Urteil des FG Baden-Württemberg vom 23.06.2016
vollziehung, vorsteuerabzug, geschäftsführer, börsenpreis
FG Baden-Württemberg Beschluß vom 23.6.2016, 1 V 1044/16
Zum Nachweis der Bösgläubigkeit in einem angeblichen Umsatzsteuerkarussell beim Handel
mit Silbergranulat - Verfahren der Aussetzung der Vollziehung
Tenor
1. Die Vollziehung der Umsatzsteuerbescheide 2012 und 2013 vom 24. November 2015 wird in Höhe von ...,...
EUR im Jahr 2012 und in Höhe von ...,... EUR im Jahr 2013 ohne Sicherheitsleistung ausgesetzt.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe
I.
1 Streitig ist der Vorsteuerabzug aus Gutschriften für den Erwerb von Silbergranulat.
2 1. Die Antragstellerin ist eine mit Gesellschaftsvertrag vom ... gegründete GmbH, die mit Edelmetallen
handelt. Sie führte ihre Geschäfte in den Streitjahren in der Nähe von X in angemieteten Räumlichkeiten
aus, in denen sich auch eine eigene Schmelzanlage befand. Gesellschafter und Geschäftsführer waren die
Eheleute a und b K (aK und bK). Die Antragstellerin hatte abgesehen von den Geschäftsführern und dem
Sohn des Geschäftsführers keine Angestellten. aK betrieb u.a. bereits zwischen 2006 und 2011 als
Einzelunternehmer einen Edelmetallhandel und war zudem Geschäftsführer einer anderen im Bereich des
Metallrecyclings tätigen GmbH. Er ist --nach eigenen Angaben-- ein „ausgewiesener Metall-Recycling-
Spezialist“.
3 2. Die Antragstellerin bezog zwischen August 2012 und Juni 2013 Silbergranulat von der Y-GmbH (Y-GmbH).
4 Silbergranulat entsteht dadurch, dass verflüssigtes Silber gesiebt und in kaltes Wasser gegossen wird. Dieser
Prozess wird in Scheideanstalten durchgeführt. Silbergranulat hat üblicherweise einen Reinheitsgehalt (sog.
Feinsilbergehalt) von 99,9 %. Auf dem Markt wird zertifiziertes und nicht zertifiziertes Silbergranulat
gehandelt. Zur Zertifizierung sind nur Scheideanstalten berechtigt, die eine Zulassung der London Bullion
Market Association (LBMA) besitzen; das waren in den Streitjahren in Deutschland für Silber ungefähr ....
Die Scheideanstalten verpacken das Silbergranulat in verplombte Säcke und garantieren die Reinheit des
Materials. Endabnehmer des Silbergranulats ist überwiegend die Industrie, die nur zertifiziertes Material
verarbeiten darf. Das den streitigen Lieferungen zugrunde liegende Silbergranulat war nicht zertifiziert.
5 Nach den Feststellungen der Steuerfahndungsstelle beim Finanzamt Z (Steuerfahndung) wurde die Y-GmbH
im Jahr 2011 als Vorratsgesellschaft gegründet. Ein G U und ein R E erwarben die Geschäftsanteile an der
Gesellschaft im Jahr 2012, benannten sie um und verlegten den Sitz nach W. Die Gesellschafter bestellten
sich auch als Geschäftsführer. Sie waren im Hauptberuf Rechtsanwälte mit Kanzleien in V bzw. D. Für die Y-
GmbH arbeiten u.a. ein F L als Fahrer (seit dem 14. September 2012) und eine P T im Sekretariat (seit dem
1. November 2012).
6 Die einzelnen Liefergeschäfte zwischen der Y-GmbH und der Antragstellerin kamen dadurch zustande, dass
die Y-GmbH der Antragstellerin per Telefon eine bestimmte Menge Silbergranulat anbot. Die Antragstellerin
erkundigte sich wiederum bei ihren Abnehmern, insbesondere der L-GmbH (L-GmbH), nach einer
Abnahmemöglichkeit. Es kam zu einem Geschäft, falls die Antragstellerin ihrerseits einen Käufer fand.
7 Als Kaufpreis legten die Y-GmbH und die Antragstellerin den Börsenpreis (sog. Kitco-Preis) zugrunde, von
dem sie einen festen Abschlag von 23 bis 25 EUR pro Kilogramm vornahmen. Die Antragstellerin und die L-
GmbH ihrerseits zogen 13 bis 15 EUR pro Kilogramm vom Börsenpreis ab. Auf diese Weise verblieb bei der
Antragstellerin eine Marge (Differenz von Verkaufs- und Einkaufspreis) von rd. 3 %.
8 Das in Leinensäcken verpackte Silbergranulat wurde bei der Y-GmbH in einen Pkw (Leihwagen aus V)
verladen und von deren Fahrer zum Betrieb der Antragstellerin gebracht. Eine Transportversicherung gab es
nicht.
9 Bei der Antragstellerin wurden die Säcke entleert und das Silbergranulat gewogen. Bei jeder Lieferung
wurde rd. 1 kg Silbergranulat eingeschmolzen, zu einem Barren gegossen und die Qualität des Silbers mit
einem Röntgenfluoreszenz-Gerät gemessen (sog. RFA-Analyse). Bei dem Schmelzvorgang waren in der Regel
der Fahrer der Y-GmbH, ein von der Antragstellerin beauftragter selbständiger Schmelzmeister sowie
entweder ihr Geschäftsführer oder dessen Sohn anwesend. Die Antragstellerin hielt den Pkw und die
Personalien des Fahrers der Y-GmbH fest. Außerdem ließ sie sich vom Fahrer der Y-GmbH eine
Geldempfangsvollmacht vorlegen. Die Antragstellerin händigte dem Fahrer der Y-GmbH Bescheinigungen
über die Gewichts- und Qualitätsmessungen sowie die Gutschrift aus. Außerdem stellte sie der Y-GmbH die
Schmelzkosten in Rechnung. Das Entgelt wurde dem Fahrer in etwa zur Hälfte in bar (im Einzelfall bis zu ...
EUR pro Lieferung) ausgehändigt, der Rest wurde an die Y-GmbH überwiesen.
10 Die Antragstellerin lieferte das Silbergranulat noch am gleichen Tag an die L-GmbH weiter. Die im Jahr 19...
gegründete L-GmbH hat ihren Sitz in der Nähe von H. Die Ware wurde mit einem Pkw von der L-GmbH bei
der Antragstellerin abgeholt. Die L-GmbH bezahlte ausschließlich per Überweisung. Sie veräußerte das
Silbergranulat schließlich an Scheideanstalten.
11 Die Antragstellerin erwarb von der Y-GmbH im Jahr 2012 insgesamt ...,... kg und im Jahr 2013 insgesamt
...,... kg Silbergranulat, zusammen ...,... kg. Hiervon veräußerte sie ...,... kg an die L-GmbH weiter. Zwischen
der Y-GmbH und der Antragstellerin gab es wöchentlich ... bis ... Lieferungen mit einer Menge von jeweils ...
bis ... kg. In einer Woche wurden bis zu ... kg geliefert. Die Y-GmbH war der einzige Großlieferant der
Antragstellerin, die sonst nur von Privatleuten ankaufte.
12 Die Y-GmbH versteuerte ihre Umsätze unter Abzug der Vorsteuern aus dem Bezug des Silbergranulats.
13 3. Die Steuerfahndung kam zu dem Ergebnis, die Antragstellerin sei --ebenso wie die Y-GmbH und weiteren
Vorlieferanten sowie die L-GmbH-- in ein Umsatzsteuerkarussell mit Silbergranulat eingebunden gewesen
(Bericht vom 31. August 2015). Die Antragstellerin habe in der planmäßig hintereinander geschalteten --in
der Regel aus vier bis sieben Gesellschaften bestehenden-- Liefer- und Rechnungskette als
Zwischenhändlerin fungiert.
14 Das Silbergranulat sei von einem Unternehmer mit Sitz im Inland (sog. Missing Trader) von einem
ausländischen Lieferer zu einem Nettopreis erworben worden. Dieser Unternehmer habe beim
Weiterverkauf der Ware aus dem Netto-Einkaufspreis einen Brutto-Verkaufspreis gemacht, die
Umsatzsteuer aber nicht an den Fiskus abgeführt. Auf diese Weise sei eine „Marge“ bzw. „Gewinn“ von 19
% des Verkaufspreises geschaffen worden, der durch die Festlegung gestaffelter Abschläge vom Börsenpreis
auf die weiteren Zwischenhändler (sog. Buffer) aufgeteilt worden sei. Die ursprüngliche Herkunft der Ware
könne nicht geklärt werden; es sei aber nicht auszuschließen, dass es sich um zertifiziertes Silbergranulat
aus Scheideanstalten gehandelt habe.
15 Die Steuerfahndung wirft den Geschäftsführern der Antragstellerin vor, sie hätten von der Einbeziehung in
eine betrügerische Lieferkette gewusst. Sie hätten es zumindest wissen müssen.
16 4. Die Antragstellerin zog in ihren Umsatzsteuererklärungen 2012 und 2013 vom 19. Juli 2013 und 24. Mai
2014 die Vorsteuern aus den Gutschriften an die Y-GmbH in Höhe von ...,... EUR (im Jahr 2012) und von
...,... EUR (2013) ab.
17 Der Antragsgegner (das Finanzamt --FA--) kürzte die Vorsteuern in den geänderten Umsatzsteuerbescheiden
2012 und 2013 vom 24. November 2015 um diese Beträge.
18 Die Antragstellerin legte am 3. Dezember 2015 gegen die geänderten Umsatzsteuer-bescheide 2012 und
2013 Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung der Bescheide. Das FA lehnte den
Antrag mit Bescheid vom 3. Februar 2016 ab.
19 5. Mit Schriftsatz vom 13. April 2016 macht die Antragstellerin nunmehr beim Finanzgericht geltend, es
bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Umsatzsteuerbescheide 2012 und 2013. Sie habe
sich durch das Einholen eines Professoren-Gutachtens vor rechtlichen Schwierigkeiten geschützt.Es gebe
sehr wohl auch bei Edelmetallen einen weit verzweigten Markt. Die Geschäfte der Y-GmbH seien von
Rechtsanwälten, mithin von Organen der Rechtspflege geführt worden, denen sie vertraut habe. Ihr
Geschäftsführer habe sich vor Ort vom ordentlichen Geschäftsbetrieb der Y-GmbH einschließlich der
Schmelzanlage überzeugt. Außerdem habe man sich beim Steuerberater der Y-GmbH über die Einhaltung
der steuerlichen Pflichten vergewissert. Die Verantwortlichen der Y-GmbH hätten versichert, das
Silbergranulat stamme aus dem Recycling von Photovoltaik-Anlagen. Ihr Geschäftsführer habe die
Vorlieferanten der Y-GmbH (einschließlich des sog. Missing Traders) und die Länge der Lieferkette nicht
gekannt. Die Y-GmbH habe ihre Bezugsquellen aus Wettbewerbsgründen nicht offengelegt. Es sei nicht
zertifiziertes Silbergranulat gehandelt worden, bei dem ein Abschlag vom Börsenkurs gerechtfertigt sei, weil
dieses noch geschieden und zertifiziert werden müsse. Der von der Y-GmbH verlangte Preis habe nicht so
weit unter dem Börsenpreis gelegen, dass sich eine kriminelle Herkunft aufdrängen musste.
20 Die Antragstellerin beantragt,
21 die Vollziehung der Umsatzsteuerbescheide 2012 und 2013 vom 24. November 2015 in Höhe von ...,... EUR
(2012) und von ...,... EUR (2013) auszusetzen.
22 Das FA beantragt,
23 den Antrag abzulehnen.
24 6. Das FA hält die Vielzahl der Auffälligkeiten für überwältigend, selbst wenn einzelne Einwendungen der
Antragstellerin zutreffen sollten. Die Menge des gehandelten Silbergranulats sei nicht branchenüblich. Üblich
seien rd. 100 kg pro Woche, während die Antragstellerin bis zu ... kg pro Woche erworben habe. Die
Antragstellerin habe schon kurz nach ihrer Gründung Umsätze in Millionenhöhe erzielt. Sie habe einen
Großteil ihrer Wareneinkäufe in bar bezahlt. Das Silbergranulat sei unversichert mit einem Pkw durch
Deutschland transportiert worden. Die Antragstellerin habe das Silbergranulat unter dem --öffentlich
zugänglichen-- Börsenpreis erworben. Es gebe --von krimineller Herkunft der Ware abgesehen-- keinen
Grund, dass die Y-GmbH das Silbergranulat nicht selbst zu dem Preis verkauft, den die Antragstellerin mit
ihren Abnehmern vereinbart hat. Der Geschäftsführer der Antragstellerin habe als Branchenkenner diese
Umstände durchschaut. Er sei die Geschäfte gleichwohl eingegangen, während andere Marktteilnehmer
unter diesen Bedingungen von den Geschäften abgesehen hätten.
25 7. Die Antragstellerin wird seit März 2013 nur noch von aK als Geschäftsführer vertreten. Sie verlegte im
Jahr 2014 ihren Sitz nach L. Die L-GmbH übernahm ebenfalls im Jahr 2014 mit den Produktionsräumen der
Antragstellerin auch deren Schmelzanlage.
26 Die gegen die Eheleute aK und bK eingeleiteten Steuerstrafverfahren werden von der Staatsanwaltschaft N
geführt. Über den Fortgang der ebenfalls eingeleiteten Steuerstrafverfahren gegen die Geschäftsführer der
Y-GmbH und der L-GmbH ist nichts bekannt.
27 Das FA hat den Einspruch gegen die Umsatzsteuerbescheide 2012 und 2013 mit Einspruchsentscheidung
vom 31. Mai 2016 als unbegründet zurückgewiesen.
II.
28 Der Antrag ist begründet. Es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Umsatzsteuerbescheide
2012 und 2013 vom 24. November 2015. Die Vollziehung der Bescheide hätte für die Antragstellerin auch
eine unbillige Härte zur Folge.
29 1. Die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts soll auf Antrag ganz oder teilweise ausgesetzt
werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen oder wenn die
Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene
Härte zur Folge hätte (§ 69 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).
30 Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Steuerbescheids bestehen dann, wenn eine
summarische Prüfung ergibt, dass neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige
gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in
der Beurteilung der Rechtsfrage oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Dabei brauchen
die für die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts sprechenden Bedenken nicht zu überwiegen. Ein Erfolg des
Steuerpflichtigen braucht nicht wahrscheinlicher zu sein als sein Misserfolg (Beschluss des Bundesfinanzhofs
--BFH-- vom 28. November 1974 V B 52/73, BFHE 114, 169, BStBl II 1975, 239).
31 Für eigene Ermittlungen des Gerichts besteht im Aussetzungsverfahren nur ein sehr begrenzter Raum (BFH-
Beschluss vom 14. Februar 1984 VIII B 112/83, BFHE 140, 153, BStBl II 1984, 443). Das Gericht ist
grundsätzlich auf präsente Beweismittel beschränkt und kann seiner Entscheidung in der Regel nur solche
Tatsachen zugrunde legen, die sich entweder aus dem unstreitigen Sachvortrag oder zweifelsfrei aus dem
Inhalt der vorgelegten Akten ergeben oder deren Vorliegen von dem Beteiligten, dessen Vorbringen sich auf
diese Tatsachen stützt, im Einzelnen glaubhaft gemacht wurde (BFH-Beschluss vom 10. Juli 1997 V B
152/96, BFH/NV 1998, 357).
32 2. Nach diesen Maßstäben steht der Antragstellerin der Vorsteuerabzug aus den Gutschriften an die Y-GmbH
zu.
33 Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) kann der Unter-nehmer als
Vorsteuerbeträge die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem
anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, abziehen. Die Ausübung des
Vorsteuerabzugs setzt weiter voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a UStG ausgestellte
Rechnung besitzt (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 UStG).
34 Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall --unstreitig-- vor. Die Y-GmbH war eine Unternehmerin, die das
tatsächlich vorhandene Silbergranulat an die Antragstellerin lieferte. Die Gutschriften sind formal
ordnungsgemäß.
35 Die Y-GmbH schuldete in den Streitjahren die Umsatzsteuer aus diesen Lieferungen, da die Verlagerung der
Steuerschuld in § 13b Abs. 2 Nr. 9 UStG ab dem Jahr 2011 nur die Lieferung von Gold umfasst und die
Verlagerung der Steuerschuld für die Lieferung von Silber in § 13b Abs. 2 Nr. 11 UStG i.V.m. Anlage 4 erst ab
dem 1. Oktober 2014 gilt.
36 3. Der Vorsteuerabzug kann der Antragstellerin nach summarischer Prüfung auch nicht wegen Beteiligung
an einer Steuerhinterziehung versagt werden.
37 a) Das Recht auf Vorsteuerabzug kann dem Unternehmer verweigert werden, wenn aufgrund objektiver
Umstände feststeht, dass der Unternehmer, dem die Gegenstände geliefert bzw. dem gegenüber die
Dienstleistungen erbracht wurden, die als Grundlage für die Begründung des Rechts auf Vorsteuerabzug
dienen, wusste oder hätte wissen müssen, dass dieser Umsatz in eine vom Liefernden bzw. vom Leistenden
oder einem anderen Wirtschaftsteilnehmer auf einer vorhergehenden Umsatzstufe begangene
Steuerhinterziehung einbezogen war. Ein Unternehmer, der wusste oder hätte wissen müssen, dass er sich
mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligt, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen ist, ist
nämlich für die Zwecke der MwStSystRL als an dieser Hinterziehung Beteiligter anzusehen, und zwar
unabhängig davon, ob er im Rahmen seiner besteuerten Ausgangsumsätze aus dem Weiterverkauf der
Gegenstände oder der Verwendung der Dienstleistungen einen Gewinn erzielt (Urteile des Europäischen
Gerichtshofs --EuGH-- vom 6. Juli 2006 C-439/04 und C-440/04, Kittel und Recolta Recycling, UR 2006, 594;
vom 21. Juni 2012 C-80/11 und C-142/11, Mahagében und Dávid, UR 2012, 591, Rz. 40; BFH-Urteil vom 19.
April 2007 V R 48/04, BFHE 217, 194, BStBl II 2009, 315).
38 Dagegen können Wirtschaftsteilnehmer, die alle Maßnahmen treffen, die vernünftiger-weise von ihnen
verlangt werden können, um sicherzustellen, dass ihre Umsätze nicht in einen Betrug --sei es eine
Mehrwertsteuerhinterziehung oder ein sonstiger Betrug-- einbezogen sind, auf die Rechtmäßigkeit dieser
Umsätze vertrauen, ohne Gefahr zu laufen, ihr Recht auf Vorsteuerabzug zu verlieren (EuGH-Urteile vom 6.
Juli 2006 C-439/04 und C-440/04, Kittel und Recolta Recycling, UR 2006, 594, Rz. 51; vom 21. Juni 2012 C-
80/11 und C-142/11, Mahagében und Dávid, UR 2012, 591, Rz. 53).
39 Welche Maßnahmen im konkreten Fall vernünftigerweise von einem Unternehmer, der sein Recht auf
Vorsteuerabzug ausüben möchte, verlangt werden können, um sicherzustellen, dass seine Umsätze nicht in
einen von einem Wirtschaftsteilnehmer auf einer vorhergehenden Umsatzstufe begangenen Betrug
einbezogen sind, hängt wesentlich von den jeweiligen Umständen ab (EuGH-Urteil vom 22. Oktober 2015 C-
277/14, PPUH Stehcemp, UR 2015, 917, Rz. 51). Liegen Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten oder
Steuerhinterziehung vor, kann ein verständiger Wirtschaftsteilnehmer zwar nach den Umständen des
konkreten Falls verpflichtet sein, über einen anderen Wirtschaftsteilnehmer, von dem er Gegenstände oder
Dienstleistungen zu erwerben beabsichtigt, Auskünfte einzuholen, um sich von dessen Zuverlässigkeit zu
überzeugen (EuGH-Urteile vom 21. Juni 2012 C-80/11 und C-142/11, Mahagében und Dávid, UR 2012, 591,
Rz. 60). Die Finanzbehörden können jedoch von dem Unternehmer, der sein Recht auf Vorsteuerabzug
ausüben möchte, nicht generell verlangen, zum einen zu prüfen, ob der Aussteller der Rechnung über die
Gegenstände und Dienstleistungen, für die dieses Recht geltend gemacht wird, Unternehmer ist, über die
fraglichen Gegenstände verfügte und sie liefern konnte und seinen Verpflichtungen hinsichtlich der
Erklärung und Abführung der Umsatzsteuer nachgekommen ist, um sich zu vergewissern, dass auf der
Ebene der Wirtschaftsteilnehmer einer vorhergehenden Umsatzstufe keine Unregelmäßigkeiten und
Steuerhinterziehung vorliegen, oder zum anderen entsprechende Unterlagen vorzulegen (EuGH-Urteile vom
21. Juni 2012 C-80/11 und C-142/11, Mahagében und Dávid, UR 2012, 591, Rz. 61).
40 b) Die Darlegungs- und Feststellungslast für die Bösgläubigkeit des Leistungsempfängers trägt die
Finanzbehörde (EuGH-Urteile vom 21. Juni 2012 C-80/11 und C-142/11, Mahagében und Dávid, UR 2012,
591, Rz. 49; vom 6. September 2012 C-324/11, Tóth, UR 2012, 851, Rz. 51; vom 6. Dezember 2012 C-
285/11, Bonik, UR 2013, 195, Rz. 43; vom 13. Februar 2014 C-18/13, Maks Pen, UR 2014, 861, Rz. 29; vom
22. Oktober 2015 C-277/14, PPUH Stehcemp, UR 2015, 917, Rz. 50). Der den Vorsteuerabzug begehrende
Unternehmer ist --entgegen früherer Rechtsprechung des BFH-- nicht verpflichtet, einen echten
„Negativbeweis“ dahingehend zu führen, dass er keine Anhaltspunkte für etwaige Ungereimtheiten in
Bezug auf den Leistenden oder die Leistung hatte (Finanzgericht --FG-- Münster, Beschluss vom 12.
Dezember 2013 5 V 1934/13 U, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2014, 395). Verbleibende
Zweifel gehen damit zu Lasten der Finanzbehörde.
41 Die Regeln über die objektive Feststellungslast gelten auch im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung
(BFH-Beschluss vom 26. August 2004 V B 243/03, BFH/NV 2005, 255).
42 c) Im Streitfall gibt es keinen eindeutigen Beweis für die Bösgläubigkeit der Geschäftsführer der
Antragstellerin: Kein Beteiligter der Lieferkette hat ein Geständnis abgelegt. Kein Beteiligter wurde bisher
vor einem Strafgericht angeklagt oder verurteilt. Soweit ersichtlich, saß niemand --trotz der enormen Höhe
der angeblich hinterzogenen Steuern-- in Untersuchungshaft. Die Steuerfahndung hat auch keine
Vereinbarung der Mitglieder der Lieferkette über die Aufteilung der vom sog. Missing Trader hinterzogenen
Umsatzsteuer feststellen können.
43 Im Übrigen bestehen Zweifel in tatsächlicher Hinsicht, deren Klärung einem Hauptsacheverfahren
vorbehalten ist. So kann erst im Hauptsacheverfahren --insbesondere durch Einholen eines
Sachverständigengutachtens oder Befragung von neutralen Branchenkennern-- abschließend geklärt
werden, ob es --wie er sich im Streitfall darstellt-- einen „seriösen Markt“ für Silbergranulat gibt. Das FA
verneint dies u.a. unter Hinweis auf die große Menge des gehandelten Silbergranulats, die hohe Marge der
einzelnen Händler, die hohen Barzahlungen, die große Anzahl der Zwischenhändler in der Lieferkette, die
endgültige Abrechnung anhand der RFA-Analyse und die Vereinbarung von festen Abschlägen vom
Börsenpreis. Es beruft sich dabei teilweise auf die Aussagen von anonymen, auch dem Gericht nicht
bekannten Personen, teilweise auf die Aussagen von Mitarbeitern von Konkurrenzunternehmen der
Antragstellerin. Die Antragstellerin bestreitet vehement, dass es keinen seriösen Markt für Silbergranulat
gebe. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, wann der Erwerb von Edelmetall im Rahmen eines
„seriösen Marktes“ stattfindet und wann die Abweichungen vom Üblichen ein solches Ausmaß erreichen,
dass von der Bösgläubigkeit des Erwerbers auszugehen ist, ist bisher nicht ergangen, so dass insoweit
zumindest --was im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung ausreicht-- ernstliche Zweifel bestehen (vgl.
zum Vorsteuerabzug beim Erwerb von Edelmetallen auch FG Berlin -Brandenburg, Beschluss vom 3. April
2011 (Anm. der Dok-Stelle: vermutlich zutreffendes Datum 3. April 2014) 7 V 7027/14, EFG 2014, 1445, im
Ergebnis bestätigt durch BFH-Beschluss vom 12. Februar 2015 V B 160/14, BFH/NV 2015, 861).
44 Im Streitfall wurde zudem die Steuerhinterziehung durch Nichtabführen der Umsatzsteuer nicht vom
Vorlieferanten der Antragstellerin (Y-GmbH) begangen, sondern vom ersten Lieferanten am Beginn der Kette
(sog. Missing Trader). Zwar muss sich das Kennen oder Kennenmüssen der Einbeziehung in eine
Steuerhinterziehung nicht auf den unmittelbaren Vorlieferanten beziehen. Kann man die Bösgläubigkeit des
den Vorsteuerabzug begehrenden Unternehmers nicht schon an der Person des Vorlieferers (z.B.
mangelndes Branchenwissen, fehlende Deutschkenntnisse, unseriöses Erscheinungsbild, nicht bestehender
Unternehmenssitz) festmachen (vgl. dazu z.B. FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Januar 2012 12
V 2793/11, nicht veröffentlicht, juris, zu einem Vorlieferanten, der ohne Deutschkenntnisse als fliegender
Händler ohne eigenes Geschäftslokal große Mengen Gold anbot; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 15.
November 2013 1 K 1766/12, nicht veröffentlicht, juris, unter I.5. der Entscheidungsgründe, zu zwei
Vorlieferanten, die keinerlei Branchenkenntnisse besaßen und von denen einer kein Deutsch sprach),
müssen die vorhandenen Indizien umso überzeugender sein. Im Streitfall lässt insbesondere die
Preisgestaltung nicht mit dem erforderlichen Maß an Überzeugung auf eine Bösgläubigkeit der
Verantwortlichen der Antragstellerin schließen. So fällt der Abschlag vom Börsenpreis umso niedriger aus
und ist damit umso unverdächtiger, je weiter hinten sich der Unternehmer in der Lieferkette befindet. Die
Antragstellerin wird von der Steuerfahndung als vorletztes Glied der betrügerischen Kette (vor der L-GmbH)
eingestuft.
45 Es bestehen darüber hinaus vorliegend einige Anhaltspunkte, die gegen eine Bösgläubigkeit sprechen und
damit ernstliche Zweifel in rechtlicher Hinsicht begründen: Die Antragstellerin hat nach ihrem
unwidersprochenen Vortrag die Einhaltung der steuerlichen Pflichten der Y-GmbH überprüft, indem sie von
deren Steuerberater Auskünfte einholte. Sie hat ein Rechtsgutachten über die von ihr zu beachtenden
Sorgfaltspflichten eingeholt und die darin vorgeschlagenen Maßnahmen umgesetzt. Die Steuerfahndung hat
demgegenüber nicht nachgewiesen, dass dieses Gutachten nur zum Schein, insbesondere zur Vorlage bei
den Finanzbehörden, angefertigt worden ist.
46 Es ist schließlich zu berücksichtigen, dass nach Aktenlage innerhalb der Lieferkette mehrfach der
Vorsteuerabzug versagt wurde (bei der Y-GmbH und deren Vorlieferanten, bei der Antragstellerin und bei
der L-GmbH), während die Ausgangsleistungen jeweils unverändert besteuert werden. Dadurch wird das an
sich berechtigte Anliegen, durch die Versagung des Vorsteuerabzugs die Neutralität des Umsatzsteuer in der
unternehmerischen Lieferkette wieder herzustellen, in der Gesamtschau der Lieferkette über das
notwendige Maß hinaus durchgesetzt.
47 4. Die Vollziehung der Bescheide hätte für die Antragstellerin auch eine unbillige Härte zur Folge.
48 Eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte i.S. des § 69 Abs. 2 Satz
2 FGO liegt vor, wenn dem Steuerpflichtigen durch die Vollziehung des angefochtenen Bescheides
wirtschaftliche Nachteile drohen, die durch eine etwaige spätere Rückzahlung der eingezogenen Beträge
nicht ausgeglichen werden oder nur schwer gutzumachen sind, oder wenn die Vollziehung zu einer
Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Steuerpflichtigen führen würde (BFH-Beschluss vom 2. Juni
2005 III S 12/05, BFH/NV 2005, 1834).
49 Davon ist im Streitfall auszugehen, da die Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung zu einer Steuerschuld
von rd. … Mio. EUR einschließlich Zinsen führen würde. Aus den Bilanzen sowie Gewinn- und
Verlustrechnungen der Streitjahre ist ersichtlich, dass die Antragstellerin zur Begleichung dieser
Steuerschuld nicht in der Lage ist. Nach den Feststellungen der Steuerfahndung ist das Geschäft im
Anschluss an die Ermittlungsmaßnahmen weitgehend zum Erliegen gekommen, so dass die Antragstellerin
auch in der Zwischenzeit weder ausreichendes Vermögen noch Einnahmen erwirtschaftet haben wird, um
die Steuern zu bezahlen. Zu berücksichtigen ist hier auch, dass die Antragstellerin weiterhin die
Umsatzsteuer aus dem Weiterverkauf des Silbergranulats schuldet (und bereits bezahlt hat), während der
gesamte Vorsteuerabzug aus dem Erwerb der Ware gestrichen wurde.
50 Allerdings ist selbst die Aussetzung der Vollziehung wegen unbilliger Härte nicht losgelöst von der
Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide möglich. Jedoch verringert sich der anzulegende Maßstab für
die Annahme ernstlicher Zweifel (Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 69 FGO Rz. 342). Die
Vollziehung der angefochtenen Steuerbescheide ist bereits dann auszusetzen, wenn Zweifel an deren
Rechtmäßigkeit nicht ausgeschlossen werden können (BFH-Beschluss vom 26. Oktober 2011 I S 7/11,
BFH/NV 2012, 583). Im Streitfall können jedoch --wie ausgeführt-- Zweifel nicht ausgeschlossen werden.
51 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Beschwerde wird nicht zugelassen, da kein
Beschwerdegrund i.S. des § 128 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 115 Abs. 2 FGO vorliegt.