Urteil des FG Düsseldorf, Az. 1 K 977/06 U

FG Düsseldorf (heimbewohner, bundesrepublik deutschland, eugh, stadt, entgelt, einnahme, richtlinie, steuersatz, nahestehende person, der rat)
Finanzgericht Düsseldorf, 1 K 977/06 U
Datum:
25.09.2009
Gericht:
Finanzgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
1 K 977/06 U
Tenor:
Der Umsatzsteuerbescheid 1999 vom 27.07.2005 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 03.02.2006 wird dahingehend geändert,
dass die Umsatzsteuer auf 65.738,67 EUR herabgesetzt wird. Im
Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 97,2 % und der
Beklagte zu 2,8 %.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
1
Die Klägerin betrieb in den Streitjahren mehrere Altenwohn- und Pflegeheime. Sie ist
aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom 13.12.2002 und der Eintragung der
Verschmelzung im Handelsregister am 08.01.2003 als übernehmender Rechtsträger
Gesamtrechtsnachfolger der AB Einkauf & Service GmbH – im Folgenden: EKS -.
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In einem – nicht datierten – am 01.01.1999 beginnenden Rahmenvertrag verpflichtete
sich die EKS gegenüber der Klägerin, die in den von der Klägerin betriebenen
Altenwohn- und Pflegeheimen vollstationär untergebrachten Personen mit allen
erforderlichen Speisen und Getränken zu versorgen und dabei die Speiseplanvorgaben
der Klägerin einzuhalten. Die EKS hatte sämtliche Mahlzeiten mit eigenem Personal
und eigener Kücheneinrichtung zuzubereiten und den Transport der Mahlzeiten und
Getränke zu den Altenwohn- und Pflegeheimen durchzuführen. Die EKS verpflichtete
sich außerdem, die für die vollstationär untergebrachten Personen erforderliche Bett-
und Flachwäsche zu stellen und diese sowie die persönliche Wäsche der
Heimbewohner zu reinigen, die mit dem Betrieb der Altenwohn- und Pflegeheime
verbundenen Verwaltungstätigkeiten zu übernehmen und die Gebäude durch einen
externen Dienstleister reinigen zu lassen. Weitere die Streitjahre betreffende schriftliche
Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der EKS existieren – wie der
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Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat – nicht.
Gleichwohl hat die EKS gegenüber der Klägerin unstreitig noch weitere Leistungen
erbracht; insbesondere hat die EKS der Klägerin die gesamte Einrichtung und
Ausstattung der Altenwohn- und Pflegeheime überlassen.
Anlässlich einer die EKS betreffende und die Voranmeldungszeiträume I. Quartal 2000
bis III. Quartal 2001 umfassende Umsatzsteuer-Sonderprüfung (Bericht vom 12.12.2003)
traf der Prüfer u. a. folgende Feststellungen:
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1. In den von der Klägerin betriebenen Altenwohn- und Pflegeheimen in A-Stadt, B-
Stadt und C-Stadt habe die EKS jeweils eine Großküche betrieben und darin die
Speisen für die Heimbewohner zubereitet. Die dort zubereiteten Speisen sowie
Getränke seien dann in entsprechenden Behältnissen unportioniert auf die einzelnen
Stationen der Heime transportiert worden. Ob der Transport durch Bedienstete der EKS
oder der Klägerin erfolgt sei, habe nicht mehr festgestellt werden können. Auf den
Stationen hätten sich Gemeinschaftsküchen befunden. Dort seien die Speisen und
Getränke durch das betreffende Pflegepersonal der Klägerin portioniert und an die
Heimbewohner ausgegeben worden. Geschirr und Besteck sei in diesen
Gemeinschaftsküchen aufbewahrt und auch gespült worden. Die Einnahme der
Mahlzeiten durch die Heimbewohner sei u. a. in den auf den Stationen befindlichen
Gemeinschaftsaufenthaltsräumen erfolgt. Die Einrichtungsgegenstände sowohl der
Gemeinschaftsküchen als auch der Gemeinschaftsaufenthaltsräume hätten sich im
Eigentum der EKS befunden.
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Der Prüfer vertrat die Auffassung, bei dieser Sachlage habe die EKS die Umsätze aus
der Verpflegung der Heimbewohner zu Unrecht dem ermäßigten Steuersatz
unterworfen. Die Leistungen der EKS seien nicht als Speiselieferungen, sondern als
dem Regelsteuersatz unterliegende Dienstleistungen zu würdigen. Neben der
Dienstleistung "Herstellung und Zubereitung der Speisen" habe die EKS auch die zur
Einnahme der Speisen dienenden Tische und Stühle sowie Geschirr und Besteck zur
Verfügung gestellt. Sie habe außerdem die Entsorgung der Essensreste und die
Reinigung der Transportwagen und Transportbehälter übernommen.
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2. Die EKS habe Lieferungen und sonstige Leistungen für den Bereich Pflege der
pflegebedürftigen Heimbewohner an die Klägerin erbracht. Bei der Klägerin handele es
sich um eine der EKS nahestehende Person i. S. v. § 10 Abs. 5 Nr. 1 UStG.
Bemessungsgrundlage für diese Lieferungen und Leistungen sei somit die
Mindestbemessungsgrundlage gem. § 10 Abs. 4 UStG. Die Umsätze der EKS seien
daher um 498.845,61 DM (2000) und 384.323,84 DM (2001) zu erhöhen. Wegen der
Berechnung der Bemessungsgrundlagen wird auf die entsprechenden Anlagen zum
Umsatzsteuer-Sonderprüfungsbericht vom 12.12.2003 Bezug genommen.
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Am 30.12.2003 erließ der Beklagte den Prüfungsfeststellungen entsprechende
Umsatzsteuerbescheide 2000 und 2001. Hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein.
Am 27.07.2005 erließ der Beklagte einen geänderten Umsatzsteuerbescheid 2000, mit
dem er die abziehbaren Vorsteuerbeträge um 31.192,32 DM kürzte. Außerdem erließ er
am 27.07.2005 einen geänderten Umsatzsteuerbescheid 1999. Dabei wich er von der
im Rahmen eines Einspruchsverfahrens eingereichten Umsatzsteuererklärung 1999 in
der Weise ab, dass er zum einen die erklärten Vorsteuerbeträge um 31.192,32 DM
kürzte und zum anderen die erklärten Umsätze zum ermäßigten Steuersatz i. H. v.
1.459.692.- DM mit dem Regelsteuersatz besteuerte. Schließlich erließ der Beklagte am
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20.01.2006 einen geänderten Umsatzsteuerbescheid 2002, mit dem er von der im
Rahmen eines Einspruchsverfahrens eingereichten Umsatzsteuererklärung 2002 in der
Weise abwich, dass er die erklärten Umsätze zum ermäßigten Steuersatz i. H. v.
984.991.- EUR mit dem Regelsteuersatz besteuerte. Diese geänderten
Umsatzsteuerbescheide 1999, 2000 und 2002 wurden jeweils Gegenstand der
anhängigen Einspruchsverfahren.
Den Einspruch gegen den Umsatzsteuerbescheid 1999 vom 27.07.2005 wies der
Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 03.02.2006 als unbegründet zurück. Die
Einsprüche gegen die Umsatzsteuerbescheide 2000 und 2001 hatten teilweise Erfolg
(Einspruchsentscheidung vom 20.02.2006). Die Umsätze aus der Verpflegung der
Heimbewohner im Altenwohn- und Pflegeheim D-Stadt seien – anders als diejenigen in
den Heimen A-Stadt, B-Stadt und C-Stadt – ermäßigt zu besteuern. Soweit auf die
Umsätze der EKS an die Klägerin die Mindestbemessungsgrundlage anzuwenden sei,
sei die Erhöhung der Bemessungsgrundlage in 2000 auf 448.961,05 DM (90 % des
bisherigen Ansatzes) und in 2001 auf 269.026,69 DM (70 % des bisherigen Ansatzes)
zu begrenzen (Hinweis auf Schreiben des Prüfers vom 19.02.2004; Schätzung der
insoweit vereinbarten und bereits versteuerten Entgelte auf 49.884,56 DM in 2000 und
115.297,15 DM in 2001). Der Einspruch gegen den Umsatzsteuerbescheid 2002 hatte
insoweit Erfolg, als der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 22.03.2006 nur noch
die Verpflegungsumsätze in den Heimen A-Stadt und B-Stadt i. H. v. 511.881.- EUR
(netto) dem Regelsteuersatz unterwarf.
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Gegen die Einspruchsentscheidungen vom 03.02., 20.02. und 22.03.2006 hat die
Klägerin jeweils Klage erhoben, die durch Beschluss vom 29.08.2006 zur gemeinsamen
Verhandlung und Entscheidung verbunden worden sind.
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Die Klägerin macht geltend:
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1. Bei den von der EKS im Zusammenhang mit der Verpflegung der Heimbewohner
erbrachten Leistungen handele es sich um dem ermäßigten Steuersatz unterliegende
Speiselieferungen. Die EKS habe die Mahlzeiten in den angemieteten Großküchen
zubereitet; sie seien dem Personal der Klägerin dann unportioniert in Transport- und
Warmhaltebehältern übergeben worden. Die Portionierung der Mahlzeiten und deren
Ausgabe an die Heimbewohner sei durch Personal der Klägerin erfolgt. Dieses habe
auch die Essensreste entsorgt und das Geschirr und Besteck sowie die Tische und
Stühle gereinigt. Im Anschluss an die Mahlzeiten habe die EKS lediglich die
Transportbehälter zurückerhalten, die sie dann in der Großküche für die
Wiederverwendung gereinigt habe. Der Annahme von Speiselieferungen stehe nicht
entgegen, dass die EKS der Klägerin die Einrichtungsgegenstände der
Gemeinschaftsküchen und der Gemeinschaftsaufenthaltsräume überlassen habe.
Dieser Umstand bewirke nicht, dass die EKS besondere Vorrichtungen für den Verzehr
an Ort und Stelle bereit gehalten habe. Die EKS habe der Klägerin die gesamte
Ausstattung der Heime überlassen. Mit dieser Überlassung an die Klägerin habe die
EKS nicht mehr über die Aufstellung der Einrichtungsgegenstände in dem jeweiligen
Heim bestimmen können; vielmehr habe die Klägerin diese nach ihrer freien
Entscheidung in den Heimen verteilen können. Somit habe die EKS keine Möglichkeit
mehr gehabt, die fraglichen Gegenstände den Heimbewohnern als
Verzehrvorrichtungen zur Verfügung zu stellen. Mit der Ausstattung der
Gemeinschaftsräume sei die Klägerin allein ihren Verpflichtungen gegenüber den
Heimbewohnern nachgekommen und habe nicht auch im Interesse der EKS gehandelt.
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Im Übrigen hätten die Gemeinschaftsaufenthaltsräume auch nicht nur der Einnahme von
Mahlzeiten, sondern auch anderen täglichen Aktivitäten der Heimbewohner gedient. Die
EKS habe auch keine Leistungen im Darreichungsbereich erbracht. Neben der
Lieferung der unportionierten Speisen habe sich ihre Tätigkeit auf die Reinigung der
Transportbehälter beschränkt. Da die EKS die Speisen in der Großküche an das
Personal der Klägerin übergeben habe, bestehe auch kein räumlicher Zusammenhang
zwischen dem Abgabeort und dem Ort des Verzehrs auf den jeweiligen Stationen.
Angesichts der Übergabe der Speisen in unportioniertem Zustand und in großen
Warmhaltebehältern könne auch nicht davon ausgegangen werden, die Speisen seien
bei der Abgabe zum direkten Verzehr an Ort und Stelle bestimmt gewesen.
2. Der Beklagte habe auf bestimmte Umsätze der EKS an die Klägerin zu Unrecht die
Mindestbemessungsgrundlage angewandt. Die Anwendung des § 10 Abs. 5 UStG sei
bereits deshalb rechtswidrig, weil die dieser Vorschrift zugrunde liegende
Sonderermächtigung des Rates der EU nicht veröffentlicht worden sei. Darüber hinaus
sei § 10 Abs. 5 UStG richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass diese Vorschrift
nur dann anzuwenden sei, wenn die Absicht der Steuerumgehung im konkreten Fall
nachgewiesen sei. Hingegen sei § 10 Abs. 5 UStG unanwendbar, wenn wirtschaftliche
Gründe für die gewählte Gestaltung vorlägen und ein Missbrauch oder eine
Steuerumgehung nicht nachweisbar sei. Im Streitfall sei zu berücksichtigen, dass die
der Mindestbemessungsgrundlage unterworfenen Umsätze nur einen Teil der auf der
Grundlage des Rahmenvertrages erbrachten Leistungen zwischen der EKS und der
Klägerin darstellten. Soweit die Vertragsparteien die Entgelte für einige Leistungen
unter den Gestehungskosten festsetzten und diese Unterdeckung durch Entgelte für
andere auf der Grundlage desselben Vertrages erbrachte Leistungen kompensierten,
sei dies nicht missbräuchlich. Hinzu komme, dass die der
Mindestbemessungsgrundlage unterworfenen Umsätze auch von anderen
Unternehmern hätten erbracht werden können, so dass sich die EKS in einer
Wettbewerbssituation mit anderen Anbietern befunden habe. Es könne aber nicht
missbräuchlich sein, wenn die EKS in einer solchen Situation auf den
Wettbewerbsdruck reagiere, wenn sie sicher sei, die entstehende Unterdeckung durch
andere Umsätze im wettbewerbsfreien Bereich ausgleichen zu können. Selbst wenn §
10 Abs. 5 UStG anwendbar sei, sei die danach anzusetzende Bemessungsgrundlage
auf das marktübliche Entgelt zu begrenzen. Dieses betrage unter Berücksichtigung
einer bei der Vermietung eines voll eingerichteten Altenheims marktüblichen
Gesamtrendite von 6 % höchstens 249.422,81 DM (2000) und 192.161,43 DM (2001).
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Soweit die Klägerin schriftsätzlich darüber hinaus begehrt hat, Vorsteuerbeträge aus
Vermietungsleistungen der GbR X/Y (jeweils 31.192,32 DM in 1999 und 2000) und aus
Geschäftsführungsleistungen des Herrn X ( 5.517,24 DM in 1999 und 175,34 DM in
2001) zu berücksichtigen und eine Vorsteuerkürzung "Z-AG" i. H. v. 5.124.- DM in 2000
rückgängig zu machen, hat sie diese Begehren im Verlauf der mündlichen Verhandlung
nicht weiter aufrecht erhalten.
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Die Klägerin beantragt,
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die Umsatzsteuerbescheide 1999 bis 2002 vom 27.07.2005, 30.12.2003 und
20.01.2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 03.02., 20.02. und
22.03.2006 dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer um 67.169,59 EUR
(1999), 119.077,57 EUR (2000), 64.488,49 EUR (2001) und 43.055,30 EUR (2002)
herabgesetzt wird, hilfsweise die Revision zuzulassen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hält unter Bezugnahme auf die Einspruchsentscheidungen daran fest, dass die
streitigen Umsätze aus der Verpflegung der Heimbewohner als sonstige Leistungen
dem Regelsteuersatz zu unterwerfen seien. Die nicht kostendeckend erbrachten
Leistungen der EKS an die Klägerin seien zu Recht unter Ansatz der
Mindestbemessungsgrundlage besteuert worden. § 10 Abs. 5 UStG sei
gemeinschaftsrechtkonform; die Klägerin habe auch nicht nachweisen können, dass die
zwischen der EKS und ihr vereinbarten Entgelte marktüblich gewesen seien.
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Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist
sie unbegründet.
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Der angefochtene Umsatzsteuerbescheid 1999 vom 27.07.2005 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 03.02.2006 ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang rechtswidrig und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1
FGO). Im Übrigen sind die angefochtenen Umsatzsteuerfestsetzungen rechtmäßig.
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I. Der Beklagte hat die Umsätze der Klägerin aus der Verpflegung der Heimbewohner in
den Altenwohn- und Pflegeheimen A-Stadt, B-Stadt und C-Stadt zu Recht dem
allgemeinen Steuersatz unterworfen und zutreffend eine dem ermäßigten Steuersatz
unterliegende Lieferung von Speisen und Getränken verneint.
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1. Nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG 1999 ermäßigt sich die Steuer auf 7 % für die Lieferung
der in der Anlage bezeichneten Gegenstände. Zu diesen Gegenständen gehören u. a.
die in lfd. Nr. 10 ff. der Anlage genannten Lebensmittel und Lebensmittelzubereitungen.
Eine Steuerermäßigung nach dieser Vorschrift kommt danach nur in Betracht, wenn es
sich bei den betreffenden Umsätzen um Lieferungen handelt; handelt es sich hingegen
um sonstige Leistungen, scheidet eine Steuerermäßigung nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG
1999 aus.
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Bei der Abgrenzung zwischen Lieferung und sonstiger Leistung ist auf die Sicht des
Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Maßgebend ist eine Gesamtbetrachtung aller
Umstände, unter denen der Umsatz erfolgt (z. B. BFH-Urteile vom 10.08.2006 V R
38/05, BFHE 214, 480, BStBl II 2007, 482; vom 26.10.2006 V R 59/04, BFHE 215, 360,
BStBl II 2007, 487; vom 18.12.2008 V R 55/06, BFHE 223, 539, UVR 2009, 132 und
vom 01.04.2009 XI R 3/08, BFH/NV 2009, 1469). Im Rahmen dieser Gesamtbetrachtung
ist das überwiegende Element des besteuerten Umsatzes zu ermitteln; d. h. es ist
festzustellen, ob das Dienstleistungselement gegenüber der Speiselieferung qualitativ
überwiegt (EuGH-Urteile vom 10.03.2005 Rs. C-491/03 – Hermann -, EuGHE I 2005,
2025, HFR 2005, 482 und vom 02.05.1996 Rs. C-231/94 - Faaborg-Gelting-Linien -,
EuGHE I 1996, 2395, BStBl II 1998, 282; BFH-Urteile vom 10.08.2006 V R 55/04, BFHE
214, 474, BStBl II 2007, 480 und vom 18.12.2008 V R 55/06, BFHE 223, 539, UVR
2009, 132).
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Zur Abgrenzung von Lieferung und Dienstleistung im Zusammenhang mit der Abgabe
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von Speisen und Getränken unterscheidet der EuGH zwischen Restaurationsumsätzen,
die durch eine Reihe von Dienstleistungen und Vorgängen gekennzeichnet sind, von
denen nur ein Teil in der Lieferung von Nahrungsmitteln besteht, und Umsätzen, die
sich auf "Nahrungsmittel zum Mitnehmen" beziehen (EuGH-Urteil vom 02.05.1996 Rs.
C-231/94 - Faaborg-Gelting-Linien -, EuGHE I 1996, 2395, BStBl II 1998, 282). Da die
Vermarktung eines Gegenstands immer mit minimalen Dienstleistungen, wie z. B. dem
Darbieten der Waren in Regalen und dem Ausstellen einer Rechnung verbunden ist,
haben derartige, notwendig mit der Vermarktung eines Gegenstands verbundene
Dienstleistungen bei der Beurteilung des jeweiligen Dienstleistungsanteils außer
Betracht zu bleiben (EuGH-Urteil vom 10.03.2005 Rs. C-491/03 – Hermann -, EuGHE I
2005, 2025, HFR 2005, 482).
Als nicht notwendig mit der Vermarktung von Lebensmitteln verbundenes
Dienstleistungselement ist aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers insbesondere
deren Zubereitung zu einem bestimmten Zeitpunkt in einen verzehrfertigen Gegenstand
anzusehen. Insbesondere zählt die verzehrfertige Zubereitung von Lebensmitteln im
Sinne eines Kochens, Bratens, Backens o. Ä. nicht zu den Dienstleistungselementen,
die bei der gebotenen Gesamtwürdigung als notwendige Vorstufe der
Lebensmittelvermarktung außer Betracht zu bleiben haben (BFH-Urteil vom 18.12.2008
V R 55/06, BFHE 223, 539, UVR 2009, 132). Kommt zusätzlich zu einer derartigen
Zubereitung ein weiteres nicht nur unwesentliches Dienstleistungselement hinzu, liegt
regelmäßig ein qualitatives Überwiegen der Dienstleistungselemente und somit eine
der Regelbesteuerung unterliegende Dienstleistung und keine steuerbegünstigte
Lebensmittellieferung vor (Heidner, UR 2009, 217; vgl. auch BFH-Urteil vom 18.02.2009
V R 90/07, BFHE 225, 210, HFR 2009, 1123; FG Köln, Urteil vom 06.05.2009 15 K
1154/05, EFG 2009, 1261).
27
Nach diesen Grundsätzen hat der Beklagte die Umsätze der EKS im Zusammenhang
mit der Verpflegung der Heimbewohner zu Recht als regelbesteuerte Dienstleistungen
gewürdigt. Denn die Leistung der EKS hat sich nicht darauf beschränkt, die für die
Heimbewohner vorgesehenen Speisen in den in den jeweiligen Heimen befindlichen
Großküchen im o. g. Sinne verzehrfertig zubereitet an die Klägerin zu liefern, sondern
die EKS hat der Klägerin darüber hinaus auch das Mobiliar der
Gemeinschaftsaufenthaltsräume, in denen die Speisen eingenommen wurden, sowie
das zur Einnahme der Mahlzeiten erforderliche Geschirr und Besteck überlassen. Unter
diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an, wer – die EKS oder die Klägerin -
die Speisen aus der jeweiligen Großküche auf die einzelnen Stationen transportiert und
die Essensreste entsorgt hat.
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Der Berücksichtigung der Mobiliar- sowie der Geschirr- und Bestecküberlassung als
weitere Dienstleistungselemente steht nicht entgegen, dass die EKS der Klägerin nicht
nur diese zur Einnahme der Mahlzeiten genutzten Gegenstände, sondern das gesamte
Inventar der jeweiligen Heime überlassen hat. Auch kommt es nicht darauf an, dass die
Heimbewohner die Gemeinschaftsaufenthaltsräume und deren Mobiliar nicht nur zum
Zweck der Einnahme von Mahlzeiten, sondern auch zu anderen Betätigungen genutzt
haben. Allerdings dürfte davon auszugehen sein, dass die EKS an die Klägerin
umsatzsteuerrechtlich mehrere selbständige Leistungen erbracht hat und dass die
Überlassung des Inventars der Heime – auch soweit es die zur Einnahme der
Mahlzeiten genutzten Gegenstände betrifft – eine eigenständige Leistung darstellt, die
grundsätzlich von der in dem Rahmenvertrag vereinbarten Leistung "Versorgung der
Heimbewohner mit Speisen und Getränken" zu unterscheiden ist. Der Senat ist
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gleichwohl der Auffassung, dass die Überlassung des Mobiliars der
Gemeinschaftsaufenthaltsräume sowie des Geschirrs und des Bestecks in die
Gesamtwürdigung, ob die EKS mit der Verpflegung der Heimbewohner Lieferungen
oder sonstige Leistungen erbracht hat, einzubeziehen ist. In diesem Zusammenhang ist
zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des BFH auch
Verzehrvorrichtungen, die einem Dritten gehören, in die erforderliche Gesamtwürdigung
einzubeziehen sind, wenn sie zumindest auch im Interesse des leistenden
Unternehmers zur Verfügung gestellt werden (vgl. BFH-Urteil vom 10.08.2006 V R
38/05, BFHE 214, 480, BStBl II 2007, 482 m. w. N.). In vergleichbarer Weise können
deshalb auch Bestandteile anderer Leistungen des nämlichen Unternehmers
berücksichtigt werden, wenn sie zumindest auch dazu dienen, der Abgabe von Speisen
und Getränken die Gestalt eines Restaurationsumsatzes zu geben. Die Überlassung
des Mobiliars der Gemeinschaftsaufenthaltsräume sowie des Geschirrs und des
Bestecks durch die EKS an die Klägerin diente im Streitfall zumindest auch dazu, die
Einnahme der verzehrfertigen Mahlzeiten in den Gemeinschaftsaufenthaltsräumen zu
gewährleisten. Der Klägerin als Leistungsempfängerin wurden seitens der EKS nicht
nur verzehrfertig zubereitete Lebensmittel überlassen, sondern die EKS hat ihr auch
Hilfsmittel und Verzehrvorrichtungen zur Verfügung gestellt, die dazu geeignet und
bestimmt waren, den Heimbewohnern die Einnahme der Mahlzeiten in den
Gemeinschaftsaufenthaltsräumen zu ermöglichen. Die Klägerin war damit von der
Notwendigkeit befreit, sich diese Hilfsmittel und Verzehrvorrichtungen anderweitig zu
beschaffen. Unter diesen Umständen hält es der Senat für unmaßgeblich, dass die EKS
der Klägerin das gesamte Heiminventar überlassen hat und die
Gemeinschaftsaufenthaltsräume nicht nur der Einnahme von Mahlzeiten dienten.
Schließlich steht der Annahme sog. Restaurationsumsätze auch nicht entgegen, dass
Empfänger der Leistungen der EKS die Klägerin als Betreiberin der Altenwohn- und
Pflegeheime und nicht die mit den fraglichen Speisen verpflegten Heimbewohner selbst
waren.
2. Die Klage hat allerdings insoweit Erfolg, als der Beklagte im Veranlagungszeitraum
1999 übersehen hat, dass die Erhöhung des Steuersatzes für die Verpflegungsumsätze
bei einem unveränderten Bruttoumsatz zu einer geringeren Bemessungsgrundlage führt.
Der von der Klägerin insoweit erklärte Umsatz von 1.459.692.- DM (netto) entspricht bei
dem erklärten Steuersatz von 7 % einem Bruttoumsatz von 1.561.870,44 DM und bei
dem zutreffenden Steuersatz von 16 % einer Bemessungsgrundlage von 1.346.440.-
DM statt – wie vom Beklagten angesetzt – 1.459.692.- DM. Die Differenz von 113.252.-
DM führt zu einer Steuerminderung von 18.120,32 DM = 9.264,78 EUR.
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II. Soweit die EKS gegenüber der Klägerin Leistungen zu nicht kostendeckenden
Entgelten ausgeführt hat, hat der Beklagte auf diese Leistungen zu Recht die sog.
Mindestbemessungsgrundlage gem. § 10 Abs. 5 Nr. 1 i. V. m. Abs. 4 UStG angewendet.
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Nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 UStG unterliegen entgeltliche Leistungen, die Körperschaften,
Personenvereinigungen sowie Gemeinschaften im Rahmen ihres Unternehmens an ihre
Anteilseigner, Gesellschafter, Mitglieder, Teilhaber oder diesen nahestehende
Personen ausführen, der sog. Mindestbemessungsgrundlage. Die Besteuerung erfolgt
nicht auf der Grundlage des vereinbarten Entgelts, sondern nach Maßgabe der
Bemessungsgrundlagen des § 10 Abs. 4 UStG.
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1. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt. Bei der EKS als leistender
Unternehmerin und der Klägerin als Leistungsempfängerin handelt es sich aufgrund
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weitgehend übereinstimmender Beteiligungsverhältnisse um nahestehende Personen i.
S. v. § 10 Abs. 5 Nr. 1 UStG. Zu Beginn des Streitjahres 2000 bestand bei der EKS und
der Klägerin Gesellschafteridentität; an beiden Gesellschaften waren Herr Dr. Y. und
Herr Herr X. mit Anteilen von jeweils 50 % beteiligt. Aufgrund des Vertrages vom
15.02.2000 beteiligte sich Herr Klaus-Peter Y. mit einem Anteil von 15 % an der EKS;
die beiden Gesellschafter der Klägerin - Dr. Y. und Herr X. - blieben mit Anteilen von
nun jeweils 42,5 % auch weiterhin Mehrheitsgesellschafter der EKS. Aufgrund des
Vertrages vom 03.01.2001 schied Herr X. aus beiden Gesellschaften aus; Herr Dr. Y.
wurde Alleingesellschafter der Klägerin und mit 85 % Mehrheitsgesellschafter der EKS.
2. § 10 Abs. 5 UStG ist grundsätzlich eine zulässige Sondermaßnahme i. S. v. Art. 27
der 6. EG-Richtlinie. Nach der Rechtsprechung des EuGH darf sie indes nur angewandt
werden, soweit es zur Verhütung von Steuerhinterziehungen und -umgehungen
unbedingt erforderlich ist (EuGH-Urteil vom 29.05.1997 Rs. C-63/96 – Skripalle -,
EuGHE I 1997, 2847, HFR 1997, 617). Bei Rechtsgeschäften zwischen nahestehenden
Personen besteht – wie auch der EuGH in dem vorgenannten Urteil eingeräumt hat -
grundsätzlich eine gewisse Gefahr der Steuerhinterziehung oder –umgehung (BFH-
Urteil vom 24.01.2008 V R 39/06, BFHE 221, 388, BStBl II 2009, 786). Dies gilt
insbesondere – aber nicht nur - bei Leistungen an Personen, die nicht oder nur
eingeschränkt zum Vorsteuerabzug berechtigt sind. Die Anwendung des § 10 Abs. 5 Nr.
1 UStG setzt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht voraus, dass die Absicht einer
Steuerumgehung im konkreten Einzelfall nachgewiesen wird. Eine derartige
Einschränkung lässt sich weder der einschlägigen EuGH- noch der BFH-
Rechtsprechung entnehmen; sie würde die Vorschrift des § 10 Abs. 5 Nr. 1 UStG
darüber hinaus praktisch leerlaufen lassen, da bei einer im konkreten Einzelfall
nachgewiesenen Steuerumgehung ohnehin die allgemeinen Missbrauchsregelungen in
§ 42 AO Anwendung finden würden.
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Die Gefahr einer Steuerumgehung besteht allerdings dann nicht, wenn nahestehende
Personen für die zwischen ihnen erbrachte Leistung ein marktübliches Entgelt
vereinbaren. Eine Sondermaßnahme, die auch für diesen Fall eine Besteuerung auf der
Grundlage der für die Leistung angefallenen Kosten vorschreibt, ist nicht erforderlich
und kann daher nicht auf Art. 27 der 6. EG-Richtlinie gestützt werden (EuGH-Urteil vom
29.05.1997 Rs. C-63/96 – Skripalle -, EuGHE I 1997, 2847, HFR 1997, 617). Dass die
EKS und die Klägerin für die in Rede stehenden Leistungen marktübliche Entgelte
vereinbart haben, ist im Streitfall jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die
Klägerin hat vielmehr selbst vorgetragen, dass marktübliche Entgelt betrage unter
Berücksichtigung einer marktüblichen Gesamtrendite von 6 % 249.422,81 DM (2000)
und 192.161,43 DM (2001). Diese Beträge überstiegen die vom Beklagten zugrunde
gelegten Entgelte von 49.884,56 DM (2000) und 115.297,15 DM (2001), die er durch
Schätzung ermittelt und denen die Klägerin nicht widersprochen hat.
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Der Senat braucht auch nicht zu entscheiden, ob auch dann die (volle)
Mindestbemessungsgrundlage nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 i. V. m. § 10 Abs. 4 UStG
anzusetzen ist, wenn das vereinbarte Entgelt zwar niedriger ist als das marktübliche
Entgelt, letzteres jedoch unterhalb der Mindestbemessungsgrundlage liegt (so Abschn.
158 Abs. 1 Satz 5 UStR), oder ob in derartigen Fällen im Hinblick auf die Vorgaben des
Gemeinschaftsrechts eine "Deckelung" der Bemessungsgrundlage auf das marktübliche
Entgelt vorzunehmen ist (offen gelassen im BFH-Urteil vom 24.01.2008 V R 39/06,
BFHE 221, 388, BStBl II 2009, 786 mit Hinweis auf Wagner in Sölch/Ringleb, UStG, §
10 Rn. 443). Denn es kann im Streitfall nicht festgestellt werden, dass das marktübliche
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Entgelt für die von der EKS an die Klägerin erbrachten Leistungen unterhalb der Kosten
i. S. v. § 10 Abs. 4 UStG liegt. Regelmäßig ist davon auszugehen, dass ein wirtschaftlich
handelnder Unternehmer, der seinem Abnehmer nicht i. S. v. § 10 Abs. 5 Nr. 1 UStG
nahesteht, kein Entgelt unterhalb seiner Selbstkosten vereinbaren, sondern das
geforderte Entgelt vielmehr unter Berücksichtigung seiner Selbstkosten zuzüglich eines
Gewinnaufschlages kalkulieren wird. Insofern übersteigt das marktübliche Entgelt für
eine bestimmte Leistung in aller Regel die Mindestbemessungsgrundlage nach § 10
Abs. 4 UStG. Es ist deshalb Sache des Unternehmers, substantiiert darzulegen und ggf.
unter Beweis zu stellen, dass das marktübliche Entgelt im konkreten Einzelfall unterhalb
der Mindestbemessungsgrundlage liegt. Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen
der Klägerin nicht. Die Klägerin hat die von der EKS erbrachten Leistungen weder im
Einzelnen spezifiziert noch hat sie marktübliche Entgelte für derartige Leistungen
ermittelt und mitgeteilt. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass ein Investor bei der
Vermietung eines voll eingerichteten Altenheims mit einer Rendite von etwa 6 %
kalkuliere, lässt sich daraus für den Streitfall bereits deshalb nichts herleiten, weil es
vorliegend nicht um die Vermietung eines voll eingerichteten Altenheims geht, sondern
– nach den Feststellungen des Prüfers - um die Überlassung von
Inventargegenständen, die Lieferungen von Pflegebedarf und um sonstige Leistungen
im Bereich Pflege.
3. Der Anwendbarkeit von § 10 Abs. 5 Nr. 1 UStG steht nicht entgegen, dass die dieser
Vorschrift zugrunde liegende Sonderermächtigung i. S. v. Art. 27 der 6. EG-Richtlinie
weder im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften noch auf nationaler Ebene
veröffentlicht worden ist. Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die
Nichtveröffentlichung des Ermächtigungsantrags der Bundesrepublik Deutschland nicht
zur Unanwendbarkeit von § 10 Abs. 5 Nr. 1 UStG führt, da sich aus Art. 27 der 6. EG-
Richtlinie keine derartige Veröffentlichungspflicht ergibt (vgl. EuGH-Urteil vom
29.04.2004 Rs. C-17/01 – Sudholz -, EuGHE I 2004, 4243, BStBl II 2004, 806 Rn. 25).
Allerdings hat der EuGH in Rn. 32 ff. des genannten Urteils entschieden, dass der
Grundsatz der Rechtssicherheit es im Allgemeinen verbiete, den Beginn der
Geltungsdauer eines Gemeinschaftsrechtsakts auf einen Zeitpunkt vor dessen
Veröffentlichung zu legen. Dies könne nur ausnahmsweise dann anders sein, wenn das
angestrebte Ziel es verlange und das berechtigte Vertrauen der Betroffenen gebührend
beachtet sei. Der EuGH hat eine Sonderermächtigung nach Art. 27 der 6. EG-Richtlinie
deshalb insoweit als gemeinschaftsrechtswidrig beurteilt, als sie eine Rückwirkung auf
einen Zeitraum vor ihrer Veröffentlichung vorsah. Aus dieser Entscheidung könnte
gefolgert werden, dass eine auf einer Sonderermächtigung i. S. v. Art. 27 der 6. EG-
Richtlinie beruhende Norm grundsätzlich nicht vor einer Veröffentlichung der
Sonderermächtigung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften anwendbar ist.
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Der Senat versteht die Ausführungen in Rn. 32 ff. des EuGH-Urteils vom 29.04.2004 Rs.
C-17/01 – Sudholz – (EuGHE I 2004, 4243, BStBl II 2004, 806) jedoch einschränken
dahingehend, dass sie nur solche Sonderermächtigungen betreffen, die – wie in dem
diesem Urteil zugrunde liegenden Fall - auf einem förmlichen Entscheidung des Rates
beruhen. Demgegenüber fehlt es bei der vorliegend zu beurteilenden
Sonderermächtigung an einem förmlichen Ratsbeschluss. Dieser galt vielmehr gem. Art.
27 Abs. 4 der 6. EG-Richtlinie als gefasst, nachdem die Kommission die Mitgliedstaaten
über die von der Bundesrepublik Deutschland beabsichtigte Sondermaßnahme gem.
Art. 27 Abs. 3 der 6. EG-Richtlinie unterrichtet und weder die Kommission noch ein
Mitgliedstaat innerhalb der vorgesehenen Frist von zwei Monaten nach dieser Mitteilung
eine Erörterung der Angelegenheit im Rat beantragt hatten. Für diesen Fall folgt der
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Senat der Auffassung des Generalanwalts Fennelly in seinen Schlussanträgen vom
27.02.1997 im Verfahren Skripalle (Rs. C-63/96, EuGHE I 1997, 2847) und des
Niedersächsischen FG im Urteil vom 19.02.2009 5 K 291/04 (EFG 2009, 883), dass eine
Nichtveröffentlichung einer stillschweigend durch Fristablauf als erteilt geltenden
Sonderermächtigung der Anwendbarkeit der auf ihr beruhenden nationalen Regelung
nicht entgegen steht. Entscheidend ist, dass die Rechtssicherheit und das Recht des
Steuerpflichtigen auf effektiven Rechtsschutz durch die Nichtveröffentlichung nicht
beeinträchtigt wird. Ausreichend ist insoweit, dass sich zum einen die vom
Gemeinschaftsrecht abweichende nationale Rechtslage aus § 10 Abs. 5 UStG ergibt
und zum anderen aus Art. 27 der 6. EG-Richtlinie ersichtlich ist, dass der Rat die hierzu
erforderliche Ermächtigung auch stillschweigend erteilen kann. Hierdurch wird der
Steuerpflichtige in die Lage versetzt, die Diskrepanz zwischen nationalem und
Gemeinschaftsrecht zu erkennen, sich auf das Gemeinschaftsrecht zu berufen und von
dem betreffenden Mitgliedstaat schon im Verwaltungsverfahren den Nachweis der
erforderlichen Sonderermächtigung zu verlangen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Voraussetzungen des
§ 136 Abs. 1 Satz 3 FGO sind nicht erfüllt, da der Beklagte nicht i. S. v. § 136 Abs. 1
Satz 3 FGO "nur zu einem geringen Teil" unterlegen ist. Dieses Tatbestandsmerkmal
kann zwar gegeben sein, wenn der unterliegende Beteiligte – wie hier der Beklagte - bei
einer Kostenteilung weniger als 5 % der Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Bei einem
Streitwert von 331.218.- EUR und einem Unterliegen in Höhe von 9.264.- EUR kann ein
Unterliegen "nur zu einem geringen Teil" jedoch nicht angenommen werden (vgl. dazu
auch BFH, Urteil vom 21.04.2005 V R 11/03, BStBl II 2007, 63 m. w. N.).
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Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.
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