliche sicherheit, trennung, ausnahmefall, lebensgemeinschaft, emrk, visumpflicht, illegaler aufenthalt

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1. Die besonderen, eine Ausnahme von der (negativen) Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG

begründenden Umstände können darauf beruhen, dass der Ausländer mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet ist

und der Ausweisungsgrund allein in der Einreise ohne das erforderliche Visum und dem anschließenden illegalen Aufenthalt

besteht.

2. Das Regel-/Ausnahmeverhältnis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wird in dem Fall, dass familiäre Bindungen im Bundesgebiet

zu berücksichtigen sind, nicht durch § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG verdrängt.

3. Liegt eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor und sind auch die übrigen

Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt, liegt ein Anspruch auf Erteilung im Sinne des § 5 Abs. 2

Satz 2 1. Altern. AufenthG vor, sodass von der Nachholung des Visumverfahrens abgesehen werden kann.

4. Zu den Anforderungen an die Ermessensbetätigung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG.

5. Das Visumverfahren nachzuholen ist nicht allein deshalb unzumutbar im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG,

weil wegen des im Herkunftsland des Ausländers noch zu leistenden Wehrdienstes eine Trennung der Eheleute von ca. 15

Monaten droht.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 4. Senat, Urteil vom 10.04.2014, 4 Bf 19/13

§ 5 Abs 1 Nr 2 AufenthG, § 5 Abs 2 S 1 AufenthG, § 5 Abs 2 S 2 AufenthG, § 27 Abs 3 S 2

AufenthG, § 39 Nr 5 AufenthV, Art 13 EWGAssRBes 1/80, Art 41 EWGAbkTURZProt

Verfahrensgang

vorgehend VG Hamburg, 24. Januar 2013, Az: 11 K 1667/12, Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom

24. Januar 2013 geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids vom 1. September 2011 und des

Widerspruchsbescheids vom 21. Juni 2012 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf

Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG unter

Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner

kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des

Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor

der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages

leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des

Zusammenlebens mit seiner deutschen Ehefrau.

Der … 1983 in … /Türkei geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Im Dezember

2002 wurde er während seines illegalen Aufenthalts in Hamburg vorläufig festgenommen

und mit Bescheid vom 20. Februar 2003 wegen illegalen Aufenthalts ausgewiesen. Der

Bescheid wurde öffentlich zugestellt.

Am 14. April 2011 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur

Familienzusammenführung und eine Duldung, um seine Verlobte, die deutsche

Staatsangehörige M., heiraten zu können. Er teilte mit, er sei am 6. März 2010 mit Hilfe

eines Schleppers auf dem Landweg in die Bundesrepublik eingereist und habe hier Arbeit

gesucht. Im Mai 2010 habe er seine Verlobte kennengelernt, bei der er seit September

2010 wohne. Wehrdienst habe er in der Türkei noch nicht geleistet. Die Beklagte erteilte

dem Kläger am 18. April 2011 eine Duldung, die fortwährend verlängert wurde. Gegen die

Ausweisung erhob der Kläger Widerspruch und machte u.a. geltend, sie sei nicht

ordnungsgemäß zugestellt worden.

Am … 2011 heiratete der Kläger seine Verlobte.

Durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 11. August 2011 wurde der Kläger wegen

illegaler Einreise in Tateinheit mit illegalem Aufenthalt zu einer Geldstrafe von 60 Tages-

sätzen verurteilt.

Mit Bescheid vom 1. September 2011 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf

Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG oder § 25

Abs. 5 AufenthG ab. Gegen den Bescheid erhob der Kläger am 28. September 2011

Widerspruch.

Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes verpflichtete das Berufungsgericht mit

Beschluss vom 9. Mai 2012 (4 Bs 15/12, juris) die Beklagte, die beabsichtigte

Abschiebung des Klägers einstweilen auszusetzen. Mit Schreiben vom 14. Juni 2012

teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie betrachte die Ausweisungsverfügung vom 20.

Februar 2003 als obsolet und habe diese im Register gelöscht.

Mit Widerspruchsbescheid vom 21. Juni 2012 wies die Beklagte den Widerspruch des

Klägers zurück. Sie verwies u.a. darauf, nach der Aufhebung der Ausweisung vom 20.

Februar 2003 sei die Sperrwirkung nach § 11 Abs. 1 AufenthG weggefallen. Der Erteilung

einer Aufenthaltserlaubnis stehe aber entgegen, dass es an den allgemeinen

Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG fehle. Es liege ein Ausweisungsgrund i.S.d.

§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor, weil das Verhalten des Klägers den Tatbestand des § 55

Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfülle. Das Vorliegen eines abstrakten Ausweisungsgrundes sei

ausreichend. Eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2

AufenthG liege nicht vor. Der Sachverhalt unterscheide sich nicht von demjenigen

anderer Ausländer, die mit deutschen Staatsangehörigen die Ehe geschlossen hätten.

Der Umstand, dass es familiäre Bindungen gebe, sei allein im Rahmen der

Ermessensausübung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zu berücksichtigen. Dabei übe

sie, die Beklagte, das Ermessen zu Ungunsten des Klägers aus. Das öffentliche Interesse

an einem geregelten Visumverfahren und damit an der staatlichen Steuerung der

Zuwanderung überwiege das Interesse des Klägers an der sofortigen Aufnahme bzw.

Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Der Kläger sei nicht mit dem

erforderlichen Visum im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG eingereist. Dem

Kläger könne die Aufenthaltserlaubnis auch nicht visumfrei nach § 39 der

Aufenthaltsverordnung (AufenthV) erteilt werden. Die Voraussetzungen für ein Absehen

von der Erfüllung der Visumpflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG seien nicht erfüllt. Ein

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bestehe nicht. Die Pflicht, das

Bundesgebiet vorübergehend zu verlassen, um das Visumverfahren nachzuholen, sei für

den Kläger zumutbar und verstoße nicht gegen seine Rechte aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6

Abs. 1 GG oder Art. 8 Abs. 1 EMRK. Somit sei das Ermessen nicht eröffnet. Eine

Ausnahme von der Durchführung des Visumverfahrens im Fall des Ehegattennachzugs

komme im Ergebnis nur nach § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG und nur in den auf

Seite 19 ff. der Fachanweisung der Behörde für Inneres und Sport zum Ausländerrecht Nr.

1/2012 aufgeführten Fällen in Betracht. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Die

Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG

lägen ebenfalls nicht vor.

Der Kläger hat am 29. Juni 2012 Klage erhoben und u.a. geltend gemacht: Ihm stehe ein

Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

AufentG zu. Zwar liege die negative Regelerteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 Nr. 2

AufenthG vor, es sei jedoch ein Ausnahmefall anzunehmen, weil er besonderen

Ausweisungsschutz nach § 56 AufenthG genieße. Von der Durchführung des

Visumverfahrens hätte die Beklagte absehen müssen. Die Beklagte habe das ihr nach § 5

Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG zustehende Ermessen nicht ausgeübt. Dieses

Ermessen sei auf Grund ihrer Fachanweisung Nr. 1/2012 gebunden, soweit darin

ausgeführt werde, dass in Fällen des Rechtsanspruchs aus familiären Gründen das

öffentliche Interesse an der ordnungsgemäßen Durchführung des Visumverfahrens

regelmäßig hinter dem durch Art. 6 GG, Art. 8 EMRK gebotenen Schutz von Ehe und

Familie zurücktrete.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 1. September 2011 und des

Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2012 zu verpflichten, ihm eine

Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG,

hilfsweise ihm eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide bezogen.

Der Klage hat das Verwaltungsgericht Hamburg durch Urteil vom 24. Januar 2013

stattgegeben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 1. September 2011

und des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2012 verpflichtet, dem Kläger eine

Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu erteilen.

Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Der Kläger habe einen Anspruch auf Erteilung

einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, ohne vorher ausreisen

und das Visumverfahren durchführen zu müssen. Er erfülle die Voraussetzungen der §§

28 Abs. 1 Satz 1, Satz 5, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG. Den Nachweis über deutsche

Sprachkenntnisse habe er erbracht. Auch § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG stehe der Erteilung

der begehrten Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen. Zwar liege ein Ausweisungsgrund

vor, weil der Kläger unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist sei und sich hier illegal

aufgehalten habe. In seinem Fall liege jedoch kein Regelfall im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2

AufenthG vor, sondern ein Ausnahmefall. Der Kläger genieße als Ehegatte einer

deutschen Staatsangehörigen nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG besonderen

Ausweisungsschutz. Diese in § 56 AufenthG zum Ausdruck kommende Wertung sei bei §

5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG zu berücksichtigen. Auch bestehe keine Wiederholungsgefahr.

Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stehe auch § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht

entgegen. Der Kläger erfülle wegen seiner illegalen Einreise zwar nicht die

Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Er könne einen Anspruch auch nicht

auf § 39 Nr. 5 AufenthV stützen. Es sei aber das Ermessen für eine Entscheidung nach §

5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG eröffnet. Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf

Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis lägen vor. Das Ermessen der Beklagten sei zu

Gunsten des Klägers auf Null reduziert. Es sei durch die Fachanweisung Nr. 1/2012,

Seite 17 ff., 20 entsprechend gebunden.

Mit der vom Berufungsgericht mit Beschluss vom 17. April 2013 zugelassenen und am 7.

Mai 2013 begründeten Berufung macht die Beklagte u.a. geltend: Zu Unrecht gehe das

Verwaltungsgericht davon aus, dass der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis kein

Ausweisungsgrund i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegenstehe. Der Kläger habe

einen Ausweisungsgrund verwirklicht. Es komme nicht darauf an, ob er im konkreten Fall

– etwa wegen besonderen Ausweisungsschutzes nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG

- tatsächlich (nicht) ausgewiesen werden könne. Auch sei es unerheblich, ob die Gefahr

der Begehung neuer Straftaten drohe. Es gehe hier nicht um die Durchsetzung der

Ausweisung und ein längeres Fernhalten des Klägers, sondern nur um die Einhaltung

des Visumverfahrens, das üblicherweise drei bis vier Monate dauere und an dessen

Durchsetzung auch bei mit Deutschen verheirateten Ausländern ein öffentliches Interesse

bestehe. Der aufgrund besonderer familiärer Bindungen im Bundesgebiet bestehende

besondere Ausweisungsschutz sei allein im Rahmen der Ermessensausübung nach § 27

Abs. 3 Satz 2 AufenthG zu berücksichtigen, nicht aber bei der Prüfung eines

Ausnahmefalls nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Entgegen der Ansicht des

Verwaltungsgerichts sei die Ausnahmeregelung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht

gegeben, weil ein gesetzlicher Anspruch nicht bestehe. Bei der illegalen Einreise träfen

zwei Tatbestandsmerkmale zusammen: der Ausweisungsgrund nach § 5 Abs. 1 Nr. 2

AufenthG und der Visumverstoß nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Diese

Rechtsgrundlagen dürften nicht vermischt werden. Ein gesetzlicher Anspruch im Sinne

des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG könne nie vorliegen, wenn ein Ausländer zur

Eheschließung illegal eingereist sei und sich später dauerhaft hier aufhalten wolle. Ferner

sei die Annahme des Verwaltungsgerichts falsch, das Ermessen nach § 5 Abs. 2 Satz 2

AufenthG sei im Fall eines gesetzlichen Anspruchs aufgrund der früheren und der

nunmehr geltenden Fachanweisung der Behörde für Inneres und Sport zum

Ausländerrecht Nr. 1/2013 auf Null reduziert. Die Ausführungen auf Seite 22 der aktuellen

Fachanweisung bezögen sich auf sonstige Fälle des Rechtsanspruchs aus familiären

Gründen und ausdrücklich nicht auf Fälle des Ehegattennachzugs.

Für den Fall, dass das Berufungsgericht weiterhin von einem gesetzlichen Anspruch i.S.d.

§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ausgehe und damit das nach dieser Vorschrift gegebene

Ermessen als eröffnet ansehe, übe sie, die Beklagte, hilfsweise dieses Ermessen wie

folgt aus: Sie habe zwischen dem Interesse des Klägers an der ununterbrochenen

Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet und dem öffentlichen

Interesse an der Durchführung des Visumverfahrens abzuwägen. Das private Interesse

des Klägers ergebe sich u.a. daraus, dass ihm Kosten für Aus- und Wiedereinreise

entstünden. Außerdem wären die Eheleute etwa drei bis vier Monate getrennt. Der Kläger

habe aber die Situation selbst herbeigeführt, weil er - bereits zum zweiten Mal - bewusst

unerlaubt eingereist sei. Er habe gezeigt, dass er die Einreisevorschriften nicht einhalten

wolle und sogar in Kauf nehme, gegen Strafvorschriften zu verstoßen. Es bestehe ein

öffentliches Interesse an dem geregelten Zuzug von Ausländern, die sich auf Dauer im

Bundesgebiet niederlassen wollten. Dieses öffentliche Interesse umfasse auch die

staatliche Pflicht, Schaden von den berechtigt im Bundesgebiet lebenden Personen

möglichst abzuhalten. Dies erfordere die Kontrolle der einreisewilligen Personen, die

einen Daueraufenthalt im Bundesgebiet anstrebten, vor ihrer Einreise. Das öffentliche

Interesse an der Durchführung des Visumverfahrens entfalle auch dann nicht, wenn sich

im konkreten Einzelfall herausstelle, dass der unerlaubt eingereiste Ausländer keine

konkrete Gefahr darstelle oder sonst die öffentlichen Belange nicht beeinträchtige.

Anderenfalls werde strafbares Verhalten prämiert. Die für den Kläger durch das

Nachholen des Visumverfahrens entstehenden Nachteile seien gegenüber dem

dargestellten öffentlichen Interesse von weitaus geringerer Bedeutung und stellten für ihn

auch keine unzumutbare Belastung dar.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 24. Januar 2013 zu ändern

und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er macht u.a. geltend, die Beklagte verkenne, dass § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG alle

denkbaren Ausweisungsgründe betreffe, während nur § 5 Abs. 2 die Frage der

unerlaubten Einreise und Ausnahmen hiervon regle. In jedem Einzelfall, in dem ein

Ausweisungsgrund vorliege, müsse geprüft werden, ob ein Ausnahmefall gegeben sei.

Bei dieser Prüfung sei es aber verfehlt, auf die Rechtsfolgen abzustellen, die sich aus der

Feststellung eines Ausnahmefalls im Hinblick auf die Ausnahmemöglichkeiten des § 5

Abs. 2 Satz 2 AufenthG ergäben. Die Beklagte sei zu Unrecht im Hinblick auf ihr Ziel, die

Visumpflicht durchzusetzen, in Fällen wie dem vorliegenden generell der Ansicht, dass

eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG

nicht angenommen werden könne. Gerade wenn diese Regelerteilungsvoraussetzung mit

dem Grundrecht aus Art. 6 GG und mit Art. 8 EMRK nicht zu vereinbaren sei, müsse ein

Ausnahmefall anerkannt werden.

Im Hinblick auf das der Beklagten nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufentG eingeräumte

Ermessen bestehe eine Ermessensbindung aufgrund der nunmehr geltenden

Fachanweisung Nr. 1/2013. Die in der Fachanweisung für den Fall des § 5 Abs. 2 Satz 2

2. Altern. AufenthG beim Ehegattennachzug bindend festgelegten

Ermessenserwägungen gälten auch für den Fall eines gesetzlichen Anspruchs nach § 5

Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG. Eine voraussichtlich lange Dauer der Trennung von

Familienangehörigen aufgrund der Nachholung des Visumverfahrens rechtfertige einen

ausnahmsweisen Verzicht auf die Nachholung aus familiären Gründen. Eine solch lange

Trennung sei wegen des 15-monatigen Wehrdienstes zu erwarten. Die im Rahmen des §

5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG von der Beklagten jetzt angestellten

Ermessenserwägungen seien fehlerhaft, weil die Beklagte von einer Trennungszeit von

drei bis vier Monaten für die Dauer des Visumverfahrens ausgehe, der in der Türkei bei

seiner Rückkehr noch abzuleistende Militärdienst aber 15 Monate betrage. Die

Ermessenerwägungen seien auch deshalb zu beanstanden, weil die Beklagte geltend

mache, der Gesetzgeber halte auch in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich am

Visumverfahren fest. Damit verkenne die Beklagte, dass das ihr nach § 5 Abs. 2 Satz 2

AufenthG eingeräumte Ermessen gerade ermögliche, hiervon anzusehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die

Gerichtsakte, die Gerichtsakte des Verfahrens 4 Bs 15/12, die Sachakten der Beklagten

und den Lagebericht des Auswärtigen Amtes über die Türkei vom 26. August 2012 Bezug

genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Das Verwaltungsgericht hat

der Klage zu Unrecht vollen Umfangs stattgegeben. Die zulässige Klage des Klägers hat

nur insoweit Erfolg, als die Beklagte verpflichtet wird, über seinen Antrag auf Erteilung

einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG unter Berücksichtigung

der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden; insoweit ist das angefochtene

Urteil des Verwaltungsgerichts abzuändern. Die darüber hinausgehende Berufung hat

keinen Erfolg.

Die zulässige Klage des Klägers ist teilweise begründet.

Der Bescheid vom 1. September 2011 und der Widerspruchsbescheid vom 21. Juni 2012

sind rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten, soweit die Beklagte

seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

AufenthG zum Zweck des Zusammenlebens mit seiner deutschen Ehefrau abgelehnt hat

(dazu unter 1.). Die Sache ist aber nicht spruchreif. Deshalb hat der Kläger lediglich einen

Anspruch darauf, dass die Beklagte über seinen Antrag auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entscheidet

(§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, dazu unter 2.).

1. Die Beklagte hat es in rechtswidriger Weise abgelehnt, dem Kläger die beantragte

Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Maßgebend für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei Verpflichtungsklagen auf

Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen

Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (st. Rspr., BVerwG, Urt. v.

13.6.2013, 10 C 24.12, juris Rn. 8; Urt. v. 7.4.2009, 1 C 17.08, BVerwGE 133, 329, juris

Rn. 10). Daher ist dem Begehren des Klägers das Aufenthaltsgesetz in der Fassung der

Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert durch Art. 3 des

Änderungsgesetzes vom 6. September 2013 (BGBl. I S. 3556), zu Grunde zu legen.

Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG steht nicht

bereits § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG entgegen. Denn aus dem Schreiben der Beklagten

vom 14. Juni 2012 ergibt sich, dass sie die Ausweisungsverfügung vom 20. März 2012

aufgehoben hat. Dies hat sie im Widerspruchsbescheid vom 21. Juni 2012 bestätigt.

Die für die Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis erforderlichen besonderen

Erteilungsvoraussetzungen (hierzu unter a) sowie die für jeden Aufenthaltstitel

erforderlichen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG liegen

vor (hierzu unter b). Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis steht auch nicht zwingend

entgegen, dass der Kläger ohne das erforderliche Visum eingereist ist, da der Beklagten

Ermessen eingeräumt ist, von dieser Anforderung abzusehen (hierzu unter c). Die

Beklagte hat von diesem Ermessen allerdings nicht bzw. fehlerhaft Gebrauch gemacht

(hierzu unter d).

a) Die besonderen Erteilungsvoraussetzungen für die beantragte Aufenthaltserlaubnis

zum Zwecke der Familienzusammenführung liegen vor.

Der Kläger hat für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27, 28

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nachgewiesen, dass er den Aufenthaltstitel als Ehegatte

seiner deutschen Ehefrau erstrebt, um mit ihr in der Bundesrepublik zusammenzuleben.

Zweifel daran, dass der Kläger mit seiner Ehefrau eine eheliche Lebensgemeinschaft

führt, bestehen nicht.

Der Kläger erfüllt zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch

die in §§ 28 Abs. 1 Satz 5, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG vorgesehene Voraussetzung,

sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen zu können. Er hat

bereits im Verwaltungsverfahren einen Nachweis darüber vorgelegt, dass er die deutsche

Sprache auf dem Niveau A1 beherrscht (Bescheinigung des Diakonie – Cafes „Why Not“

vom 23.1.2012). Unerheblich ist, dass der Kläger die deutschen Sprachkenntnisse erst in

der Bundesrepublik erworben und nachgewiesen hat (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v.

12.9.2011, 4 Bs 153/11, m.w.N., n.v.). Weder dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

AufenthG noch der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 16/5065, S. 173 f.) lässt sich

entnehmen, dass der Nachweis über deutsche Sprachkenntnisse zwingend vor der

Einreise erbracht werden muss. Deshalb besteht kein Grund, von dem allgemeinen

Grundsatz für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage abzuweichen und nicht auf den

Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v.

12.9.2011, 4 Bs 153/11; Beschl. v. 27.9.2010, 2 Bs 183/10, NordÖR 2011, 250). Dies wird

auch von der Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogen.

b) Die für jeden Aufenthaltstitel erforderlichen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen

des § 5 Abs. 1 AufenthG sind ebenfalls erfüllt.

aa) Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel

voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Dahinstehen kann, ob eine Berechnung

des Einkommens der Eheleute ergeben würde, dass der Kläger seinen Lebensunterhalt

in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel sichern kann. Denn auch

ein möglicher Anspruch des Klägers auf öffentliche Leistungen stünde der Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen. Die Aufenthaltserlaubnis zur

Familienzusammenführung mit einem deutschen Ehepartner soll nach § 28 Abs. 1 Satz 3

AufentG in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in den Fällen des Satzes

1 Nr. 1 erteilt werden. Besondere Umstände, die es gebieten, ausnahmsweise entgegen

der gesetzlichen Regel den Ehegattennachzug von einer Sicherung des

Lebensunterhalts abhängig zu machen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 4.9.2012, 10 C 12.12,

BVerwGE 144, 141, juris Rn. 30), liegen nicht vor.

bb) Der Kläger ist im Besitz eines gültigen Nationalpasses (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG).

cc) Die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist ebenfalls

gegeben. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis setzt danach in der Regel voraus, dass

kein Ausweisungsgrund vorliegt. Ein Ausweisungsgrund liegt zwar vor, allerdings steht

dieser der Erteilung nicht entgegen, da eine Ausnahme von der Regel anzunehmen ist.

(1) Ein Ausweisungsgrund liegt vor. Der Kläger, der nach eigenen Angaben am 6. März

2010 illegal in die Bundesrepublik eingereist ist, hat durch diese illegale Einreise und

durch seinen anschließenden (nach eigenem Vortrag) 13-monatigen illegalen Aufenthalt

einen Ausweisungsgrund verwirklicht.

Ein Ausweisungsgrund i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG liegt dann vor, wenn einer der

Tatbestände der §§ 53 bis 55 AufenthG erfüllt ist. Das ist der Fall. Der Kläger hat einen

nicht geringfügigen Rechtsverstoß im Sinne von § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG begangen. Er

hat durch seine illegale Einreise und den illegalen Aufenthalt bis April 2011 gegen §§ 4,

14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG verstoßen und damit den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2

und 3 AufenthG vorsätzlich verwirklicht. Vorsätzlich begangene Straftaten stellen

grundsätzlich keinen geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften im Sinne von § 55

Abs. 2 Satz 2 AufenthG dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.6.1998, 1 C 27.96, BVerwGE 107, 58,

juris Rn. 27). Die hier begangenen Verstöße rechtfertigen nicht ausnahmsweise eine

andere Bewertung.

Für das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes ist die Verwirklichung des Tatbestandes

des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG ausreichend, ohne dass es in diesem Zusammenhang auf

die Zulässigkeit der Ausweisung im Einzelfall und das Eingreifen eines besonderen

Ausweisungsschutzes ankommt (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand Juli 2013, § 5

Rn. 55 f.). Es ist somit nicht erforderlich, dass der Ausländer ermessensfehlerfrei

ausgewiesen werden könnte (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.7.2002, 1 C 8/02, BVerwGE 116,

378, juris Rn. 20; OVG Hamburg, Beschl. v. 26.10.2011, 5 Bs 158/11, AuAS 2012, 2, juris

Rn. 18; Beschl. v. 21.7.2010, 3 Bs 58/10, AuAS 2010, 256, juris Rn. 14; BayVGH, Beschl.

v. 3.1.2007, 24 CS 06.2634, juris Rn. 13).

Der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG geht nicht § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG

als speziellere Regelung im – hier vorliegenden - Fall eines Verstoßes gegen

Einreisevorschriften vor. Diese weitere allgemeine Erteilungsvoraussetzung verlangt die

Einreise mit dem erforderlichen Visum und regelt damit die Verletzung von

Einreisevorschriften ausdrücklich als einen der Erteilung eines Aufenthaltstitels

entgegenstehenden Tatbestand; sie sieht ein eigenständiges Prüfungs- und

Entscheidungsprogramm vor. Der Verstoß gegen Visumvorschriften hindert aber nicht die

Prüfung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Zwar könnte die innere Systematik des § 5 Abs. 1

Nr. 2 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AufenthG darauf hindeuten, dass solche

Ausweisungsgründe von der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ausgeschlossen

sind, die Gegenstand der Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG sind. Allerdings ist §

5 Abs. 2 AufenthG nicht als in diesem Sinne speziellere Regelung zu verstehen. Die

Vorschrift steht ausdrücklich neben dem allgemein und umfassend formulierten Abs. 1 mit

der Folge, dass der konkrete Sachverhalt sowohl an der (negativen)

Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG als auch an der

Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu messen ist (so im

Ergebnis: BVerwG, Urt. v. 30.7.2013, 1 C 15.12, BVerwGE 147, 278, juris Rn. 21, 23, 24;

Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 24, 27).

(2) Im Fall des Klägers liegt nicht der Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor.

Vielmehr ist ein Ausnahmefall gegeben mit der Folge, dass der bestehende

Ausweisungsgrund der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegensteht.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG hindert ein Ausweisungsgrund die Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis in der Regel, d.h. nur dann, wenn nicht ein Ausnahmefall

anzunehmen ist. Dieser ist für jede einzelne Norm und für jeden Einzelfall zu prüfen. Ein

Ausnahmefall liegt vor, wenn ein atypischer Sachverhalt gegeben ist, der sich von der

Menge gleich liegender Fälle durch besondere Umstände unterscheidet, die so

bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht des der

Regelerteilungsvoraussetzung zugrunde liegenden öffentlichen Interesses beseitigen.

Auch Rechtsgründe, etwa verfassungsrechtliche Wertentscheidungen, insbesondere aus

Art. 6 Abs. 1 GG, können die Annahme eines Ausnahmefalles gebieten (vgl. BVerwG, Urt.

v. 13.6.2013, 10 C 16.12, InfAuslR 2013, 364, juris Rn. 16; Urt. v. 22.5.2012, 1 C 6.11,

BVerwGE 143, 150, juris Rn. 11; Urt. v. 26.8.2008, 1 C 32.07, BVerwGE 131, 370, juris

Rn. 27; OVG Bautzen, Beschl. v. 7.3.2013, 3 A 132/12, juris Rn. 56; OVG Hamburg,

Beschl. v. 16.6.2011, 3 Bf 361/06, BA S. 4 f.; OVG Bremen, Beschl. v. 27.10.2009, 1 B

224/09, ZAR 2010, 32, juris Rn. 25; Funke-Kaiser, GK-AufenthG, Stand Juli 2013, § 5 Rn.

22, 62; Hailbronner, AuslR, Stand April 2013/Juni 2011, § 5 Rn. 6). Ob ein solcher

Ausnahmefall vorliegt, ist gerichtlich voll überprüfbar (BVerwG, Urt. v. 22.5.2012, 1 C 6.11,

BVerwGE 143, 150, juris Rn. 11 m.w.N.). Nach diesem Maßstab liegt im Fall des Klägers

ein Sachverhalt vor, der im Hinblick auf den Regelungszweck der Norm vom Regelfall

abweichende besondere Umstände aufweist.

Die Annahme eines Ausnahmefalls scheidet entgegen der Auffassung der Beklagten

nicht bereits deshalb aus, weil sich - wie die Beklagte meint - der Kläger nicht von

anderen deutschverheirateten Ausländern unterscheide. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist

nicht auf eine bestimmte Gruppe von Ausländern ausgerichtet. Sie betrifft alle Ausländer

und nicht nur diejenigen, die mit deutschen Staatsangehörigen verheiratet sind. Die

Regelung betrifft auch keineswegs nur Ausweisungsgründe, die auf Verstößen gegen

Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen beruhen, sondern alle denkbaren

Ausweisungsgründe, insbesondere auch solche, die so gewichtig sind, dass sie

zwingend oder regelhaft zur Ausweisung führen würden. In jeder denkbaren Konstellation

kann daher ein Ausnahmefall vorliegen.

Die besonderen, einen atypischen Sachverhalt begründenden Umstände beruhen darauf,

dass der Kläger mit einer deutschen Staatsangehörigen in ehelicher Lebensgemeinschaft

lebt und dass der Ausweisungsgrund allein in der Einreise ohne das erforderliche Visum

und dem anschließenden Verstoß gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen besteht. Im

Hinblick auf den Regelungszweck des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG bedarf es bei

deutschverheirateten Ausländern, bei denen der Ausweisungsgrund allein in dem oben

genannten Verstoß gegen die Einreise- und Aufenthaltsvorschriften besteht, einer

besonderen Bewertung. Auf sie lassen sich die Rechtsfolgen, die für den Regelfall gelten,

nicht ohne Weiteres übertragen. Bereits die Bewertung der ehelichen

Lebensgemeinschaft mit deutschen Staatsangehörigen im Ausländerrecht zeigt, dass hier

gegenüber dem Regelfall eine differenzierende Betrachtung angezeigt ist. Eine

differenzierende Betrachtung ist zudem angezeigt, wenn es um das Gewicht geht, das

dem oben genannten Verstoß gegen die Einreise- und Aufenthaltsvorschriften durch

deutschverheiratete Ausländer zukommt. Im Einzelnen:

Regelungszweck des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist es, solchen Personen den Aufenthalt

zu verwehren, deren Aufenthalt die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder sonstige

Belange der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des § 55 Abs. 1 AufenthG

beeinträchtigt (vgl. Funke-Kaiser, in GK-AufenthG, Stand August 2013, § 5 Rn. 63,

m.w.N.). Soweit der Ausweisungsgrund darin besteht, dass der Ausländer gegen

Rechtsvorschriften verstoßen und möglicherweise sogar Straftaten begangen hat, liegt

dem ein (auch) spezialpräventiver Ansatz zugrunde; es sollen gegenwärtige bzw. in

absehbarer Zukunft zu befürchtende Beeinträchtigungen der öffentlichen Sicherheit durch

Versagung eines Aufenthaltsrechts abgewendet werden (vgl. OVG Münster, Beschl. v.

10.12.2010, 18 B 1598/10, juris Rn. 3). Dieser Zweck verliert an Gewicht, wenn es - wie

es hier der Fall ist - um Ausländer geht, die mit deutschen Staatsangehörigen verheiratet

sind, und wenn deren Verstoß gegen die Rechtsordnung allein in dem oben genannten

Verstoß gegen die Einreise- und Aufenthaltsvorschriften besteht. Denn nach den

Wertungen des Aufenthaltsgesetzes soll in einem derartigen Fall ein Aufenthalt in

Deutschland nicht zwingend verwehrt werden.

Die deutschverheiratete Ausländer betreffenden aufenthaltsrechtlichen Regelungen sind

wegen der Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK grundsätzlich auf die

Gewährleistung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet ausgerichtet. Für

die ausländischen Ehepartner Deutscher gelten erleichterte Anforderungen an die

Erteilung eines Aufenthaltstitels (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 AufenthG) und an die

Aufrechterhaltung des Aufenthalts sowie höhere rechtliche Hürden bei der Beendigung

des Aufenthalts. Ehegatten deutscher Staatsangehöriger genießen nach § 56 Abs. 1 Satz

1 Nr. 4 AufenthG besonderen Ausweisungsschutz und können deshalb jedenfalls

hinsichtlich der hier relevanten Straftaten wegen illegaler Einreise und illegalen

Aufenthalts nicht ausgewiesen werden; dies wäre nach § 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nur

aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung möglich, an

denen es hier fehlt. Der Einbeziehung von ausländischen Ehegatten deutscher

Staatsangehöriger in den besonderen Ausweisungsschutz trägt Art. 6 Abs. 1 GG

Rechnung. Auch aus Art. 8 EMRK folgt, dass jedenfalls dann, wenn eine Ausweisung zur

Trennung der Ehegatten führt, ein qualifizierter Ausweisungsgrund gegeben sein muss

(vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 27.10.2009, 1 B 224/09, ZAR 2010, 32, juris Rn. 30,

m.w.N.). Der hier verwirklichte Ausweisungsgrund würde somit nicht zu einer Beendigung

des Aufenthaltes führen; ein bestehender Aufenthaltstitel würde nicht nach § 51 Abs. 1 Nr.

5 AufenthG durch Ausweisung erlöschen (gegen die Berücksichtigung einer solchen

Wertung im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG: OVG Hamburg, Beschl. v. 19.6.2013,

3 Bs 163/13, n.v.).

Diese aufenthaltsrechtliche Bewertung bestehender ehelicher Lebensgemeinschaften mit

deutschen Staatsangehörigen schlägt auch auf das Gewicht durch, das dem

Ausweisungsgrund für die Frage zukommt, ob eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden

kann. Beruht der von einem deutschverheirateten Ausländer verwirklichte

Ausweisungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ausschließlich auf

Rechtsverstößen, die unmittelbar durch die Einreise selbst und den anschließenden

illegalen Aufenthalt begründet sind, und bestehen keine Begleit- oder Folgedelikte wie

z.B. die Fälschung eines Visums oder vorsätzlich falsche Angaben gegenüber der

Botschaft zur Erlangung des Visums (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 16.11.2010

BVerwGE 138, 135; juris Rn. 24 f.), kommt dem Ausweisungsgrund seine vertypte

Gefahrenabwehrfunktion nicht mehr zu. Der spezialpräventive Zweck der (negativen)

Erteilungsvoraussetzung geht ins Leere. In diesem Fall ist der Ausweisungsgrund nicht

beachtlich, da die öffentliche Sicherheit und Ordnung aktuell nicht mehr beeinträchtigt

wird (zu diesem Maßstab vgl. auch Nr. 5.1.2.2 der Verwaltungsvorschrift zum

Aufenthaltsgesetz vom 26.10.2009, GMBl. S. 877, 918). Denn eine zukünftige

Wiederholung der Verstöße gegen die Einreisevorschriften ist grundsätzlich

ausgeschlossen. Ein Ausländer, der mit einem deutschen Staatsangehörigen verheiratet

ist, hat - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – regelmäßig ein Aufenthaltsrecht

und kann einen Aufenthaltstitel nach §§ 4 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG

beanspruchen. Damit sind bezogen auf den Aufenthaltszweck der ehelichen

Lebensgemeinschaft ein erneuter Verstoß gegen Visumbestimmungen sowie ein illegaler

Aufenthalt und damit eine erneute Verletzung der einschlägigen Strafvorschriften (§ 95

Abs. 1 Nr. 2, 3 AufenthG) nicht zu erwarten (in diesem Sinne auch: VGH Mannheim,

Beschl. v. 20.9.2012, 11 S 1608/12, InfAuslR 2013, 30, juris Rn. 5).

(3) Das Regel- / Ausnahmeverhältnis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wird in dem - hier

vorliegenden - Fall, dass familiäre Bindungen zu berücksichtigen sind, nicht durch die

Vorschrift des § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG verdrängt.

Familiäre Bindungen des Ausländers im Bundesgebiet sind bereits bei der Frage zu

berücksichtigen, ob im konkreten Fall eine Ausnahme von der (negativen)

Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gegeben ist, und sie können

zur Annahme einer Ausnahme führen. Familiäre Bindungen sind entgegen der

Auffassung der Beklagten nicht erst und ausschließlich im Rahmen der

Ermessensausübung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zu berücksichtigen. Denn § 27

Abs. 3 Satz 2 AufenthG, wonach von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abgesehen werden kann,

steht zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht in einem Verhältnis der Spezialität (a.A. OVG

Magdeburg, Beschl. v. 9.2.2009, 2 M 276/08, juris Rn. 25; OVG Lüneburg, Urt. v.

27.4.2006, 5 LC 110/05, NVwZ-RR 2007, 62, juris Rn. 50; diese Frage nicht ansprechend:

BVerwG, Urt. v. 30.7.2013, 1 C 15.12, BVerwGE 147, 292, juris Rn. 23).

Der Gesetzesbegründung zu § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG (BT-Drs. 15/420, S. 81) lässt

sich zwar entnehmen, dass der Gesetzgeber die Vorstellung hatte, bei Vorliegen von

Ausweisungsgründen sei wie im bisherigen Recht (§ 17 Abs. 5 AuslG) eine

Ermessensentscheidung zu treffen. Weder die Gesetzessystematik noch der Wortlaut

oder Sinn und Zweck der Vorschrift lassen aber den Schluss zu, dass sie darauf gerichtet

ist, die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG dahingehend

einzuschränken, dass bei Vorliegen eines Ausweisungsgrundes familiäre Umstände

keinen Ausnahmefall begründen, sondern nur im Rahmen der Ermessensbetätigung nach

§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG berücksichtigt werden können (vgl. auch OVG Bautzen,

Beschl. v. 7.3.2013, 3 A 132/12, juris Rn. 54; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 5 Rn. 72).

§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG regelt allein die Möglichkeit, von einem sonst zwingend der

Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegenstehenden Ausweisungsgrund abzusehen.

Die Ermessenseröffnung knüpft damit an § 5 Abs. 1 AufenthG und das dieser Vorschrift

zugrunde liegende System von Regel und Ausnahme an. § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG

setzt voraus, dass ein Regelfall vorliegt. Denn im Falle einer Ausnahme stünde der

Ausweisungsgrund der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ohnehin nicht entgegen; einer

Ermessensentscheidung bedürfte es nicht. Die Vorschrift trifft hingegen keinerlei

Aussagen zum Gegenstand möglicher Ausweisungsgründe. Sie regelt insbesondere

nicht, wann die (negative) Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG

vorliegt und unter welchen Umständen ein Ausnahmefall anzunehmen ist.

Zur Auslegung des § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG und damit auch des § 5 Abs. 1 Nr. 2

AufenthG kann im Übrigen nicht auf die zum früheren § 7 Abs. 2 AuslG ergangene

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 29.7.1993, 1 C 25.93, BVerwGE

94, 35, juris Rn. 36) zurückgegriffen werden. Nach dieser Norm war im Falle einer

Ausnahme vom Regelfall Ermessen eröffnet. Das ist nach dem heutigen System des § 5

Abs. 1 AufenthG nicht der Fall. Vielmehr steht im Falle einer Ausnahme der

Ausweisungsgrund der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis generell nicht entgegen.

Deshalb lässt sich die zum früheren Recht ergangene Rechtsprechung auf § 5 Abs. 1 Nr.

2 AufenthG nicht übertragen (vgl. zu § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG: BVerwG, Urt. v. 30.4.2009,

1 C 3.08, InfAuslR 2009, 333, juris Rn. 15).

(4) Liegt somit ein Ausnahmefall vor, ist die (negative) Erteilungsvoraussetzung des § 5

Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, dass kein Ausweisungsgrund bestehen darf, erfüllt. Der gleichwohl

vorliegende Ausweisungsgrund steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht

entgegen. Insoweit folgt aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v.

30.7.2013, 1 C 15.12, BVerwGE 147, 278, juris Rn. 23; Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09,

BVerwGE 138, 122, juris Rn. 23) nichts anderes. Denn dort ist das

Bundesverwaltungsgericht im Ergebnis von einem der Erteilung eines Aufenthaltstitels

entgegenstehenden Regelfall im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ausgegangen.

c) Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis scheitert nicht daran, dass der Kläger ohne

das erforderliche Visum eingereist ist. Zwar erfüllt der Kläger die weitere

Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht (hierzu unter aa).

Doch sind die Voraussetzungen gegeben, unter denen hiervon nach § 5 Abs. 2 Satz 2

AufenthG abgesehen werden kann (hierzu unter bb).

aa) Der Kläger erfüllt nicht die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1

Nr. 1 AufenthG.

(1) Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und die für die

Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat. Daran fehlt es.

Der Kläger ist als türkischer Staatsangehöriger für die Einreise und den Aufenthalt zum

Zweck der der Arbeitsaufnahme bzw. der Familienzusammenführung nach §§ 4, 6 Abs. 3

AufenthG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März

2001 (ABl. EG Nr. L 81 S. 1) und deren Anhang I visumpflichtig. Ein solches Visum hat

der Kläger vor seiner Einreise nicht eingeholt.

(2) Die Möglichkeit zur visumfreien Einreise folgt nicht aus dem Verschlechterungsverbot

des Art. 13 ARB 1/80.

Der Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei über die Entwicklung der

Assoziation vom 19. September 1980 (ANBA 1981 S. 4) - ARB 1/80 - berührt nicht die

Befugnis der Mitgliedstaaten, Vorschriften über die Einreise türkischer Staatsangehöriger

in ihr Hoheitsgebiet und über die Voraussetzungen für deren erste Beschäftigung zu

erlassen (vgl. EuGH, Urt. v. 16.12.1992, Rs. C-237/91 [Kus], Slg. 1992, I-06781, Rn. 25).

Selbst wenn Art. 13 ARB 1/80 auch in Bezug auf die erstmalige Aufnahme türkischer

Staatsangehöriger im Hoheitsgebiet des Aufnahmestaats der Einführung neuer

Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit entgegenstehen sollte, kann sich dies nur

auf solche Personen beziehen, die von dieser Freizügigkeit Gebrauch machen wollen

(vgl. BVerwG, Urt. v. 30.3.2010, 1 C 8.09, BVerwGE 136, 231, juris Rn. 20). Der Kläger als

Ehemann einer deutschen Staatsangehörigen begehrt aber einen Aufenthaltstitel zum

Zweck der Familienzusammenführung. Im Übrigen wäre eine Verschlechterung seiner

Rechtsposition, der die Stillhalteklausel entgegenwirken könnte, jedenfalls nicht

festzustellen. Er wäre weder im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 13 ARB 1/80 am 1.

Dezember 1980 (vgl. Art. 16 Abs. 1 ARB 1/80) noch zu irgendeinem späteren Zeitpunkt

berechtigt gewesen, ohne das erforderliche Visum in das Bundesgebiet einzureisen.

Nach § 5 Abs. 2 AuslG 1965 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 2 DV AuslG in der Fassung der 11.

Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom

1. Juli 1980 (BGBl. I 1980, 782), in Kraft getreten am 5. Oktober 1980, galt das Erfordernis

einer vor der Einreise in der Form eines Sichtvermerks einzuholenden

Aufenthaltserlaubnis für einen geplanten Daueraufenthalt u.a. für die Staatsangehörigen

eines Staates, der - wie die Türkei - in der Anlage zur Verordnung nicht aufgeführt war.

Entsprechendes galt für den Kläger nach § 3 Abs. 3 AuslG 1990 i.V.m. §§ 2, 9 f. DVAuslG

vom 18. Dezember 1990 (BGBl. I 2983). Soweit der Kläger auch beabsichtigt, eine

Erwerbstätigkeit aufzunehmen, folgt für ihn aus der Stillhalteklausel ebenfalls keine

Befreiung von der Visumpflicht. Denn schon vor Inkrafttreten des Art. 7 ARB 2/76 und des

Art. 6 ARB 1/80 bestand für den Aufenthaltszweck der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit

nach § 5 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353 - AuslG 1965)

i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes 1965

(hier in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni 1976, BGBl. I S. 1717) das

Erfordernis, vor der Einreise eine Aufenthaltserlaubnis in Form eines Sichtvermerks

(Visum) einzuholen (vgl. hierzu OVG Hamburg, Beschl. v. 16.7.2013, 4 Bs 162/13, n.v.;

OVG Saarlouis, Beschl. v. 2.5.2012, 2 B 47/12, juris Rn. 15).

(3) Die Visumpflicht entfällt auch nicht wegen Art. 41 des Zusatzprotokolls zum

Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der

Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der

Assoziation (BGBl. 1972 II S. 385) - ZP-. Nach dem am 1. Januar 1973 in Kraft getretenen

Art. 41 Abs. 1 ZP verpflichten sich die Vertragsparteien, untereinander keine neuen

Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs

einzuführen. Es fehlt bereits an einer neuen Beschränkung, soweit türkische

Staatsangehörige – wie möglicherweise der Kläger bei seiner Einreise – im Bundesgebiet

eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen. Denn zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 41

ZP bestand für diese die Visumpflicht (s.o.). In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die

Vorschriften über die Assoziation EWG-Türkei nicht die Befugnis der Mitgliedsstaaten

berühren, Vorschriften sowohl über die Einreise türkischer Staatsangehöriger in ihr

Hoheitsgebiet als auch über die Voraussetzungen für deren erste Beschäftigung zu

erlassen, und lediglich die Stellung türkischer Arbeitnehmer regeln, die bereits

ordnungsgemäß in den Arbeitsmarkt der Mitgliedstaaten eingegliedert sind (vgl. EuGH,

Urt. v. 11.5.2000, Rs. C-37/98 [Savas], Slg. 2000, I-20927 Rn. 58). Mit dem

Familiennachzug strebt der Kläger einen dauerhaften Aufenthalt im Bundesgebiet an;

dieser unterfällt weder der Niederlassungs- noch der Dienstleistungsfreiheit (vgl. BVerwG,

Urt. v. 30.3.2010, 1 C 8.09, BVerwGE 136, 231, juris Rn. 19; OVG Hamburg, Beschl. v.

11.2.2013, 4 Bs 162/12, S. 12 f. BA, n.v.; OVG Münster, Beschl. v. 11.7.2012, 18 B 562/12,

juris Rn. 4 ff.; OVG Saarlouis, Beschl. v. 2.5.2012, 2 B 47/12, juris Rn. 13). Die

Stillhalteklausel ist im Übrigen auch nicht geeignet, türkischen Staatsangehörigen, die nur

Dienstleistungen in einem Mitgliedsstaat empfangen wollen, allein auf der Grundlage des

Unionsrechts ein Niederlassungsrecht und ein damit einhergehendes Aufenthaltsrecht zu

verleihen oder ein Recht auf visumfreie Einreise zu verschaffen. Denn der dort

verwendete Begriff des freien Dienstleistungsverkehrs umfasst nicht die Freiheit türkischer

Staatsangehöriger, sich als Dienstleistungsempfänger in einen Mitgliedstaat zu begeben,

um dort eine Dienstleistung in Anspruch zu nehmen (vgl. EuGH, Urt. v. 24.9.2013, Rs. C-

221/11 [Demirkan], NVwZ 2013, 1465).

(4) Der Kläger kann die Aufenthaltserlaubnis auch nicht abweichend von § 5 Abs. 2 Nr. 1

AufenthG nach § 39 Nr. 5 AufenthV ohne vorherige Ausreise einholen.

Gemäß § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet

einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund

einer Eheschließung im Bundesgebiet während seines Aufenthalts im Bundesgebiet

einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Der Kläger war

weder zum Zeitpunkt der Antragstellung oder der letzten Behördenentscheidung noch

zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Besitz einer Duldung, wie sie § 39

Nr. 5 AufenthV voraussetzt. Zum Zeitpunkt der Antragstellung besaß der Kläger noch

keine Duldung und auf die Duldungen, die ihm nach der Eheschließung bis jetzt erteilt

wurden, kann sich der Kläger nicht berufen. Diese Duldungen dienten dem Zweck, ihm

die Vorbereitung einer freiwilligen Ausreise zu ermöglichen und anschließend seine

Abschiebung vorzubereiten bzw. gerichtlichen Rechtsschutz zu gewährleisten. Es

widerspräche dem Sinn der Regelung in § 39 Nr. 5 AufenthV, wenn eine

Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift auch dann in zulässiger Weise im

Bundesgebiet eingeholt werden dürfte, wenn gerade über diese – von der Behörde

verneinte – Berechtigung Streit besteht und die Duldungserteilung im Hinblick auf eine

von der Behörde betriebene baldige Aufenthaltsbeendigung erfolgt (vgl. OVG Hamburg,

Beschl. v. 9.5.2012, 4 Bs 15/12, juris Rn. 37; Beschl. v. 16.11.2010, 4 Bs 220/10, AuAS

2011, 65, juris Rn. 10 ff.; vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10.1.2012, OVG 11 S

6.12, juris Rn. 10, OVG Münster, Beschl. v. 30.4.2010, 18 B 180/10, juris Rn. 10).

bb) Die Tatbestandsvoraussetzungen, unter denen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG

Ermessen eröffnet ist, von der Einhaltung des Visumverfahrens abzusehen, liegen vor.

Das ist der Fall, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind (1.

Altern.) oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das

Visumverfahren nachzuholen (2. Altern.). Zwar ist das Ermessen nicht nach § 5 Abs. 2

Satz 2 2. Altern. AufenthG eröffnet (hierzu unter (1)). Der Kläger hat aber einen

Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, sodass die Beklagte Ermessen

nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG auszuüben hat (hierzu unter (2)).

(1) Für den Kläger ist es nicht auf Grund besonderer Umstände unzumutbar im Sinne des

§ 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG, das Visumverfahren nachzuholen. Gründe, die eine

zeitweise Trennung der Eheleute als unzumutbar erscheinen lassen, liegen nicht vor.

Die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende

Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat,

verpflichtet die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren

die bestehenden familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich

berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und entsprechend dem

Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen (vgl. BVerfG,

Beschl. v. 5.8.2013, 2 BvR 586/13, juris Rn. 12; Beschl. v. 12.5.1987, 2 BvR 1226/83, 2

BvR 101/84, 2 BvR 313/84, BVerfGE 76, 1, 49 ff., juris Rn. 103). Der Betroffene braucht es

nicht hinzunehmen, unter unverhältnismäßiger Vernachlässigung dieser Gesichtspunkte

daran gehindert zu werden, bei seinem im Bundesgebiet lebenden Ehepartner ständigen

Aufenthalt zu nehmen. Eingriffe in seine diesbezügliche Freiheit sind nur dann und

insoweit zulässig, als sie unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zum

Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.5.2011, 2 BvR

1367/10, NVwZ-RR 2011, 585, juris Rn. 14 m.w.N.).

Dass die zeitweise Trennung der Eheleute aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar

und deshalb unverhältnismäßig sein könnte, hat der Kläger nicht vorgetragen und dies ist

auch nicht ersichtlich. Es ist jedoch damit zu rechnen, dass der wehrpflichtige Kläger nach

seiner Rückkehr in die Türkei den Wehrdienst ableisten muss, der grundsätzlich 15

Monate andauert (vgl. zu den altersmäßigen Anforderungen und zur Dauer des

obligatorischen Wehrdienstes: Lagebericht des Auswärtigen Amtes vom 26.8.2012, S. 17

f.). Eine Trennung von seiner Ehefrau für diese Zeit erscheint allerdings auch unter

Berücksichtigung der durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten privaten Interessen der Eheleute

nicht unverhältnismäßig.

Nachzugshindernisse von begrenzter Zeitdauer, wie es das Visumverfahren darstellt, sind

auch beim Ehegattennachzug zu deutschen Staatsangehörigen nicht von vornherein

verfassungswidrig (vgl. zum Visumverfahren: BVerfG, Beschl. v. 17.5.2011, 2 BvR

1367/10, juris Rn. 15; Beschl. v. 4.12.2007, 2 BvR 2341/06, InfAuslR 2008, 239 f., juris Rn.

6; BVerwG, Urt. v. 11.1.2011, 1 C 23.09, BVerwGE 138, 353, juris Rn. 34). Ob eine Warte-

und Trennungszeit für Eheleute unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Ziele mit

der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG vereinbar ist, bedarf vielmehr der Bewertung

des Einzelfalls.

Danach erweist sich die Trennungszeit von 15 Monaten, die - wenn der Kläger das

Visumverfahren nachholt - wegen des noch zu leistenden Wehrdienstes zu erwarten ist,

nicht als unverhältnismäßig. Zwar kann z.B. das gesetzlich verlangte Spracherfordernis

nach § 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz Nr. 2 AufenthG als

Nachzugsvoraussetzung im Visumverfahren das zumutbare Ausmaß der

Beeinträchtigung der durch Art. 6 Abs. 1 GG qualifiziert geschützten Belange des

ausländischen und des deutschen Ehegatten übersteigen und damit unzumutbar sein,

wenn es dem ausländischen Ehegatten aus besonderen persönlichen Gründen oder

wegen der besonderen Umstände in seinem Heimatland nicht möglich oder nicht

zumutbar ist, die deutsche Sprache in seinem Heimatland zu erlernen. In einem solchen

Fall schlägt die grundsätzlich verhältnismäßige Nachzugsvoraussetzung im Fall

zumutbarer Bemühungen spätestens nach einem Jahr in ein unverhältnismäßiges

dauerhaftes Nachzugshindernis um (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.9.2012, 10 C 12.12, BVerwGE

144, 141, juris Rn. 26 ff.). Diese bezogen auf den Spracherwerb geltenden Wertungen

lassen sich aber auf den Wehrdienst nicht übertragen. Der Wehrdienst ist nicht ein durch

nationale Regelungen des deutschen Gesetzgebers bestimmtes Nachzugserfordernis,

sondern beruht auf den gesetzlichen Bestimmungen und öffentlichen Interessen eines

anderen Staates, denen der Kläger als türkischer Staatsangehöriger unterliegt. Dass es

wegen des noch nicht geleisteten Wehrdienstes zu einer Trennung kommen könnte, war

beiden Eheleuten bei Eingehung der Beziehung bekannt. Diese Trennung stellt einen

von vornherein zeitlich beschränkten Zeitraum dar, der die Zeitdauer von einem Jahr nur

geringfügig übersteigt. Das zeitweise Nachzugshindernis der Wehrpflicht kann nicht in ein

der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet auf unabsehbare Zeit oder dauerhaft

entgegenstehendes Nachzugshindernis umschlagen. Denn die Ableistung des zeitlich

begrenzten Wehrdienstes ist - anders als der erfolgreiche Erwerb von Sprachkenntnissen

- unabhängig von persönlichen Fähigkeiten des Wehrpflichtigen. Die durch die Ableistung

des Wehrdienstes im Heimatland des Antragstellers bedingte Trennung wird im Übrigen

dadurch gemildert, dass während dieser Zeit die Möglichkeit der Kommunikation mit

seiner Ehefrau sowie von Besuchen besteht (vgl. auch OVG Hamburg, Beschl. v.

11.2.2013, 4 Bs 269/12, n.v., S. 16 BA; Beschl. v. 16.11.2010, 4 Bs 220/10, juris Rn. 14;

OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.1.2011, OVG 11 S 51.10, juris Rn. 14).

(2) Die Beklagte kann von der Einhaltung des Visumverfahrens nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1.

Altern. AufenthG absehen, weil im Fall des Klägers die Voraussetzungen eines

gesetzlichen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorliegen.

Unter einem „Anspruch“ ist grundsätzlich ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen, der

nur vorliegt, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt

sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. zu § 39 Abs. 3 AufenthV:

BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 24, 27; vgl. zu § 10

Abs. 3 Satz 3 AufenthG: BVerwG, Urt. v. 16.12.2008, 1 C 37.07, BVerwGE 132, 382, juris

Rn. 24 m.w.N.). Die Voraussetzungen eines Anspruchs i.S. d. § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern.

AufenthG sind auch dann erfüllt, wenn zwar eine regelhaft zu erfüllende

Anspruchsvoraussetzung – vorliegend aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG – nicht vorliegt, dies

jedoch unschädlich ist, weil ein Ausnahmefall gegeben ist (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v.

9.5.2012, 4 Bs 15/12, juris Rn. 38; Beschl. v. 26.10.2011, 5 Bs 158/11, AuAS 2012, 2, juris

Rn. 24). Denn in einem solchen Fall steht § 5 Abs. 1 AufenthG der Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen.

Dem Anspruch auf Erteilung steht entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht

entgegen, dass hier die Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht vorliegt

und daher Ermessen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VwGO eröffnet ist. Der Tatbestand des § 5

Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG kann nur so verstanden werden, dass außer den

Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 im Übrigen die Voraussetzungen eines

gesetzlichen Anspruchs vorliegen müssen. Denn § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG

setzt tatbestandlich für die Eröffnung des Ermessens und damit für ein mögliches

Absehen von einer Voraussetzung des Satzes 1 gerade voraus, dass es an einer solchen

Voraussetzung des Satzes 1 fehlt, ansonsten aber alle allgemeinen und besonderen

Erteilungsvoraussetzungen vorliegen. Anderenfalls würde die Vorschrift des § 5 Abs. 2

Satz 2 1. Altern. AufenthG leerlaufen. Der Begriff des gesetzlichen Anspruchs bzw. des

Rechtsanspruchs ist vor dem Hintergrund des jeweiligen Regelungskontexts zu verstehen

(vgl. zu § 39 Abs. 3 AufenthV: BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122,

juris Rn. 24, 25; vgl. zum „strikten Rechtsanspruch“ i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG:

BVerwG, Beschl. v. 16.2.2012, 1 B 22.11, juris Rn. 4; Urt. v. 16.12.2008, 1 C 37.07,

BVerwGE 132, 382, Rn. 21 ff.; OVG Hamburg, Beschl. 16.1.2013, 4 Bs 185/12, n.v.;

Beschl. v. 10.1.2013, 3 Bs 38/13, n.v.).

d) Die Entscheidung der Beklagten, von der Einhaltung des Visumverfahrens nicht nach §

5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG abzusehen, ist fehlerhaft.

aa) In den angefochtenen Bescheiden hat die Beklagte ihr nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1.

Altern. AufenthG eröffnetes Ermessen nicht ausgeübt.

Im maßgeblichen Widerspruchsbescheid vom 21. Juni 2012 hat die Beklagte die

tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. und 2. Altern. AufenthG

geprüft und ihr Vorliegen verneint. Auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung konsequent,

hat die Beklagte sodann Ermessen im Hinblick auf § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ausgeübt

(S. 4 des Widerspruchsbescheids). Ferner hat sie - unter Bezugnahme auf die

Fachanweisung 1/2012 – lediglich (hilfsweise) Erwägungen in Bezug auf § 5 Abs. 2 Satz

2 2. Altern. AufenthG angestellt (S. 6, Absatz 1 bis 3 des Widerspruchsbescheids).

Die zu § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG angestellten Ermessenserwägungen sind für

die erforderliche Ausübung des Ermessens entsprechend dem Zweck der gesetzlichen

Ermächtigung nicht maßgeblich. Es bedurfte eigenständiger Ermessenserwägungen zu §

5 Abs. 2 Satz 1 1. Altern. AufenthG. Denn die 1. Tatbestandsalternative des § 5 Abs. 2

Satz 2 AufenthG besitzt einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die

Tatbestandsalternativen „gesetzlicher Anspruch“ und „Unzumutbarkeit“ weisen

unterschiedliche Zweckrichtungen auf, denen die Ermessensbetätigung Rechnung tragen

muss. Mit der 1. Alternative soll verhindert werden, dass das für die Steuerung und

Begrenzung der Zuwanderung grundsätzlich unverzichtbare Visumverfahren im Einzelfall

lediglich als eine bloße (für den Ausländer teure und auch für die Behörde zeit- und

ressourcenaufwändige) Förmelei durchgeführt werden muss, wenn die materielle Prüfung

schon zugunsten des Ausländers abgeschlossen ist (BT-Drs. 15/470, S. 70; vgl. auch Nr.

5.2.2.1 AVwV-AufenthG). Die 2. Alternative dient hingegen der Vermeidung von

unzumutbaren Härten, die mit der (grundsätzlich erforderlichen) Nachholung des

Visumverfahrens einhergehen (vgl. auch Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, a.a.O., § 5 Rn.

121). Hier stehen insbesondere individuelle Belastungen des Ausländers und/oder seiner

Familienangehörigen durch seine Ausreise im Vordergrund, die im Fall der Nachholung

des Visumverfahrens zu unverhältnismäßigen Eingriffen in geschützte Rechte aus Art. 6

Abs. 1 und 2, Art. 2 Abs. 1 GG führen können. Die Ausführungen der Beklagten zur (Un-

)Zumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens (S. 6 des Widerspruchsbescheides)

für die Eheleute tragen dem Regelungszweck der 1. Tatbestandsalternative „Anspruch auf

Erteilung“ nicht Rechnung.

Die im Widerspruchsbescheid zu § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG angestellten

Ermessenserwägungen können ebenfalls nicht als Ermessensentscheidung (auch) zu § 5

Abs. 2 Satz 1 1. Altern. AufenthG angesehen werden. Mit diesen Erwägungen hat die

Beklagte das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens mit dem

Interesse an der sofortigen Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft abgewogen

und dabei die Zumutbarkeit der vorübergehenden Trennung bewertet. Dabei hat sie die

Dauer der Trennung, fehlende die Ehe betreffende besondere Umstände und die

Einbeziehung der Trennung in die Lebensplanung der Eheleute berücksichtigt. Den für

die Ausübung des Ermessens im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung des § 5 Abs. 2

Satz 2 1. Altern. AufenthG relevanten Gesichtspunkt, dass im Fall des Klägers ein

Anspruch auf Erteilung besteht und dass sich das Visumverfahren deshalb als eine bloße

Förmelei erweisen könnte, hat die Beklagte bei ihrer Ermessensbetätigung nicht

berücksichtigt.

bb) Einschlägige Regelungen zur Ermessensausübung ergeben sich weder aus der

Fachanweisung Nr. 1/2012, die die Beklagte bei der Ausübung ihres Ermessens nach

den Ausführungen im Widerspruchsbescheid zur Grundlage ihrer Verwaltungsübung

gemacht hat, noch aus der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem

Berufungsgericht geltenden Fachanweisung Nr. 1/2013. Darin hat die Beklagte

Anordnungen für eine regelmäßige Ermessensausübung für den Fall des

Ehegattennachzugs bei einem bestehenden gesetzlichen Anspruch (§ 5 Abs. 2 Satz 2 1.

Altern. AufenthG) nicht getroffen. Wie die Beklagte inzwischen klargestellt hat, beziehen

sich die Ausführungen unter Abschnitt A.VI. (S. 20 ff.), denen der Senat in seiner früheren

Rechtsprechung eine einschlägige Ermessensbindung entnommen hat (Beschl. v.

9.5.2012, 4 Bs 15/12, juris Rn. 39), zunächst nur auf den Fall des Ehegattennachzugs

nach § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG und die weiteren Ausführungen - in

Abgrenzung zum geregelten Ehegattennachzug im Fall der 2. Alternative des § 5 Abs. 2

Satz 2 - allein auf sonstige Fälle eines Rechtsanspruchs aus familiären Gründen, nicht

jedoch auf Fälle des Ehegattennachzugs. Ob dieses Verständnis der

Verwaltungsvorschrift zwingend ist, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist allein,

dass die Beklagte sie in dieser Weise versteht und anwendet. An seiner in der

Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geäußerten Rechtsansicht

hält das Berufungsgericht deshalb nicht mehr fest.

cc) Die von der Beklagten nachgeholte Ermessensentscheidung ist fehlerhaft.

Die Beklagte hat Ermessenserwägungen zu § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG

erstmals im Berufungsverfahren (hilfsweise) angestellt. Es bedarf keiner Entscheidung, ob

eine Nachholung von Ermessenserwägungen im Fall des Ermessensausfalls auch dann

zulässig ist, wenn sich die Sach- und Rechtslage nicht geändert hat und sich nicht erst

wegen Umständen, die während des Klageverfahrens entstanden sind, die Notwendigkeit

einer Ermessensausübung ergibt (ausdrücklich offenlassend im Fall einer

aufenthaltsbeendenden Maßnahme: BVerwG, Urt. v. 13.12.2011, 1 C 14.10, BVerwGE

141, 253, juris Rn. 13). Denn die nachgeholten Ermessenserwägungen der Beklagten

sind nach dem Prüfungsmaßstab des § 114 Satz 1 VwGO fehlerhaft. Die Beklagte ist im

Hinblick auf die nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG in ihrem Ermessen stehende

Entscheidung, im Fall eines gesetzlichen Anspruchs auf Erteilung von den Anforderungen

des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG abzusehen, teilweise von einem falschen

Sachverhalt ausgegangen und hat zudem eine fehlerhafte Gewichtung der privaten und

öffentlichen Belange zu Lasten des Klägers vorgenommen.

Die Beklagte hat die öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung der Visumpflicht im

Fall des beabsichtigten Ehegattennachzugs, bei dem sich der Ehegatte bereits im

Bundesgebiet aufhält, und die privaten und wirtschaftlichen Interessen des Klägers nicht

vollständig und zutreffend ermittelt und in ihre Abwägung eingestellt. Ein Ermessensfehler

liegt darin, dass sie bei ihrer Abwägung teilweise von falschen Tatsachen ausgegangen

ist. Sie hat nicht berücksichtigt, dass das (private) Interesse des Klägers an der

ununterbrochenen Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit seiner Ehefrau im

Bundesgebiet im Fall der Nachholung des Visumverfahrens nicht nur durch die aus Sicht

der Beklagten zumutbare Trennungszeit von drei bis vier Monaten während der Dauer

des Visumverfahrens beeinträchtigt wird, sondern dass bei einer Rückkehr des Klägers in

die Türkei eine durch die erforderliche Ableistung des Wehrdienstes bedingte

Trennungszeit der Ehepartner von mindestens 15 Monaten zu erwarten ist. Dieser vom

Kläger vorgetragene und in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht

erörterte Sachverhalt war der Beklagten bekannt. Ihre Ermessenserwägungen hat sie trotz

des Hinweises des Klägers in seiner Berufungserwiderung und deren Darstellung in der

mündlichen Verhandlung nicht korrigiert oder ergänzt.

Zudem besteht ein Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO darin, dass die

Beklagte dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern.

AufenthG nicht hinreichend Rechnung getragen und die in die Abwägung einzustellenden

Gesichtspunkte fehlerhaft gewichtet hat. Eine solche fehlerhafte Gewichtung kann z.B.

dann vorliegen, wenn die Behörde einzelnen Tatsachen ein Gewicht beimisst, das

objektiven Wertungsmaßstäben nicht entspricht (vgl. zur Überprüfung der einzustellenden

Belange: BVerwG, Urt. v. 19.11.1996, 1 C 6.95, BVerwGE 102, 249, juris Rn. 24 ff.). Ein

solcher bei der Abwägung relevanter Maßstab für die Gewichtung der einander

gegenüberstehenden Belange kann sich aus der einfachrechtlichen Wertung des

Gesetzes und insbesondere aus den durch Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 2 Abs. 1 GG und

Art. 8 EMRK geschützten privaten Belangen des Ausländers ergeben, die entsprechend

ihrem Gewicht und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der

Gesamtabwägung zu berücksichtigen sind (vgl. zum Maßstab Wolff, in: Sodan/Ziekow,

VwGO, 2. Aufl. 2010, § 114 Rn. 181, 184; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 114

Rn. 7, 39-41).

Daran gemessen hat die Beklagte die auch durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Interessen

des Klägers zu gering gewichtet. Die Beklagte hat ein Übergewicht der öffentlichen

Interessen mit der Begründung angenommen, das öffentliche Interesse an der Einhaltung

der Einreisevorschriften zum Zweck der Kontrolle von einreisewilligen Personen, die sich

auf Dauer im Bundesgebiet niederlassen wollten, sowie am geregelten Zuzug von

Ausländern überwiege deutlich die privaten Interessen des Klägers. Der Staat führe die

gesetzliche Regelung ad absurdum, wenn er die Visumpflicht einführe, aber nicht dafür

sorge, dass diese eingehalten werde. Sehe er trotz illegaler Einreise des Ausländers –

wie im Fall des Klägers – von der Durchführung des Visumverfahrens ab, prämiere er

damit strafbares Verhalten. Demgegenüber stelle die Nachholung für den Kläger – auch

unter Berücksichtigung der Kosten für die Aus- und Wiedereinreise und der zeitweisen

Trennung - keine unzumutbare Belastung dar.

Mit dieser Gewichtung verkennt die Beklagte die Reichweite und den Zweck der

gesetzlichen Ermächtigung in § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG. Zwar ist es

grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte generalpräventive Gesichtspunkte

wie die Bedeutung und Wirksamkeit des Visumverfahrens als wichtiges

Steuerungsinstrument der Zuwanderung (vgl. BT-Drs 15/420 S. 70) in ihre

Ermessensbetätigung einstellt (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.1.2011, 1 C 23.09, BVerwGE 138,

353, juris Rn. 34; Urt. v. 4.9.1986, 1 C 19.86, BVerwGE 75, 20, juris Rn. 14). Die Beklagte

hat aber auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber durch die Eröffnung des

Ermessens in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG gerade ermöglichen will, im Einzelfall zu

Gunsten des Ausländers von der Nachholung des Visumverfahrens abzusehen, und zwar

nicht nur bei der Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens, sondern auch

dann, wenn ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besteht.

Dem hat die Beklagte nicht ausreichend Rechnung getragen. Die Beklagte hat trotz des

gesetzlichen Anspruchs des Klägers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels beim

Ehegattennachzug generell dem – bereits die Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Nr.

1 AufenthG begründenden - öffentlichen Interesse an der Einhaltung der Visumpflicht und

an der Einholung des für den jeweiligen Aufenthaltszweck erforderlichen Aufenthaltstitels

vom Ausland aus entscheidendes Gewicht beigemessen. Damit hat sie den vom

Gesetzgeber eröffneten Ermessensspielraum faktisch nicht ausgenutzt und eine dem

Einzelfall des Klägers Rechnung tragende Entscheidung nicht getroffen. Auch die

weiteren Erwägungen tragen der Tatsache, dass im Fall des Klägers ein gesetzlicher

Anspruch im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG vorliegt, nicht ausreichend

Rechnung. Da bereits feststeht, dass dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen

sein wird, ist die von der Beklagten generell für erforderlich gehaltene Kontrolle von

einreisewilligen Personen zum Schutz vor Gefahren für die im Bundesgebiet lebenden

Menschen nicht mehr notwendig. Damit steigt das Gewicht der privaten Belange, eine

Trennung von seiner Ehefrau zu vermeiden und die Kosten für die Reise in die Türkei

sowie die Rückreise zu ersparen. Inwieweit der Kläger in der Lage ist, diese Kosten

aufzubringen, hat die Beklagte noch nicht einmal geprüft. Die generalpräventiv motivierte

Erwägung der Beklagten, es dürften keine Anreize für eine Einreise unter Verstoß gegen

die Einreisevorschriften geschaffen werden, verkennt, dass es eine zwangsläufige Folge

der Eröffnung des Ermessens (im Fall eines gesetzlichen Anspruchs) ist, dass im

Einzelfall von den Einreisevorschriften abgesehen werden kann. Mit der von der

Beklagten gegebenen Begründung läuft der vom Gesetzgeber eingeräumte

Ermessensspielraum leer.

Weiter hat die Beklagte bei ihrer Gewichtung der einander gegenüberstehenden

Interessen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG nicht berücksichtigt. Auf der

Grundlage ihrer Fachanweisung 1/2013 (Seite 22) lässt die Beklagte in sonstigen Fällen

eines Rechtsanspruchs aus familiären Gründen (Nachzug von Kindern oder Eltern) das

öffentliche Interesse an der ordnungsgemäßen Durchführung des Visumverfahrens als

wichtigem Steuerungsinstrument der Zuwanderung regelmäßig hinter dem gemäß Art. 6

GG und Art. 8 EMRK gebotenen Schutz von Ehe und Familie zurücktreten. Hierzu heißt

es in der Fachanweisung weiter: „… Denn steht wegen des Vorliegens eines

Rechtsanspruchs von vornherein fest, dass das Visum umgehend nach der Ausreise zu

erteilen wäre, kommt der Nachholung des Visumverfahrens eine wesentliche

Steuerungsfunktion, die eine Beeinträchtigung des gemäß Art. 6 GG und Art. 8 EMRK

gebotenen Schutzes von Ehe und Familie durch – vorübergehende – Trennung der

Familienangehörigen rechtfertigen könnte, nicht mehr zu. Das Bestehen auf der

Durchführung eines Visumverfahrens würde in solchen Fällen allein zu Arbeitsaufwand

für die beteiligten Behörden sowie zu wirtschaftlichem Aufwand für die Betroffenen führen,

ohne eine echte Funktion in der Steuerung der Zuwanderung zu erfüllen.“ Diese Gründe

gelten grundsätzlich gleichermaßen im Fall des hier vorliegenden Ehegattennachzugs,

bei dem der ausländische Ehepartner sich bereits im Bundesgebiet aufhält und einen

Anspruch auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Familienzusammenführung hat. Die

Beklagte hat keine Gründe angeführt und ihrer Entscheidung zugrunde gelegt, aus denen

sich ergeben könnte, dass im Fall des Ehegattennachzugs der Rechtsanspruch auf

Erteilung der Aufenthaltserlaubnis weniger wiegt und die öffentlichen Interessen an der

Einhaltung des Visumverfahrens ein höheres Gewicht haben als im Falle des Nachzugs

von anderen Familienangehörigen.

2. Die Beklagte kann nicht zur Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis verpflichtet

werden, da die Sache nicht spruchreif ist. Der Kläger hat keinen Rechtsanspruch darauf,

dass die Beklagte ihr Ermessen dahin ausübt, dass von der Durchführung des

Visumverfahrens abgesehen wird.

Eine Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten des Klägers ist vorliegend nicht

gegeben. Auch unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen ist nicht ersichtlich,

dass trotz des der Beklagten zukommenden Ermessensspielraums angesichts der

konkreten Umstände des Einzelfalls nur die Erteilung des Aufenthaltstitels

ermessensfehlerfrei wäre. Der mit der Nachholung des Visumverfahrens verbundene

Eingriff in die durch Art. 6 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK geschützte

Rechtsposition des Klägers ist nicht so schwerwiegend, dass zwingend sogleich eine

Aufenthaltserlaubnis zu erteilen wäre. Wie ausgeführt, ergibt sich aus der Fachanweisung

1/2013 keine Bindung des Ermessens für den Fall des Ehegattennachzugs im Fall eines

bestehenden Rechtsanspruchs auf eine Aufenthaltserlaubnis; dieser Fall ist nach der

Verwaltungspraxis von der Fachanweisung nicht erfasst. Auch scheidet ein Anspruch auf

Gleichbehandlung mit den in der Fachanweisung 1/2013 geregelten Fällen des

Familiennachzugs aus, da es der Beklagten grundsätzlich unbenommen ist, eine etwa

erforderliche Gleichbehandlung auf andere Weise, ggf. auch durch eine Änderung ihrer

derzeitigen Entscheidungspraxis in Fällen des sonstigen Familiennachzugs, herzustellen.

Im Übrigen ist für das Berufungsgericht nicht abschätzbar, ob es über die von der

Beklagten herangezogenen hinaus weitere Gründe gibt, trotz des bestehenden

Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis den Kläger noch auf das

Visumverfahren zu verweisen. Dass es derartige Gründe gibt, welche die Beklagte im

Rahmen ihres Ermessens berücksichtigen und zu den persönlichen Belangen des

Klägers in ein angemessenes Verhältnis bringen dürfte, ist jedenfalls nicht

auszuschließen.

Die Beklagte hat daher unter Beachtung der oben dargestellten Rechtsauffassung des

Berufungsgerichts über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

erneut zu entscheiden und dabei das ihr bei der Entscheidung über die Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis nach §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zustehende

Ermessen (erneut) auszuüben.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil der Rechtssache wegen

der höchstrichterlich nicht geklärten und in der Rechtsprechung umstrittenen

Voraussetzungen für die Annahme eines Ausnahmefalls im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2

AufenthG im Fall des Ehegattennachzugs zu einem deutschen Ehepartner grundsätzliche

Bedeutung zukommt.

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