Urteil des EUGöD vom 21.03.2013

Grundsatz der Gleichbehandlung, Verwaltung, Begründung des Urteils, Gericht Erster Instanz

URTEIL DES GERICHTS FÜR DEN ÖFFENTLICHEN DIENST

DER EUROPÄISCHEN UNION (Zweite Kammer)

21. März 2013(

)

„Öffentlicher Dienst – Allgemeines Auswahlverfahren – Aufhebung der Entscheidung

über die Nichtaufnahme in die Reserveliste – Durchführung der rechtskräftigen

Entscheidung – Grundsatz der Gesetzmäßigkeit – Einrede der Rechtswidrigkeit

gegen die Entscheidung, ein Auswahlverfahren wiederzueröffnen“

In der Rechtssache F‑94/11

betreffend eine Klage nach Art. 270 AEUV, der gemäß Art. 106a EA auch für den

EAG-Vertrag gilt,

Markus Brune,

Rechtsanwalt H. Mannes,

Kläger,

gegen

Europäische Kommission,

Bevollmächtigte,

Beklagte,

erlässt

DAS GERICHT FÜR DEN ÖFFENTLICHEN DIENST

(Zweite Kammer)

unter Mitwirkung der Präsidentin M. I. Rofes i Pujol, der Richterin I. Boruta

(Berichterstatterin) und des Richters K. Bradley,

Kanzlerin: W. Hakenberg,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 11.

September 2012

folgendes

Urteil

Mit Klageschrift, die am 23. September 2011 bei der Kanzlei des Gerichts

eingegangen ist, hat Herr Brune die vorliegende Klage erhoben, mit der er in erster

Linie die Aufhebung der ihm mit Schreiben des Vorsitzenden des

Prüfungsausschusses vom 11. Februar 2011 mitgeteilten Entscheidung, ihn nicht in

die Reserveliste des allgemeinen Auswahlverfahrens EPSO/AD/26/05

aufzunehmen, beantragt.

Rechtlicher Rahmen

Bestimmungen über das EPSO

Der Beschluss 2002/620/EG des Europäischen Parlaments, des Rates, der

Kommission, des Gerichtshofs, des Rechnungshofs, des Wirtschafts- und

Sozialausschusses, des Ausschusses der Regionen und des Europäischen

Bürgerbeauftragten vom 25. Juli 2002 über die Errichtung des Amtes für

Personalauswahl der Europäischen Gemeinschaften (EPSO) (ABl. L 197, S. 53)

bestimmt:

„Artikel 2

Befugnisse

(1) Das [EPSO] übt die Befugnisse der Personalauswahl aus, die gemäß

Artikel 30 Absatz 1 des Statuts [der Beamten der Europäischen Union] sowie

Anhang III [dieses] Statuts den Anstellungsbehörden der Organe, die den

vorliegenden Beschluss unterzeichnet haben, übertragen worden sind. Nur in

Ausnahmefällen können die Organe mit Zustimmung des [EPSO] ihre eigenen

allgemeinen Auswahlverfahren für spezifische Anforderungen in hochspezialisierten

Fachbereichen durchführen.

…

Artikel 4

Anträge und Beschwerden, Klagen

Anträge und Beschwerden im Zusammenhang mit der Ausübung der gemäß

Artikel 2 Absätze 1 und 2 übertragenen Befugnisse sind gemäß Artikel 91a des

Statuts [der Beamten der Europäischen Union] an das [EPSO] zu richten. Jede

Klage aus diesem Bereich ist gegen die Kommission zu richten.“

Art. 1 des Beschlusses 2002/621/EG der Generalsekretäre des Europäischen

Parlaments, des Rates, der Kommission, des Kanzlers des Gerichtshofes, der

Generalsekretäre des Rechnungshofes, des Wirtschafts- und Sozialausschusses,

des Ausschusses der Regionen und des Vertreters des Bürgerbeauftragten vom 25.

Juli 2002 über die Organisation und den Betrieb des EPSO (ABl. L 197, S. 56) sieht

vor:

„Aufgaben des Amtes

(1) Das [EPSO] hat die Aufgabe, unter optimalen fachlichen und finanziellen

Rahmenbedingungen allgemeine Auswahlverfahren für Beamtinnen und Beamte zur

Einstellung bei den Organen [der Europäischen Union] durchzuführen. Das [EPSO]

stellt Eignungslisten auf, die es den Organen ermöglichen, hoch qualifizierte

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einzustellen, die ihren Anforderungen entsprechen.

(2) Im Einzelnen hat das [EPSO] folgende Aufgaben:

a) auf Antrag eines Organs Durchführung allgemeiner Auswahlverfahren zwecks

Erstellung von Verzeichnissen von Bewerberinnen und Bewerbern, die für eine

Einstellung als Beamte geeignet sind. Die Durchführung der Auswahlverfahren

erfolgt gemäß dem Statut nach den gemäß Artikel 6 Buchstabe c) festgelegten

harmonisierten Kriterien und nach Maßgabe des vom Leitungsausschuss

festgelegten Arbeitsprogramms;

…“

Bestimmungen in Bezug auf allgemeine Auswahlverfahren

Art. 27 Abs. 1 des Statuts der Beamten der Europäischen Union (im Folgenden:

Statut) lautet:

„Bei der Einstellung ist anzustreben, dem Organ die Mitarbeit von Beamten zu

sichern, die in Bezug auf Befähigung, Leistung und Integrität höchsten Ansprüchen

genügen; sie sind unter den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Union auf

möglichst breiter geografischer Grundlage auszuwählen.“

In Art. 29 Abs. 1 des Statuts heißt es:

„Bei der Besetzung von Planstellen eines Organs [eröffnet] die

Anstellungsbehörde … das Auswahlverfahren auf Grund von

Befähigungsnachweisen oder Prüfungen oder auf Grund von

Befähigungsnachweisen und Prüfungen. …“

Art. 30 Abs. 1 des Statuts bestimmt:

„Für jedes Auswahlverfahren bestellt die Anstellungsbehörde einen

Prüfungsausschuss. Dieser stellt ein Verzeichnis der geeigneten Bewerber auf.“

Nach Art. 1 des Anhangs III („Auswahlverfahren“) des Statuts wird die

Stellenausschreibung von der Anstellungsbehörde nach Anhörung des Paritätischen

Ausschusses angeordnet und sind darin u. a. das Verfahren und die Art der

Prüfungen anzugeben.

Art. 7 des Anhangs III des Statuts sieht vor:

„(1) Die Organe beauftragen nach Stellungnahme des Statutsbeirats das

[EPSO], die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um zu gewährleisten, dass in

den Ausleseverfahren für Beamte der Union sowie bei der Beurteilung und in den

Prüfungsverfahren gemäß den Artikeln 45 und 45a des Statuts einheitliche Kriterien

angewandt werden.

(2) Das [EPSO] hat folgende Aufgaben:

a) es führt auf Antrag einzelner Organe allgemeine Auswahlverfahren durch;

b) es leistet auf Antrag eines einzelnen Organs die technische Unterstützung bei

der Durchführung interner Auswahlverfahren, die das Organ selbst organisiert;

c) es legt den Inhalt aller von den Organen durchgeführten Prüfungen fest, um

sicherzustellen, dass die Anforderungen nach Artikel 45a Absatz 1

Buchstabe c) des Statuts auf einheitliche und kohärente Weise erfüllt werden;

d) es trägt die allgemeine Verantwortung für die Definition der sprachlichen

Fähigkeiten der Beamten und die Durchführung der Beurteilung dieser

Fähigkeiten, um sicherzustellen, dass die Anforderungen von Artikel 45

Absatz 2 des Statuts auf einheitliche und kohärente Weise erfüllt werden.

…“

Andere einschlägige Bestimmungen oder Texte

Art. 266 Abs. 1 AEUV lautet:

„Die Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen, denen das für nichtig erklärte

Handeln zur Last fällt oder deren Untätigkeit als vertragswidrig erklärt worden ist,

haben die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union

ergebenden Maßnahmen zu ergreifen.“

Das allgemeine Auswahlverfahren EPSO/AD/26/05 zur Bildung einer Reserveliste

von 180 Beamtinnen und Beamten der Funktionsgruppe AD (AD 5) im Sachgebiet

Recht (im Folgenden: Auswahlverfahren) wurde durch Bekanntmachung im

Amtsblatt der Europäischen Union vom 20. Juli 2005 (C 178 A, S. 3, im Folgenden:

Bekanntmachung des Auswahlverfahrens) veröffentlicht. Diese Bekanntmachung

enthält in Titel B („Verfahren“) folgende Regelungen für die mündliche Prüfung:

„Mündliche Prüfung – Bewertung

e) In der Hauptsprache der Bewerberin oder des Bewerbers geführtes Gespräch

mit dem Prüfungsausschuss, bei dem deren bzw. dessen Eignung für die in

Titel A Punkt I genannten Aufgaben beurteilt wird. Gegenstand dieses

Gesprächs sind vor allem das einschlägige Sachwissen und die Kenntnis der

Europäischen Union, ihrer Organe und der Bereiche ihrer Politik. Geprüft wird

auch die Beherrschung der zweiten Sprache. Außerdem soll anhand des

Gesprächs die Fähigkeit beurteilt werden, sich auf ein multikulturelles

Arbeitsumfeld im europäischen öffentlichen Dienst einzustellen.

Diese Prüfung wird mit 0 bis 50 Punkten bewertet (erforderliche

Mindestpunktzahl: 25).“

Sachverhalt

Der Kläger nahm als Bewerber am Auswahlverfahren teil, wurde aber mit

Entscheidung vom 10. Mai 2007 nach Abschluss der Prüfungen nicht in die

Reserveliste aufgenommen, da er bei der mündlichen Prüfung eine Punktzahl von

20,5/50 erhalten hatte, während die verlangte Mindestpunktzahl bei 25 lag.

Am 31. Mai 2007 legte der Kläger nach Art. 90 Abs. 2 des Statuts Beschwerde

ein. Nach deren Zurückweisung erhob er Klage auf Aufhebung der Entscheidung, ihn

nicht in die Reserveliste aufzunehmen, die unter dem Aktenzeichen F‑5/08 in das

Mit Urteil vom 29. September 2010, Brune/Kommission (F‑5/08, im Folgenden:

Urteil Brune), hob das Gericht die Entscheidung vom 10. Mai 2007, den Kläger nicht

in die Reserveliste des Auswahlverfahrens aufzunehmen, wegen Verletzung

wesentlicher Formvorschriften mit der Begründung auf, dass mit dieser

Entscheidung gegen die Grundsätze der Objektivität der Bewertungen und der

Gleichbehandlung verstoßen worden sei, da die Zusammensetzung des

Prüfungsausschusses für das Auswahlverfahren erheblich geschwankt habe und

daher die Bewertungskriterien nicht einheitlich und kohärent auf alle Bewerber

hätten angewandt werden können.

In Durchführung des Urteils Brune teilte der Vorsitzende des

Prüfungsausschusses für das Auswahlverfahren dem Kläger mit Schreiben vom 26.

November 2010 mit, dass das EPSO und der Prüfungsausschuss das

Auswahlverfahren wiedereröffnet hätten und ihn aufforderten, die mündliche Prüfung

erneut abzulegen (im Folgenden: Entscheidung, das Auswahlverfahren

wiederzueröffnen). Der Vorsitzende wies ihn darauf hin, dass die mündliche Prüfung

wahrscheinlich am 4. Februar 2011 stattfinden werde, und ersuchte ihn, seine

Teilnahme zu bestätigen.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2010 antwortete der Kläger, dass eine neue

einzelne Prüfung seiner Ansicht nach weder die im Urteil Brune festgestellte

Instabilität des Prüfungsausschusses heilen könne noch im Nachhinein eine

vergleichende Auswahl der besten Bewerber ermögliche. Anstelle einer neuen

mündlichen Prüfung schlug der Kläger vor, unmittelbar in die Reserveliste

aufgenommen zu werden. Gleichwohl erklärte er sich auch bereit, andere Lösungen

zu erörtern, und forderte das EPSO auf, ihm bis zum 31. Januar 2011 Vorschläge

zu unterbreiten.

Mit Schreiben vom 11. Januar 2011 antwortete das EPSO dem Kläger, dass es

den Bestimmungen der Bekanntmachung des Auswahlverfahrens zuwiderliefe, wenn

er in die Reserveliste aufgenommen würde, ohne erfolgreich an der mündlichen

Prüfung teilgenommen zu haben, und dass die Durchführung einer neuen

mündlichen Prüfung als gerechte Lösung anzusehen sei. Das EPSO bat den Kläger

auch, seine Teilnahme an der für den 4. Februar 2011 vorgesehenen neuen

mündlichen Prüfung zu bestätigen.

Mit Schreiben vom 14. Januar 2011, das das EPSO im Namen des Vorsitzenden

des Prüfungsausschusses an den Kläger richtete, wurden ihm Ort und Zeit der

mündlichen Prüfung mit der Bitte mitgeteilt, seine Teilnahme bis zum 1. Februar

2011 zu bestätigen.

Mit Schreiben vom 31. Januar 2011 teilte der Kläger seine Bereitschaft mit, einen

Dialog über eine angemessene Umsetzung des Urteils Brune zu führen und sich

hierzu am 4. Februar 2011 nach Brüssel (Belgien) zu begeben. Der Kläger lehnte es

jedoch ab, an diesem Tag eine neue mündliche Prüfung abzulegen, weil er die

Organisation der Prüfung für rechtswidrig und den Prüfungsausschuss für befangen

erachtete.

Mit Schreiben vom 1. Februar 2011, das beim Kläger am 3. Februar 2011 per E-

Mail einging, antwortete das EPSO dem Kläger, dass es ihm untersagt sei, sich

persönlich an den Prüfungsausschuss zu wenden, und dass er vom

Auswahlverfahren ausgeschlossen würde, sollte er die Durchführung des Urteils

Brune mit dem Prüfungsausschuss diskutieren. Zugleich wurde der Kläger gebeten,

seine Teilnahme an der mündlichen Prüfung am 4. Februar 2011 zu bestätigen.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2011, das an eine andere Bewerberin gerichtet war,

die ebenfalls aufgefordert wurde, die mündliche Prüfung zu wiederholen, nachdem

das Gericht die Entscheidung, sie nicht in die Reserveliste aufzunehmen,

aufgehoben hatte (vgl. Urteil des Gerichts vom 29. September 2010,

Honnefelder/Kommission, F‑41/08), übermittelte das EPSO an diese andere

Bewerberin auf deren Antrag hin zusätzliche Informationen über den Ablauf der

mündlichen Prüfung. Nach Angaben des Klägers, der zu einem unbestimmten

Zeitpunkt Kenntnis von diesem Schreiben hatte, hat ihm das EPSO kein

entsprechendes Schreiben geschickt.

Am 4. Februar 2011 erschien der Kläger nicht zur mündlichen Prüfung.

Mit Schreiben vom 11. Februar 2011 teilte das EPSO dem Kläger im Namen des

Vorsitzenden des Prüfungsausschusses mit, dass er aufgrund seiner Abwesenheit

bei der mündlichen Prüfung nicht in die Reserveliste aufgenommen werden könne

(im Folgenden: Entscheidung vom 11. Februar 2011).

Mit Schreiben vom 14. April 2011 legte der Kläger Beschwerde nach Art. 90

Abs. 2 des Statuts ein, die sich formal gegen die Entscheidung vom 11. Februar

2011 und gegen das Schreiben vom 14. Januar 2011 richtete, mit dem er zur

mündlichen Prüfung geladen worden war.

Mit Entscheidung vom 12. August 2011 wies das EPSO die Beschwerde des

Klägers zurück.

Anträge der Parteien

Der Kläger beantragt im Wesentlichen,

– die Entscheidung der Beklagten vom 11. Februar 2011 und ihre Entscheidung

vom 12. August 2011 über die Zurückweisung der Beschwerde aufzuheben;

– die Ladung vom 14. Januar 2011 zur mündlichen Prüfung für rechtswidrig zu

erklären;

– festzustellen, dass eine ausschließliche Wiederholung seiner Prüfung nicht

geeignet ist, die mit dem Urteil Brune festgestellten grundsätzlichen

Verfahrensfehler zu heilen;

– festzustellen, dass die Beklagte befugt ist, den Kläger auch ohne

Wiederholung der Prüfung in die Reserveliste aufzunehmen;

– festzustellen, dass die Beklagte den durch Zeitablauf entstandenen Nachteil

des Klägers in angemessener Weise zu kompensieren und jegliche

Diskriminierung im Vergleich zu den erfolgreichen Bewerbern zu vermeiden

hat;

– der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen;

– vorsorglich den Erlass eines Versäumnisurteils.

Die Kommission beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– dem Kläger die Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

Zum Gegenstand und zur Zulässigkeit der Anträge

Nach Ansicht der Kommission ist jeder dieser Klageanträge unzulässig. Erstens

seien die Anträge, die gegen die im Schreiben an den Kläger vom 11. Februar 2011

enthaltene Entscheidung gerichtet seien, unzulässig, da dieses Schreiben in

Wirklichkeit keine Entscheidung enthalte, die mit einer Klage anfechtbar sei. Denn

dieses Schreiben beschränke sich darauf, etwas festzustellen, was eine bloße

Folge der Bekanntmachung des Auswahlverfahrens sei, nämlich dass der Kläger

nicht in die Reserveliste aufgenommen werden könne, weil er nicht zur mündlichen

Prüfung erschienen sei. Der Kläger hätte die im Schreiben vom 26. November 2010

enthaltene Entscheidung, das Auswahlverfahren wiederzueröffnen, anfechten

müssen, denn wie im Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 8. September

2011, Pachtitis/Kommission (F‑51/11 R), im Verfahren des vorläufigen

Rechtsschutzes festgestellt worden sei, stelle eine solche Entscheidung eine die

betroffenen Personen beschwerende Maßnahme dar.

Würde davon ausgegangen, dass das Schreiben vom 11. Februar 2011 eine

solche Entscheidung enthalte, seien die Anträge des Klägers auf Aufhebung dieser

Entscheidung jedenfalls deshalb unzulässig, weil er durch diese Entscheidung nicht

beschwert sei. Der Kläger habe kein Rechtsschutzbedürfnis, die Aufhebung einer

solchen Entscheidung zu verlangen, da er davon keinerlei Vorteil hätte. Wenn

nämlich wie in seinem Fall ein Bewerber zu einer Prüfung nicht erscheine und der

Prüfungsausschuss aus diesem Grund entscheide, ihn nicht in die Reserveliste

aufzunehmen, könnte der Bewerber ausschließlich dann die Aufhebung der

Entscheidung des Prüfungsausschusses erwirken, wenn er nachweisen könnte,

dass er in Wirklichkeit bei der fraglichen Prüfung anwesend gewesen sei.

In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission auch vorgetragen, dass der

Kläger die Rechtswidrigkeit der ihm mit Schreiben vom 26. November 2010

mitgeteilten Entscheidung, das Auswahlverfahren wiederzueröffnen, nicht mehr

einwenden könne, da er diese Entscheidung nicht fristgerecht angefochten habe.

Der Präsident des Gerichts habe bereits im Beschluss Pachtitis/Kommission in

diesem Sinne entschieden.

Zweitens sei der gegen das Schreiben vom 14. Januar 2011, mit dem er zu einer

mündlichen Wiederholungsprüfung geladen worden sei, gerichtete Antrag ebenfalls

unzulässig, da dieses Schreiben den Kläger nicht beschwere, sondern ihn lediglich

über die Durchführungsmodalitäten dieser neuen Prüfung informiere.

Drittens behauptet die Kommission, dass der Antrag auf Aufhebung der

Entscheidung vom 12. August 2011, mit der die Beschwerde des Klägers

zurückgewiesen worden sei, nur die Wirkung hätte, das Gericht mit den

Rechtsakten zu befassen, gegen die die Beschwerde erhoben worden sei, nämlich

die Entscheidung vom 11. Februar 2011 und das Schreiben vom 14. Januar 2011

über die Ladung zu einer neuen mündlichen Prüfung. Folglich habe dieser Antrag

keinen eigenständigen Gehalt.

Viertens seien die Anträge auf Feststellung, dass eine ausschließliche

Wiederholung der Prüfung des Klägers nicht geeignet ist, die im Urteil Brune

festgestellten grundsätzlichen Verfahrensfehler zu heilen, auf Feststellung, dass die

Beklagte befugt ist, den Kläger auch ohne Wiederholung der Prüfung in die

Reserveliste aufzunehmen, und auf Feststellung, dass die Beklagte den durch

Zeitablauf entstandenen Nachteil des Klägers in angemessener Weise zu

kompensieren und jegliche Diskriminierung im Vergleich zu den erfolgreichen

Bewerbern zu vermeiden hat, unzulässig, da das Gericht den Organen keine

Handlungsanweisungen erteilen könne.

In Anbetracht dessen sei kein Antrag des Klägers zulässig, weshalb die Klage

insgesamt unzulässig sei.

Dazu stellt das Gericht erstens fest, dass der Antrag in Bezug auf die

Entscheidung vom 11. Februar 2011 zulässig ist, da das Schreiben, mit dem der

Kläger darüber informiert wurde, die Entscheidung vom 11. Februar 2011

formalisiert hat. Zwar war der Prüfungsausschuss bei dieser Entscheidung

gebunden, da er den Kläger aufgrund seines Nichterscheinens zur mündlichen

Prüfung nicht in die Reserveliste aufnehmen konnte, ohne gegen die

Bekanntmachung des Auswahlverfahrens zu verstoßen, doch hat diese

Entscheidung die rechtliche Lage des Klägers verändert. Jede Entscheidung, die die

Rechtsstellung einer Person verändert, stellt aber eine sie beschwerende

Maßnahme dar (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 15. September 2011,

Galan Girodit/HABM, F‑7/10, Randnr. 40). Demnach konnte der Kläger die

Aufhebung der Entscheidung vom 11. Februar 2011 beantragen.

Im Übrigen hat der Kläger entgegen dem Vorbringen der Kommission sehr wohl

ein Interesse an der Aufhebung der Entscheidung vom 11. Februar 2011. Gegen

eine gebundene Entscheidung der Verwaltung können nämlich nicht nur alle

Klagegründe geltend gemacht werden, mit denen bestritten wird, dass die

tatsächlichen Umstände vorlagen, die die Verwaltung zum Erlass einer bestimmten

Entscheidung verpflichten, sondern auch alle anderen Klagegründe, mit denen

inzident die Rechtmäßigkeit oder die Anwendbarkeit der Bestimmungen, die die

Verwaltung in ihrer Entscheidung binden, in Frage gestellt wird. Wenn daher im

vorliegenden Fall solchen Klagegründen stattgegeben und die Entscheidung vom 11.

Februar 2011 aufgehoben werden sollte, könnte die Verwaltung, die infolgedessen in

ihrer Entscheidung nicht mehr gebunden wäre, in Durchführung des Urteils Brune

eine neue Entscheidung erlassen, die nicht zwangsläufig mit derjenigen vom 11.

Februar 2011 identisch wäre.

Sodann bestreitet der Kläger zwar nicht, dass er nicht zur mündlichen

Wiederholungsprüfung am 4. Februar 2011 erschienen ist, die für ihn organisiert

wurde; er rügt jedoch im Wege der Einrede die Rechtswidrigkeit der Entscheidung

über die Wiedereröffnung des Auswahlverfahrens. Sollte aber einem der

Klagegründe, auf die der Kläger die Rechtswidrigkeitseinrede stützt, stattgegeben

und folglich die Entscheidung vom 11. Februar 2011 aufgehoben werden, ist nicht

sicher, dass der Prüfungsausschuss für das Auswahlverfahren die gleiche

Entscheidung träfe wie diejenige, die aufgehoben wurde. Nach ständiger

Rechtsprechung hat aber eine Person ein bestehendes und gegenwärtiges,

hinreichend qualifiziertes Interesse daran, die Aufhebung eines Rechtsakts zu

verlangen, wenn ihr dieser Antrag auf Aufhebung im Ergebnis einen Vorteil

verschaffen kann (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts erster Instanz vom 29.

November 2006, Agne-Dapper u. a./Kommission u. a., T‑35/05, T‑61/05, T‑107/05,

T‑108/05 und T‑139/05, Randnr. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Dem Kläger kann auch nicht vorgeworfen werden, die Entscheidung über die

Wiedereröffnung des Auswahlverfahrens, die ihm mit Schreiben vom 26. November

2010 mitgeteilt wurde, nicht innerhalb der in den Art. 90 und 91 des Statuts

vorgesehenen Fristen angefochten zu haben. Eine Entscheidung, die den Bewerber,

der zu Unrecht von einem Auswahlverfahren ausgeschlossen wurde, darauf

hinweist, dass das Auswahlverfahren wiedereröffnet ist, und die mit dieser

Wiederholung des Auswahlverfahrens unmittelbar zusammenhängenden Modalitäten

angibt, ist keine beschwerende Maßnahme, sondern eine Maßnahme zur

Vorbereitung der am Ende des Verfahrens zu treffenden Entscheidung, ob der

Bewerber in die Reserveliste des Auswahlverfahrens aufgenommen wird (Urteil des

Gerichts erster Instanz vom 15. Juli 1993, Camara Alloisio u. a./Kommission,

T‑17/90, T‑28/91 und T‑17/92, Randnr. 42). Demnach kann der betreffende

Bewerber nicht unmittelbar Klage gegen diese vorbereitende Entscheidung erheben,

sondern diese nur im Rahmen einer Klage gegen die Entscheidung, ihn nicht in die

Reserveliste aufzunehmen, im Wege der Einrede anfechten.

Zu der im Beschluss Pachtitis/Kommission getroffenen Entscheidung ist darauf

hinzuweisen, dass ein Beschluss über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes,

wie im Übrigen aus Art. 105 Abs. 4 der Verfahrensordnung hervorgeht, dem

Standpunkt des Gerichts nicht vorgreift. Mit der im Urteil Camara Alloisio

u. a./Kommission entwickelten Lösung wird auf den speziellen Kontext der

Wiedereröffnung eines Auswahlverfahrens die ständige Rechtsprechung übertragen,

wonach ein Kläger berechtigt ist, Unregelmäßigkeiten betreffend die

Durchführungsmodalitäten des Auswahlverfahrens im Rahmen einer Klage gegen

die individuelle Entscheidung, mit der seine Bewerbung zurückgewiesen wird,

geltend zu machen, und zwar ohne dass ihm entgegengehalten werden könnte,

gegen die Entscheidung, mit der die Durchführungsmodalitäten des

Auswahlverfahrens festgelegt werden, weder fristgemäß Beschwerde noch

fristgemäß Klage erhoben zu haben (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil des

Gerichtshofs vom 11. August 1995, Kommission/Noonan, C‑448/93 P, Randnrn. 17

bis 19).

Was zweitens den Antrag des Klägers auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der

Ladung vom 14. Januar 2011 zur mündlichen Prüfung betrifft, ist in Anbetracht der

Entscheidung im Urteil Camara Alloisio u. a./Kommission festzustellen, dass dieser

Antrag unzulässig ist, weil er gegen eine Maßnahme zur Vorbereitung der

endgültigen Entscheidung über die Aufnahme in die Reserveliste gerichtet ist.

Drittens ist in Bezug auf den gegen die Entscheidung vom 12. August 2011 über

die Zurückweisung der Beschwerde des Klägers gerichteten Antrag darauf

hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung Aufhebungsanträge, selbst wenn

sie formal gegen die Zurückweisung der Beschwerde gerichtet sind, bewirken, dass

das Gericht mit der Maßnahme befasst wird, gegen die Beschwerde erhoben wurde,

es sei denn, die Entscheidung über die Zurückweisung der Beschwerde hat eine

andere Tragweite als die Maßnahmen, gegen die sich die Beschwerde richtet, was

insbesondere der Fall ist, wenn sie die ursprüngliche Entscheidung ändert oder eine

Überprüfung der Lage des Klägers aufgrund neuer rechtlicher oder tatsächlicher

Umstände enthält, die berücksichtigt worden wären, wenn sie vor Erlass der

ursprünglichen Entscheidung eingetreten oder der zuständigen Behörde bekannt

gewesen wären (Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 21. September

2011, Adjemian u. a./Kommission, T‑325/09 P, Randnr. 32 und die dort angeführte

Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass – wie in Randnr. 23 des vorliegenden

Urteils ausgeführt – der Kläger in seiner Beschwerde vom 14. April 2011 die

Aufhebung der Entscheidung vom 11. Februar 2011 und des Schreibens vom 14.

Januar 2011, mit dem er zur mündlichen Prüfung geladen wurde, beantragt hat;

auch in seiner Klageschrift hat er die Aufhebung dieser Rechtsakte beantragt. Aus

der Akte geht aber nicht hervor, dass die Entscheidung vom 12. August 2011 über

die Zurückweisung der Beschwerde des Klägers eine Überprüfung seiner Lage

aufgrund neuer rechtlicher oder tatsächlicher Umstände enthält, die nach Erlass

dieser Rechtsakte eingetreten sind, oder dass sie diese Rechtsakte ändert. Unter

diesen Umständen ist festzustellen, dass – wie die Kommission geltend gemacht

hat – die Entscheidung vom 12. August 2011 über die Zurückweisung der

Beschwerde des Klägers keinen eigenständigen Gehalt hat.

Viertens ist zu den Anträgen auf Feststellung, dass eine Wiederholung der

mündlichen Prüfung des Klägers nicht geeignet ist, die im Urteil Brune festgestellten

grundsätzlichen Verfahrensfehler zu heilen, und dass die Kommission befugt ist,

den Kläger auch ohne Wiederholung der Prüfung in die Reserveliste aufzunehmen,

darauf hinzuweisen, dass es dem Gericht nicht zusteht, zusätzlich zu der in

Art. 266 AEUV enthaltenen allgemeinen Verpflichtung des Organs, das den

aufgehobenen Rechtsakt erlassen hat, die sich aus dem aufhebenden Urteil

ergebenden erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, Anordnungen an ein

Unionsorgan zu richten oder Grundsatzerklärungen abzugeben oder grundsätzliche

Feststellungen zu treffen (vgl. u. a. Urteil des Gerichts vom 25. Februar 2010,

Pleijte/Kommission, F‑91/08, Randnr. 29). Daher sind diese Anträge als unzulässig

zurückzuweisen.

Zum Antrag auf Feststellung, dass die Kommission den durch Zeitablauf

entstandenen Nachteil des Klägers in angemessener Weise zu kompensieren und

jegliche Diskriminierung im Vergleich zu den erfolgreichen Bewerbern zu vermeiden

hat, ist festzustellen, dass der Kläger auf eine Frage des Gerichts nach der

Tragweite dieses Antrags in der mündlichen Verhandlung schließlich erklärt hat,

dass der Antrag darauf abziele, dass das Gericht Hinweise gebe, um eine wirksame

Durchführung des Urteils Brune zu gewährleisten. Infolgedessen ist dieser Antrag

als unzulässig zurückzuweisen, da – wie bereits in der vorstehenden Randnummer

ausgeführt wurde – es dem Gericht nicht zusteht, Anordnungen an ein Unionsorgan

zu richten oder Grundsatzerklärungen abzugeben oder grundsätzliche

Feststellungen zu treffen.

Der vorsorglich gestellte Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ist

zurückzuweisen, da die Kommission die Klage form- und fristgerecht beantwortet

hat.

Nach alledem ist nur über den Antrag auf Aufhebung der Entscheidung vom 11.

Februar 2011 zu befinden.

Zur Begründetheit des Antrags auf Aufhebung der Entscheidung vom 11. Februar

2011

Der Kläger hat zur Stützung seines Antrags auf Aufhebung der Entscheidung vom

11. Februar 2011 formal fünf Klagegründe geltend gemacht:

– Verletzung der Verpflichtung aus Art. 266 AEUV zur Umsetzung des Urteils

Brune durch Missachtung der Urteilsbegründung in dieser Rechtssache und

Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Objektivität der

Bewertungen;

– Verstoß gegen Grundsätze der ständigen Rechtsprechung;

– Verletzung des Anspruchs des Klägers auf eine ermessensfehlerfreie

Entscheidung bei der Auswahl geeigneter Abhilfemaßnahmen;

– erneute Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch die

Verpflichtung des Klägers, sich einer weiteren Prüfung zu unterziehen;

– hilfsweise: Verstoß gegen Verfahrensgrundsätze bei der Vorbereitung und

Durchführung der Wiederholungsprüfung am 4. Februar 2011.

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger einen sechsten Klagegrund geltend

gemacht, nämlich die Verletzung der Transparenzpflicht, da das EPSO und der

Prüfungsausschuss ihm nicht die Gründe für die Wiedereröffnung des

Auswahlverfahrens erläutert hätten.

Zu den ersten vier Aufhebungsgründen

– Vorbringen der Parteien

Der Kläger trägt im Wesentlichen vor, dass die Durchführung einer mündlichen

Wiederholungsprüfung keine Maßnahme zur ordnungsgemäßen Umsetzung des

Urteils Brune sei.

Er stützt seine Ansicht auf die Feststellung des Unionsgerichts im Urteil Brune,

dass sämtliche mündlichen Prüfungen der Bewerber fehlerhaft gewesen seien, da

die übermäßige Fluktuation in der Zusammensetzung des Prüfungsausschusses

während der mündlichen Prüfungen es diesem nicht ermöglicht habe, die Bewerber

miteinander zu vergleichen, was einen Verstoß gegen die Grundsätze der

Gleichbehandlung und der Objektivität der Bewertungen zur Folge gehabt habe. Da

somit die mündlichen Prüfungen aller Bewerber von einem solchen Fehler betroffen

seien, weise die Durchführung einer mündlichen Wiederholungsprüfung

ausschließlich für den Kläger und die andere Bewerberin, deren ursprüngliche

Prüfung aufgehoben worden sei, zwangsläufig den gleichen Fehler auf, der im Urteil

Brune festgestellt worden sei.

Die Durchführung dieser mündlichen Wiederholungsprüfung verstoße umso mehr

gegen den Grundsatz einer vergleichenden Prüfung der Bewerber, als die Mitglieder

des Prüfungsausschusses sich mehrere Jahre nach den mündlichen Prüfungen

nicht an die Leistungen der anderen Bewerber erinnern und daher deren Leistungen

nicht mit denjenigen des Klägers vergleichen könnten. Die Kommission könne nicht

behaupten, es sei vorgesehen, dass der Prüfungsausschuss die Leistungen des

Klägers nach denselben Bewertungsmodalitäten beurteile wie denjenigen, die bei

den anderen Bewerbern angewandt worden seien, denn dies hätte vorausgesetzt,

dass der Prüfungsausschuss vor Beginn der mündlichen Prüfung im Jahr 2007

solche Bewertungsmodalitäten festgelegt hätte. In der mündlichen Verhandlung in

der Rechtssache, in der das Urteil Brune ergangen sei, habe der Vertreter der

Kommission aber eingeräumt, nicht bestätigen zu können, dass es

Bewertungsmodalitäten gebe, die vom Prüfungsausschuss vor den mündlichen

Prüfungen festgelegt worden seien.

Jedenfalls habe das Gericht erster Instanz in zwei Urteilen vom 8. Juni 2006,

Pérez-Díaz/Kommission (T‑156/03) und Bachotet/Kommission (T‑400/03),

entschieden, dass, wenn die Verdienste der Bewerber vom Prüfungsausschuss für

ein Auswahlverfahren aufgrund der übermäßigen Fluktuation in der

Zusammensetzung des Prüfungsausschusses nicht in zweckdienlicher Weise

hätten verglichen werden können, die Durchführung einer mündlichen

Wiederholungsprüfung für einen der Bewerber die fehlende vergleichende Prüfung

sämtlicher Bewerber nicht wettmachen könne.

Außerdem verstoße es gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, dass er als

einziger die mündliche Prüfung wiederholen müsse, obwohl die mündlichen

Prüfungen aller Bewerber von Unregelmäßigkeiten geprägt gewesen seien.

Die Durchführung einer mündlichen Wiederholungsprüfung ausschließlich für den

Kläger sei auch rechtswidrig, weil der Prüfungsausschuss bei der im Jahr 2007

durchgeführten Prüfung die Bewerber bestimmter Staatsangehörigkeiten bevorzugt

habe. Der Prüfungsausschuss für das Auswahlverfahren habe nämlich – bis auf ein

Mitglied – ausschließlich aus italienischen oder spanischen Staatsangehörigen

bestanden. 96 % der Bewerber italienischer Staatsangehörigkeit, die die mündliche

Prüfung bestanden hätten, hätten mehr als die erforderliche Mindestpunktzahl

erreicht, und die Erfolgsquote der Bewerber spanischer Staatsangehörigkeit, die die

mündliche Prüfung bestanden hätten, nämlich 73 %, habe deutlich über dem

Durchschnitt gelegen. Da die gesamten mündlichen Prüfungen aus diesem Grund

ebenfalls fehlerhaft gewesen seien, hätte nur die Aufhebung aller dieser Prüfungen

diesen Fehler beseitigen können.

Mangels Aufhebung der mündlichen Prüfungen aller Bewerber wäre die einzige

Maßnahme zur Durchführung des Urteils Brune, die ohne Missachtung des Gebots

rechtmäßigen Handelns hätte ergriffen werden können, die unmittelbare Aufnahme

des Kläger in die Reserveliste des Auswahlverfahrens gewesen.

Zur Bekräftigung, dass eine solche Maßnahme zur Durchführung des Urteils

Brune möglich gewesen wäre, macht der Kläger darauf aufmerksam, dass er in der

schriftlichen Prüfung eine hohe Punktzahl erreicht habe und dass die Punktzahl der

mündlichen Prüfung nur wenig unter der in der Bekanntmachung des

Auswahlverfahrens festgesetzten Mindestpunktzahl gelegen habe. Alle Bewerber,

die in der mündlichen Prüfung die Mindestpunktzahl erreicht hätten, seien in die

Reserveliste aufgenommen worden. Im Übrigen seien nur 174 Bewerber in die

Reserveliste aufgenommen worden, obwohl die Bekanntmachung vorgesehen habe,

dass 180 Personen aufgenommen werden könnten. Daraus schließt der Kläger,

dass auch er in die Reserveliste aufgenommen worden wäre, wenn seine mündliche

Prüfung nicht fehlerhaft gewesen wäre. Die Kommission könne sich nicht auf das

Interesse der anderen Bewerber am Auswahlverfahren berufen, um die Aufnahme

des Klägers in die Reserveliste zu verweigern, da diejenigen, die in diese nicht

aufgenommen worden seien, mangels Klageerhebung nicht mehr verlangen könnten,

ebenfalls aufgenommen zu werden. Keiner der in die Reserveliste aufgenommenen

Bewerber könne durch die Aufnahme des Klägers in die Reserveliste beeinträchtigt

werden, da die Reserveliste eine geringere Zahl an erfolgreichen Bewerbern als die

nach der Bekanntmachung vorgesehene Höchstzahl enthalte.

Jedenfalls müsse nach der Rechtsprechung die Verwaltung im Fall der Aufhebung

einer Entscheidung über die Nichtaufnahme in eine Reserveliste eine billige Lösung

suchen. Der am 19. Dezember 2010 gestellte Antrag, unmittelbar in die Reserveliste

aufgenommen zu werden, sei jedoch ohne Prüfung dieser Möglichkeit abgelehnt

worden. Außerdem gehe aus der Rechtsprechung ebenfalls hervor, dass die

Verwaltung in einen Dialog mit dem Betroffenen treten müsse, um eine billige

Lösung des Rechtsstreits zu suchen. Im vorliegenden Fall habe die Kommission zu

keiner Zeit versucht, den Dialog mit dem Kläger aufzunehmen, sondern habe im

Gegenteil mit dem sofortigen Ausschluss vom Auswahlverfahren gedroht, wenn er

das Thema seiner unmittelbaren Aufnahme in die Reserveliste beim

Prüfungsausschuss zur Sprache bringe. Daraus schließt der Kläger, dass die

Verwaltung durch die Weigerung, andere Lösungen als die Durchführung einer

mündlichen Wiederholungsprüfung in Betracht zu ziehen, einen Rechtsfehler

begangen habe.

Die Kommission beantragt, die ersten vier Aufhebungsgründe zurückzuweisen.

– Würdigung durch das Gericht

Zunächst ist zu beachten, dass nach einem Aufhebungsurteil das betroffene

Organ gemäß Art. 266 AEUV verpflichtet ist, die erforderlichen Maßnahmen zur

Beseitigung der Wirkungen der festgestellten Rechtsverstöße zu ergreifen, was im

Fall einer bereits vollzogenen Handlung bedeutet, dass der Betroffene wieder in die

Rechtsposition versetzt wird, in der er sich vor dieser Handlung befand (vgl. u. a.

Urteil des Gerichts erster Instanz vom 23. April 2002, Campolargo/Kommission,

T‑372/00, Randnr. 109 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Um seiner Verpflichtung aus Art. 266 AEUV nachzukommen, hat das Organ

konkrete Maßnahmen zu erlassen, mit denen das an der betreffenden Person

begangene Unrecht behoben werden kann. So kann es sich nach der

Rechtsprechung nicht auf praktische Schwierigkeiten berufen, die die Versetzung

des Klägers in die Rechtsposition, in der er sich vor Erlass der aufgehobenen

Maßnahme befand, zur Folge haben kann, um sich dieser Verpflichtung zu

entziehen (Urteil des Gerichts erster Instanz vom 8. Oktober 1992,

Meskens/Parlament, T‑84/91, Randnr. 78). Nur hilfsweise, wenn die Durchführung

des Aufhebungsurteils größeren Hindernissen unterliegt, kann das betroffene Organ

seinen Verpflichtungen nachkommen, indem es eine Entscheidung trifft, die den

Nachteil, der dem Betroffenen durch die aufgehobene Entscheidung entstanden ist,

auf billige Weise ausgleicht (Urteil des Gerichts vom 24. Juni 2008, Andres

u. a./EZB, F‑15/05, Randnr. 132 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Dabei ist es zwar Sache des betreffenden Organs, zu bestimmen, welche

Maßnahmen erforderlich sind, um das Aufhebungsurteil durchzuführen, doch ist das

ihm zur Verfügung stehende Ermessen dadurch begrenzt, dass der Tenor und die

Begründung des Urteils, das es durchzuführen hat, sowie die Bestimmungen des

Unionsrechts zu wahren sind. So hat das beklagte Organ insbesondere zu

verhindern, dass die erlassenen Maßnahmen die gleichen Fehler aufweisen, die im

Aufhebungsurteil festgestellt wurden (Urteil des Gerichts erster Instanz vom 13.

September 2005, Recalde Langarica/Kommission, T‑283/03, Randnrn. 50 und 51).

Im vorliegenden Fall ist im Urteil Brune darauf hingewiesen worden, dass die

Zusammensetzung des Prüfungsausschusses für das Auswahlverfahren im

Prüfungszeitraum erheblich geschwankt hatte, so dass die Mitglieder des

Prüfungsausschusses nur eine sehr partielle vergleichende Beurteilung aller

Leistungen der Bewerber hatten vornehmen können, womit sie gegen die

Grundsätze der Gleichbehandlung und der Objektivität der Bewertungen verstießen.

Da ein Auswahlverfahren im Unterschied zu einer Prüfung auf einer vergleichenden

Beurteilung der Bewerber beruht, war es nämlich dafür, dass über den Kläger wie

über die anderen Bewerber ein objektives Urteil gebildet werden kann, erforderlich,

dass der Prüfungsausschuss für das Auswahlverfahren bei sämtlichen mündlichen

Prüfungen hinreichend beständig bleibt, um in der Lage zu sein, die Leistungen des

Klägers mit denen der anderen zur mündlichen Prüfung zugelassenen Bewerber zu

vergleichen.

Obwohl beim Gericht die Aufhebung der gesamten Reserveliste beantragt worden

war, hat es nicht sämtliche Ergebnisse des Auswahlverfahrens aufgehoben,

sondern nur die Entscheidung, den Kläger nicht in die Reserveliste des

Auswahlverfahrens aufzunehmen, weil „die Aufhebung sämtlicher Ergebnisse eines

Auswahlverfahrens grundsätzlich eine überzogene Sanktion für den begangenen

Rechtsverstoß darstellen würde, und zwar unabhängig von der Art des Verstoßes

und des Umfangs seiner Auswirkungen auf die Ergebnisse des Auswahlverfahrens“

(Urteil Brune, Randnr. 18). Wie überdies die Kommission in ihren Schriftsätzen

einräumt, konnte der im Urteil Brune festgestellte Fehler nicht durch Veranstaltung

einer mündlichen Wiederholungsprüfung nur für den Kläger und die andere

Bewerberin, deren ursprüngliche Prüfung aufgehoben wurde, beseitigt werden. Da

nämlich keines der Mitglieder des Prüfungsausschusses einer ausreichenden

Anzahl an mündlichen Prüfungen beigewohnt hatte, um in der Lage zu sein, die

Leistungen des Klägers bei dieser mündlichen Wiederholungsprüfung mit denen der

anderen Bewerber bei deren eigenen mündlichen Prüfungen im Jahr 2007 zu

vergleichen, würde die Bewertung des Klägers am Ende dieser Prüfung und in der

Folge die mögliche Entscheidung, ihn nicht in die Reserveliste aufzunehmen,

zwangsläufig denselben Fehler aufweisen, der zur Aufhebung der Entscheidung vom

10. Mai 2007, ihn nicht in die Reserveliste aufzunehmen, geführt hatte.

Die Rechtsprechung lässt jedoch zu, dass die Verwaltung bei einem allgemeinen

Auswahlverfahren, das zur Bildung einer Einstellungsreserve durchgeführt wird,

eine billige Lösung für den Einzelfall eines rechtswidrig ausgeschlossenen

Bewerbers suchen kann (vgl. u. a. Urteile des Gerichtshofs vom 14. Juli 1983,

Detti/Gerichtshof, 144/82, Randnr. 33, und vom 6. Juli 1993, Kommission/Albani

u. a., C‑242/90 P, Randnr. 13). So sind nach der Rechtsprechung, wenn es sich wie

hier um ein zur Bildung einer Einstellungsreserve durchgeführtes allgemeines

Auswahlverfahren handelt, dessen Prüfungen fehlerhaft waren, die Rechte eines

Bewerbers angemessen gewahrt, wenn die Anstellungsbehörde in Bezug auf ihn die

Wiedereröffnung des Auswahlverfahrens zur Bildung einer Einstellungsreserve

vornimmt (Urteil des Gerichts erster Instanz vom 22. Juni 1990,

Marcopoulos/Gerichtshof, T‑32/89 und T‑39/89, Randnr. 44), da durch eine solche

Wiedereröffnung die Lage wiederhergestellt wird, wie sie sich vor dem Eintreten der

vom Gericht gerügten Umstände darstellte (Urteil des Gerichts erster Instanz vom

5. Dezember 2002, Hoyer/Kommission, T‑119/99, Randnr. 37 und die dort

angeführte Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall war die Entscheidung, das Auswahlverfahren

wiederzueröffnen, daher offenbar Teil der Suche nach einer billigen Lösung, die

geeignet ist, eine volle Durchführung des Urteils Brune zu ermöglichen. Nach der

Rechtsprechung sind nämlich bei einem zur Bildung einer Einstellungsreserve

durchgeführten allgemeinen Auswahlverfahren wie im vorliegenden Fall, dessen

Prüfungen fehlerhaft waren, die Rechte eines Bewerbers angemessen gewahrt,

wenn die Anstellungsbehörde das Auswahlverfahren zur Aufstellung einer

Reserveliste für den Bewerber wiedereröffnet.

Außerdem konnten das EPSO und der Prüfungsausschuss für das

Auswahlverfahren angesichts des Umstands, dass es der Verwaltung unmöglich

war, ohne Aufhebung sämtlicher Ergebnisse des Auswahlverfahrens die

Voraussetzungen wiederherzustellen, unter denen dieses hätte durchgeführt werden

müssen, um die Gleichbehandlung zwischen allen Bewerbern und die Objektivität

der Bewertungen zu gewährleisten, mit Recht eine mündliche Wiederholungsprüfung

für den Kläger organisieren, wie es in der Rechtssache, in der das Urteil des

Gerichts vom 13. Dezember 2012, Honnefelder/Kommission (F‑42/11), ergangen

ist, in Bezug auf eine andere Bewerberin des Auswahlverfahrens geschehen war,

bei der sie sicherstellen, dass die Bewertungskriterien dieser Prüfung mit

denjenigen der ursprünglichen vom Kläger abgelegten mündlichen Prüfung identisch

sind, und zwar um ihn in eine möglichst ähnliche Lage wie jene zu versetzen, in der

er sich ohne den im Urteil Brune festgestellten Fehler befunden hätte, ohne ihn

jedoch im Vergleich zu den anderen Bewerbern zu sehr zu begünstigen (vgl. in

diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 13. September 2011, AA/Kommission,

F‑101/09, Randnr. 44).

Aus den Akten geht zwar nicht hervor, dass sich der Prüfungsausschuss vor den

mündlichen Prüfungen des Auswahlverfahrens, die 2007 durchgeführt wurden, über

die Bewertungsmodalitäten für diese Prüfungen abgestimmt hat, doch kann der

Kläger, der zu der für ihn organisierten Wiederholungsprüfung am 4. Februar 2011

nicht erschienen ist, nicht mit Erfolg geltend machen, dass er bei dieser neuen

Prüfung nicht anhand derselben Kriterien beurteilt worden wäre, die bei den anderen

Bewerbern angewandt wurden.

Dagegen konnte die vom Kläger vorgeschlagene Lösung, d. h. seine Aufnahme in

die Reserveliste des Auswahlverfahrens, ohne ihn nochmals einer mündlichen

Prüfung zu unterziehen, vom EPSO und vom Prüfungsausschuss für das

Auswahlverfahren nicht gewählt werden, ohne damit nicht nur gegen den Grundsatz

der Gleichbehandlung, den Grundsatz der Objektivität der Bewertungen und die

Bekanntmachung des Auswahlverfahrens, sondern auch gegen Art. 27 des Statuts

zu verstoßen, der die Organe verpflichtet, nur Bewerber einzustellen, die in Bezug

auf Befähigung, Leistung und Integrität höchsten Ansprüchen genügen, um die

Stellen von Beamten zu besetzen.

Was die behauptete Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung betrifft, ist

festzustellen, dass der Kläger nicht als einziger zur Wiederholung der mündlichen

Prüfung geladen wurde, da – wie in Randnr. 65 des vorliegenden Urteils erwähnt –

eine Bewerberin des Auswahlverfahrens, bei der die Entscheidung, sie nicht in die

Reserveliste aufzunehmen, auch durch das Gericht aufgehoben wurde, ebenfalls zu

einer solchen Prüfung geladen wurde (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012,

Honnefelder/Kommission, Randnr. 4).

Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung die

Verwaltung verpflichtet, darauf zu achten, dass gleiche Sachverhalte nicht

unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es

sei denn, dies ist objektiv gerechtfertigt. Demnach ist es keine Diskriminierung,

dass der Kläger und eine andere Bewerberin des Auswahlverfahrens die einzigen

waren, die zu einer mündlichen Wiederholungsprüfung geladen wurden, da dies

dadurch gerechtfertigt ist, dass das EPSO und der Prüfungsausschuss keine

mündlichen Wiederholungsprüfungen für alle Bewerber durchführen konnten, weil

das Gericht nicht alle Ergebnisse des Auswahlverfahrens aufgehoben hat. Hingegen

war die Wiedereröffnung des Auswahlverfahrens im vorliegenden Fall – wie in

Randnr. 65 des vorliegenden Urteils festgestellt – die einzige zulässige

Durchführungsmaßnahme, die es dem Kläger ermöglichen konnte, in die

Reserveliste aufgenommen zu werden.

Was die Behauptung angeht, der Prüfungsausschuss für das Auswahlverfahren

habe bei den mündlichen Prüfungen die italienischen und spanischen Bewerber

bevorzugt, ist das Gericht der Ansicht, dass mit der Erfolgsquote nach

Staatsangehörigkeit, auf die der Kläger sein Argument stützt, das Vorliegen einer

solchen Diskriminierung nicht nachgewiesen werden kann. Aus diesen

Erfolgsquoten ergibt sich zwar, dass 96 % der italienischen und 73 % der

spanischen Bewerber, die zur mündlichen Prüfung zugelassen wurden, in die

Reserveliste aufgenommen wurden, aber wie bei allen statistischen Daten zu einem

Auswahlverfahren kommt in einer punktuellen erhöhten Erfolgsquote nicht

zwangsläufig eine Regelwidrigkeit bei den vom Prüfungsausschuss

vorgenommenen Beurteilungen zum Ausdruck, da sich eine solche Quote u. a.

beispielsweise schon dadurch erklären lässt, dass sich diese Bewerber besser auf

die Prüfung vorbereitet haben (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts erster

Instanz vom 31. Mai 2005, Gibault/Kommission, T‑294/03, Randnr. 53).

Zur Rüge, dass das EPSO und der Prüfungsausschuss für das Auswahlverfahren

angesichts der Schwierigkeiten einer ordnungsgemäßen Durchführung des Urteils

Brune mit dem Kläger in einen Dialog hätten eintreten sollen, um zu einer

geeigneten Lösung zu gelangen, ist darauf hinzuweisen, dass es Sache der

Verwaltung ist, festzulegen, welche Maßnahmen zur Durchführung des

Aufhebungsurteils erforderlich sind, da die Handlung einseitig von der Verwaltung

ausgeht (Urteil des Gerichts erster Instanz vom 26. Juni 1996, De Nil und

Impens/Rat, T‑91/95, Randnr. 34). Folglich hat die Verwaltung die Möglichkeit und

nicht die Verpflichtung, in einen Dialog mit der Person einzutreten, der Unrecht

zugefügt worden ist, um zu einer Vereinbarung zu gelangen, mit der dieses für sie in

billiger Weise ausgeglichen werden könnte (vgl. in diesem Sinne Urteil

Meskens/Parlament, Randnr. 80).

Das EPSO und der Prüfungsausschuss für das Auswahlverfahren waren jedoch

an die Fürsorgepflicht gebunden, die das Gleichgewicht zwischen den

wechselseitigen Rechten und Pflichten der Behörden und der vom Statut erfassten

Personen widerspiegelt und ebenso wie der Grundsatz der ordnungsgemäßen

Verwaltung u. a. verlangt, dass die Behörde, wenn sie über die Stellung einer dieser

Personen entscheidet, sämtliche Umstände berücksichtigt, die geeignet sind, ihre

Entscheidung zu beeinflussen, und dabei nicht nur dem dienstlichen Interesse,

sondern auch dem Interesse dieser Person Rechnung trägt. Im vorliegenden Fall

allerdings konnten das EPSO und der Prüfungsausschuss für das Auswahlverfahren

zu Recht annehmen, dass der Kläger das Urteil Brune vor allem dadurch

durchgeführt wissen wollte, dass er die Aufnahme in die Reserveliste des

Auswahlverfahrens erlangte. Aufgrund dessen und unter Berücksichtigung der

Tatsache, dass die Aufnahme des Klägers in die Reserveliste des

Auswahlverfahrens, ohne ihn nochmals der mündlichen Prüfung des

Auswahlverfahrens zu unterziehen, einen massiven Verstoß gegen den Grundsatz

der Gesetzmäßigkeit dargestellt hätte, muss die Entscheidung, das

Auswahlverfahren wiederzueröffnen, unter den zur Verfügung stehenden

Maßnahmen zur Durchführung des Urteils Brune im vorliegenden Fall als diejenige

Maßnahme angesehen werden, durch die das Interesse des Klägers am besten

berücksichtigt werden konnte.

Daher sind die ersten vier Klagegründe als unbegründet zurückzuweisen.

Zum fünften Aufhebungsgrund

– Vorbringen der Parteien

Hilfsweise macht der Kläger geltend, dass die Bedingungen, unter denen die

Organisation seiner Wiederholungsprüfung erfolgt sei, rechtswidrig seien.

Erstens habe das EPSO ihm nur einen Zeitraum von drei Wochen zur

Vorbereitung gelassen. Das Schreiben vom 26. November 2010, mit dem das EPSO

ihm mitgeteilt habe, dass die Wiederholungsprüfung sehr wahrscheinlich am 4.

Februar 2011 stattfinden werde, sei mangels bestimmter Angaben wie der Uhrzeit,

des Orts und der Dauer der Prüfung keine verbindliche Ladung. Er habe also erst

mit Schreiben des EPSO vom 14. Januar 2011 von der Ladung für den 4. Februar

2011, also für nur drei Wochen später, erfahren. Diese Frist sei viel kürzer als es

die mittlere Ladungsfrist für die mündlichen Prüfungen des Auswahlverfahrens,

nämlich sieben Wochen, gewesen sei. Außerdem hätte er eine längere

Vorbereitungszeit für die Wiederholungsprüfung haben müssen, da diese im

Unterschied zur ursprünglichen mündlichen Prüfung nicht zeitnah zu den

schriftlichen Prüfungen stattgefunden habe, so dass er zur Vorbereitung auf die

Prüfung alles erneut hätte wiederholen müssen.

Zweitens rügt der Kläger, dass das EPSO und der Prüfungsausschuss nicht

erläutert hätten, ob er über die Rechtslage vor oder nach dem Inkrafttreten des

Vertrags von Lissabon – das nach den mündlichen Prüfungen der anderen Bewerber

erfolgte – befragt würde. Des Weiteren sei nicht darauf hingewiesen worden, ob die

mündliche Wiederholungsprüfung vor demselben oder einem neuen

Prüfungsausschuss stattfinden werde. Schließlich seien ihm auch die

Bewertungskriterien nicht mitgeteilt worden. Im Gegensatz zur Bewerberin des

Auswahlverfahrens, die auch zu einer mündlichen Wiederholungsprüfung geladen

worden sei, habe er nämlich keine Informationen über den Ablauf seiner mündlichen

Prüfung erhalten.

Drittens habe der Prüfungsausschuss im Verdacht gestanden, befangen zu sein,

da er im Wesentlichen aus den gleichen Mitgliedern bestanden habe, denen das

Gericht im Urteil Brune ihre Abwesenheiten vorgeworfen habe. Der tendenziöse

Charakter der mündlichen Prüfung werde auch durch den Inhalt der E-Mail vom 1.

Februar 2011 belegt, in der das EPSO dem Kläger geantwortet habe, dass es ihm

untersagt sei, sich persönlich an den Prüfungsausschuss zu wenden, und er vom

Auswahlverfahren ausgeschlossen würde, wenn er die Durchführung des Urteils

Brune mit dem Prüfungsausschuss diskutieren würde. Um die Befangenheit des

Prüfungsausschusses hervorzuheben, weist der Kläger darauf hin, dass die

Bewerberin, die zur Wiederholung der mündlichen Prüfung aufgefordert worden sei,

bei ihrer Wiederholungsprüfung eine weniger gute Bewertung erhalten habe als bei

der ursprünglichen mündlichen Prüfung. Außerdem habe der Prüfungsausschuss,

wie bereits vorgetragen, die Bewerber spanischer oder italienischer

Staatsangehörigkeit systematisch bevorzugt.

Viertens sei die Durchführung der mündlichen Wiederholungsprüfung nicht

transparent gewesen, was dadurch veranschaulicht werde, dass der Versuch des

Klägers, Einsicht in sein Prüfungsprotokoll zu erhalten, erfolglos geblieben sei und

die Kommission sich geweigert habe, die vom Prüfungsausschuss behauptete

Existenz „vorab abgestimmter Beurteilungsmodalitäten“ zu verifizieren.

Die Kommission beantragt, den fünften Aufhebungsgrund zurückzuweisen.

– Würdigung durch das Gericht

Was erstens die Ladungsfrist des Klägers zu der für ihn organisierten mündlichen

Wiederholungsprüfung betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass er zunächst vom EPSO

im Namen des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses mit Schreiben vom 26.

November 2010 über die Entscheidung, das Auswahlverfahren wiederzueröffnen,

informiert wurde (vgl. Randnr. 14 des vorliegenden Urteils). Zwar wurde das Datum

des 4. Februar 2011 in dem Schreiben für die mündliche Wiederholungsprüfung nur

als „wahrscheinlich“ bezeichnet; der Kläger konnte aber nach Erhalt des

betreffenden Schreibens, das nach seinen Erklärungen in der mündlichen

Verhandlung eine Woche später eingegangen sei, doch damit rechnen, dass die

mündliche Wiederholungsprüfung nicht vor diesem Datum stattfinden würde. Daher

ist festzustellen, dass dem Kläger ungefähr zwei Monate zur Verfügung gestanden

hätten, um sich auf die mündliche Wiederholungsprüfung vorzubereiten; dieser

Zeitraum muss als ausreichend angesehen werden, um ihm die Aktualisierung der

Kenntnisse zu ermöglichen, die er brauchte, um diese Prüfung zu bestehen.

Was zweitens den Umstand anbelangt, dass das EPSO und der

Prüfungsausschuss dem Kläger nicht erläutert hätten, ob er über das Recht vor

oder nach dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon befragt würde, ob die

mündliche Wiederholungsprüfung vor demselben oder einem neuen

Prüfungsausschuss stattfinden werde und was die angewandten

Bewertungskriterien seien, ist zu bemerken, dass der Kläger damit rechnen musste,

dass die mündliche Wiederholungsprüfung nach denselben Modalitäten und zu

denselben Themen wie die ursprüngliche mündliche Prüfung abgehalten werde. Das

EPSO und der Prüfungsausschuss für das Auswahlverfahren mussten dem Kläger

nämlich zumindest die Möglichkeit bieten, gleichartige Fragen wie bei der

ursprünglichen mündlichen Prüfung zu bekommen, wenn sie nicht gegen den

Grundsatz der Gleichbehandlung und die Bekanntmachung des Auswahlverfahrens

verstoßen wollten, denn diese Fragen waren den anderen Bewerbern gestellt

worden (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012, Honnefelder/Kommission, Randnr. 61).

Sollte das Vorbringen des Klägers dahin zu verstehen sein, dass er dem EPSO

und dem Prüfungsausschuss mit seinem Vorbringen nicht so sehr vorwirft, ihn nicht

darüber informiert zu haben, ob die mündliche Wiederholungsprüfung vor demselben

oder einem neuen Prüfungsausschuss stattfinden wird, sondern dass ihm nicht die

Liste der Mitglieder des Prüfungsausschusses, die seine mündliche

Wiederholungsprüfung abhalten sollten, mitgeteilt worden sei, so wäre dazu zu

bemerken, dass das EPSO und der Prüfungsausschuss ihm diese Liste nicht

mitzuteilen hatten, da jeder Bewerber eines Auswahlverfahrens damit rechnen

muss, von einem beliebigen Mitglied des Prüfungsausschusses befragt zu werden,

bei dem es sich nicht notwendigerweise um ein ordentliches Mitglied handelt, da

ordentliche Mitglieder eines Prüfungsausschusses unter bestimmten Bedingungen

abwesend sein dürfen (Urteil Brune, Randnrn. 46, 55 und 56) und stellvertretende

Mitglieder sogar zusätzlich zu den ordentlichen Mitgliedern, die sie ersetzen sollen,

teilnehmen dürfen, sofern die ordentlichen Mitglieder die Kontrolle über die

Vorgänge behalten und sich die Befugnis zur letztlich maßgebenden Beurteilung

vorbehalten (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts erster Instanz vom 13.

September 2005, Pantoulis/Kommission, T‑290/03, Randnrn. 77 und 78, und vom

12. März 2008, Giannini/Kommission, T‑100/04, Randnr. 210).

Drittens ist zum Vorbringen des Klägers in Bezug auf die Befangenheit des

Prüfungsausschusses festzustellen, dass es durch nichts belegt ist. Zunächst lässt

der Umstand, dass dieselben Mitglieder eines Prüfungsausschusses für ein

Auswahlverfahren wie diejenigen, die an der mündlichen Prüfung eines Bewerbers

teilgenommen haben – deren Entscheidung, ihn am Ende des Auswahlverfahrens

nicht in die Reserveliste aufzunehmen, aufgehoben wurde –, aufgefordert wurden,

erneut an der Wiederholungsprüfung für den zu Unrecht ausgeschlossenen

Bewerber teilzunehmen, nicht vermuten, dass sie nicht in der Lage wären, die

Verdienste dieses Bewerbers objektiv zu beurteilen. Im Schreiben vom 1. Februar

2011 deutet nichts auf einen Mangel an Unparteilichkeit auf Seiten der Mitglieder

des Prüfungsausschusses hin, die an der Wiederholungsprüfung des Klägers

teilnehmen sollten, zumal dieses Schreiben vom EPSO und nicht vom

Prüfungsausschuss stammt. Dass die Bewerberin des Auswahlverfahrens, die die

mündliche Prüfung wiederholen sollte, eine weniger gute Bewertung erhalten hat als

in der ursprünglichen mündlichen Prüfung, genügt für sich allein nicht als Nachweis

dafür, dass der Prüfungsausschuss die Absicht gehabt hätte, die Bewerber zu

bestrafen, die zur Wiederholung der mündlichen Prüfung aufgefordert waren. Aus

den Akten geht schließlich hervor, dass die Behauptung, der Prüfungsausschuss

habe die Bewerber spanischer und italienischer Staatsangehörigkeit systematisch

bevorzugt, unbegründet ist, wie dies auch in Randnr. 70 des vorliegenden Urteils

festgestellt worden ist.

Was viertens die fehlende Transparenz bei der Vorbereitung und Durchführung der

mündlichen Wiederholungsprüfung betrifft, ist festzustellen, dass es keine

Auswirkung auf die Organisation der Wiederholungsprüfung gehabt haben kann,

dass der Kläger in das Protokoll seiner im Jahr 2007 abgelegten Prüfung nicht

Einsicht nehmen konnte oder dass die Kommission sich geweigert hat, die vom

Prüfungsausschuss behauptete Existenz „vorab abgestimmter

Beurteilungsmodalitäten“ zu verifizieren. Folglich gehen die Argumente, die der

Kläger aus diesen beiden Umständen zur Stützung seines fünften Klagegrundes

ableitet, ins Leere.

Jedenfalls ist festzustellen, dass das EPSO nicht verpflichtet war, dem Kläger das

Protokoll der mündlichen Prüfung von 2007 zur Verfügung zu stellen, da das EPSO

und der Prüfungsausschuss in Durchführung des Urteils Brune, mit dem festgestellt

worden war, dass die mündliche Prüfung des Klägers fehlerhaft war, davon

ausgehen mussten, dass diese Prüfung nie stattgefunden hatte und dass daher das

Protokoll über diese Prüfung zwangsläufig hinfällig geworden war. Zu dem Umstand,

dass die Kommission sich geweigert habe, die vom Prüfungsausschuss behauptete

Existenz „vorab abgestimmter Beurteilungsmodalitäten“ zu verifizieren, ist

festzustellen, dass sich eine solche Weigerung dadurch erklären lässt, dass das –

als zutreffend unterstellte – Fehlen vorab abgestimmter Beurteilungsmodalitäten den

Prüfungsausschuss nicht daran gehindert hat, den Kläger nach denselben Kriterien

zu beurteilen, die auch bei den mündlichen Prüfungen der anderen Bewerber

angewandt wurden, und dass die Kommission demnach zu Recht annehmen konnte,

dass es nicht erforderlich war, die Richtigkeit dieser Behauptung zu überprüfen (vgl.

Randnr. 66 des vorliegenden Urteils).

Da keines der vom Kläger zur Stützung des fünften Aufhebungsgrundes

vorgetragenen Argumente stichhaltig ist, ist dieser Klagegrund zurückzuweisen,

ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die in diesem Rahmen geltend gemachten

Beanstandungen durchdringen.

Zum sechsten Aufhebungsgrund

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger einen Klagegrund geltend gemacht,

der formal darauf gestützt ist, dass die vom EPSO und vom Prüfungsausschuss

vorgenommene Beurteilung, die zu der Entscheidung über die Wiedereröffnung des

Auswahlverfahrens geführt habe, nicht transparent gewesen sei, weil dem Kläger

erst in der mündlichen Verhandlung die verschiedenen Punkte mitgeteilt worden

seien, die bei dieser Entscheidung berücksichtigt worden seien; mit diesem

Klagegrund wird in Wirklichkeit eher ein Begründungsmangel der Entscheidung über

die Wiedereröffnung des Auswahlverfahrens geltend gemacht.

Wäre jedoch anzunehmen, dass die Verwaltung eine Entscheidung wie diejenige

über die Wiedereröffnung eines Auswahlverfahrens zu begründen hat, obwohl diese

keine beschwerende Maßnahme, sondern eine vorbereitende Handlung darstellt, so

wäre festzustellen, dass die Anstellungsbehörde die Entscheidung, das

Auswahlverfahren wiederzueröffnen, dem Kläger gegenüber im Stadium der

Zurückweisung der Beschwerde begründet hat, da sie u. a. sinngemäß darauf

hingewiesen hat, dass diese Entscheidung in Durchführung des Urteils Brune den

Zweck gehabt habe, den Kläger in die Lage zu versetzen, in der er sich vor der

festgestellten Rechtswidrigkeit befunden habe, und dem Prüfungsausschuss zu

ermöglichen, eine neue Entscheidung über seine etwaige Aufnahme in die

Reserveliste zu treffen, und dass die Anwesenheit aller Mitglieder des

Prüfungsausschusses bei der für ihn organisierten mündlichen

Wiederholungsprüfung eine Beseitigung der im Urteil Brune festgestellten

Rechtswidrigkeit habe ermöglichen sollen. Demnach ist der in der mündlichen

Verhandlung geltend gemachte Klagegrund jedenfalls als unbegründet

zurückzuweisen, ohne dass über seine Zulässigkeit entschieden zu werden braucht.

Nach alledem ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Kosten

Nach Art. 87 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist vorbehaltlich der übrigen

Bestimmungen des Achten Kapitels des Zweiten Titels der Verfahrensordnung die

unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Nach Abs. 2

dieses Artikels kann das Gericht aus Gründen der Billigkeit entscheiden, dass eine

unterliegende Partei zur Tragung nur eines Teils der Kosten oder gar nicht zur

Tragung der Kosten zu verurteilen ist.

Aus den oben dargelegten Gründen ergibt sich, dass der Kläger mit seiner Klage

unterlegen ist. Die Kommission hat auch ausdrücklich beantragt, die Kosten dem

Kläger aufzuerlegen. Da die Umstände des vorliegenden Falles die Anwendung von

Art. 87 Abs. 2 der Verfahrensordnung nicht rechtfertigen, hat der Kläger seine

eigenen Kosten zu tragen und sind ihm die Kosten der Kommission aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT FÜR DEN ÖFFENTLICHEN DIENST

(Zweite Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Herr Brune trägt seine eigenen Kosten und wird verurteilt, die Kosten

der Europäischen Kommission zu tragen.

Rofes i Pujol

Boruta

Bradley

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 21. März 2013.

Die Kanzlerin

Die Präsidentin

W. Hakenberg

M. I. Rofes i Pujol

Verfahrenssprache: Deutsch.