Urteil des BVerwG vom 09.05.2012, 6 C 4.11

Entschieden
09.05.2012
Schlagworte
Ablauf der Frist, Rücknahme, Verwaltungsakt, Treu Und Glauben, Allgemeines Verwaltungsrecht, Widerruf, Rechtswidrigkeit, Unternehmen, Erlass, Wettbewerber
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 4.11 VG 1 K 6207/09

Verkündet am 9. Mai 2012

Bärhold als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Hahn und Prof. Dr. Hecker

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. April 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

I

1Die Beigeladene ist Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes

und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Unter der Produktbezeichnung Carrier-Festverbindungen (CFV) bietet sie Mietleitungen auf der Vorleistungsebene an.

2Mit vorläufiger Regulierungsverfügung vom 30. November 2004 erlegte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, heute: Bundesnetzagentur

für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur), der Beigeladenen eine Zugangsverpflichtung u.a. bezüglich CFV auf

und stellte fest, dass die Entgelte für diese Übertragungswege weiterhin der

Genehmigungspflicht unterlägen. Diese Regulierungsverfügung ist in Bezug auf

CFV mit Bandbreiten von 64 kbit/s, 2 Mbit/s, 34 Mbit/s, 155 Mbit/s und

622 Mbit/s bestandskräftig geworden. Durch Regulierungsverfügung vom

31. Oktober 2007 verpflichtete die Bundesnetzagentur die Beigeladene, anderen Unternehmen Zugang zu den Abschlusssegmenten ihrer Mietleitungen auf

der Vorleistungsebene zu gewähren und unterwarf die Zugangsentgelte der

Genehmigungspflicht. Diese Regulierungsverfügung wurde auf die von der Beigeladenen erhobene Klage durch Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom

26. März 2009 - 1 K 5114/07 - aufgehoben, soweit sie andere Mietleitungen als

klassische Mietleitungen mit Bandbreiten bis 2 Mbit/s betrifft. Der Senat hat die

hiergegen gerichtete Revision der Bundesnetzagentur durch Urteil vom 1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - zurückgewiesen.

3Mit Beschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigte die Bundesnetzagentur der

Beigeladenen ab dem 1. Januar 2009 und befristet bis zum 31. Oktober 2010

Entgelte für Carrier-Festverbindungen (Nr. 1 und 5 des Beschlusses) mit der

Maßgabe, dass für CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, die Entgeltposition „Verbindungslinie“ nicht erhoben werden darf

(Nr. 3 des Beschlusses). Die Beigeladene hat gegen diesen Beschluss Klage

erhoben. Außerdem beantragte sie gegenüber der Bundesnetzagentur in Bezug

auf denselben Zeitraum die Genehmigung höherer Entgelte für die Überlassung

derjenigen Verbindungslinien, bei denen sich beide Kundenstandorte zwar im

selben Ortsnetz, aber in unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden. Sie

begründete dies damit, dass die genehmigten Entgelte insoweit wegen der unter Nr. 3 des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 getroffenen Regelung nicht

kostendeckend seien.

4Mit Beschluss vom 14. August 2009 genehmigte die Bundesnetzagentur der

Beigeladenen befristet bis zum 31. Oktober 2010 Ortsnetzpauschalen, die im

Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigten Tarifen liegen.

5Die Klägerin betreibt ebenfalls ein öffentliches Telekommunikationsnetz, welches sie im Jahr 2009 im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung aus dem

Vermögen der Vodafone Holding GmbH erworben hat und das aufgrund eines

CFV-Überlassungsvertrages mit demjenigen der Beigeladenen zusammengeschaltet ist. Gegen den ihrer Rechtsvorgängerin, der Arcor AG & Co. KG, am

19. August 2009 zugestellten Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 hat die Klägerin unter der damaligen Bezeichnung Vodafone AG &

Co. KG am 18. September 2009 Anfechtungsklage erhoben und die Klage am

20. April 2010 mit Zustimmung der anderen Beteiligten dahingehend geändert,

dass sie unter der im Rubrum wiedergegebenen Bezeichnung die Klage fortführe.

6Das Verwaltungsgericht hat der Klage, soweit nach Teilrücknahme noch aufrecht erhalten, mit dem angefochtenen Urteil vom 22. April 2010 stattgegeben

und den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 aufgehoben,

soweit er sich auf andere Entgelte als diejenigen für 16 x T2MS/ 2 MU „Regio-

ON“ und 63 x T2MS/ 2 MU „Country-ON“ bezieht. Die geänderte Klage sei zulässig. Im Zeitpunkt des Eintritts der neuen Partei sei die Klagefrist noch nicht

abgelaufen gewesen, weil die Zustellung des angefochtenen Beschlusses fehlerhaft gewesen sei. Der Beschluss sei nämlich am 19. August 2009 der „Arcor

AG & Co. KG“ zugestellt worden, obwohl diese ausweislich der den Beteiligten

bekannten notariellen Bescheinigung vom 16. Dezember 2009 bereits seit dem

16. Juli 2009 die im Handelsregister eingetragene Firma „Vodafone AG & Co.

KG“ getragen habe. Der angegriffene Teil des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 sei rechtswidrig. Dies folge für CFV mit höheren

Bandbreiten als 2 Mbit/s bereits daraus, dass die Genehmigungspflicht aus den

im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2009 dargelegten Gründen

rechtswidrig sei. Unabhängig davon sei die Entgeltgenehmigung auch deshalb

rechtswidrig, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem

Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser

Widerspruch von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung

des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei.

Der inhaltliche Widerspruch bestehe darin, dass sich die Beschlüsse vom

31. Oktober 2008 und vom 14. August 2009 in Bezug auf den Zeitraum vom

14. August 2009 bis 31. Oktober 2010 zeitlich überlappten und für dieselben

Leistungen unterschiedlich hohe Entgelte genehmigten. Die erste Entgeltgenehmigung habe sich nicht auf andere Weise erledigt. Eine Entgeltgenehmigung verliere ihre regelnde Wirkung nicht allein dadurch, dass während ihres

Gültigkeitszeitraums ein höheres Entgelt genehmigt werde.

7Eine Rücknahme oder einen Widerruf der Vorgängergenehmigung habe die

Bundesnetzagentur im Beschluss vom 14. August 2009 nicht ausgesprochen.

Eine konkludente Aufhebung wäre auch nicht rechtmäßig. Gehe man davon

aus, dass der aufzuhebende Teil des Vorgängerbeschlusses rechtswidrig sei,

komme eine Rücknahme allenfalls nach § 48 Abs. 3 VwVfG in Betracht, denn

es liege gegenüber der Klägerin ein begünstigender Verwaltungsakt vor, der

nicht Voraussetzung für die Gewährung einer Geldleistung sei. Gemäß § 48

Abs. 1 Satz 1 VwVfG stehe die Rücknahme im Ermessen der Behörde. Von

einer Reduzierung auf Null zu Gunsten der Rücknahme könne nicht ausgegangen werden. Die unterstellte Rechtswidrigkeit kostenunterdeckender Entgelte

träfe die Beigeladene nicht derart schwer, dass eine Aufrechterhaltung der Genehmigung für den Restzeitraum von etwa 15 Monaten untragbar wäre. Die

Beigeladene habe es selbst in der Hand gehabt, die Kostenunterdeckung durch

die Vorlage von Antragsunterlagen zu vermeiden, in denen die auf Ortsnetzverbindungen, die einen Anschlussbereich überschritten, entfallenden Kosten von

vornherein eindeutig und vollständig zugeordnet werden. Zudem sei das gegenläufige Interesse der Klägerin am Fortbestand der Kalkulationssicherheit nicht

von derart geringem Gewicht, dass es für die Abwägung von vornherein bedeutungslos wäre. Das nicht auf Null reduzierte Rücknahmeermessen habe die

Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht erkannt, geschweige denn ausgeübt. Für den Fall, dass der aufzuhebende Teil

des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 rechtmäßig und daher zu widerrufen

sei, fehle es an der Voraussetzung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG, dass

ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Darüber hinaus

sei der Beschlussbegründung nicht zu entnehmen, dass die Bundesnetzagentur

ihr Widerrufsermessen erkannt habe.

8Gegen dieses Urteil hat die Beigeladene die vom Senat mit Beschluss vom

19. Januar 2011 zugelassene Revision eingelegt, soweit es um andere Entgelte

als diejenigen für CFV mit einer Bandbreite von 2,5 Gbit/s geht. Auf die

Rechtswidrigkeit der Genehmigungspflicht könne nicht abgestellt werden. Denn

mit der vorläufigen Regulierungsverfügung vom 30. November 2004 sei der hier

Beigeladenen für Mietleitungen mit Bandbreiten über 2 Mbit/s bestandskräftig

eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt worden, die mit der Aufhebung der

Regulierungsverfügung vom 31. Oktober 2007 wieder aufgelebt sei. Die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 sei nicht wegen eines Widerspruchs zu

der vorangegangenen Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 rechtswidrig;

denn die frühere Entgeltgenehmigung habe sich mit dem Erlass der neuen Entgeltgenehmigung auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt.

Dies ergebe sich aus den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes unter

Beachtung der verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben für die Entgeltregulierung. Hilfsweise liege eine rechtmäßige Rücknahme oder ein rechtmäßiger

Widerruf vor. Der Beschluss vom 31. Oktober 2008 sei als Dauerverwaltungsakt

jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 14. August 2009

rechtswidrig geworden und habe nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG zurückgenommen werden können. Das Rücknahmeermessen sei auf Null reduziert gewesen, weil die Beigeladene einen Rechtsanspruch auf die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 habe und die Beklagte deshalb zur Aufhebung der

- unterstellt - entgegenstehenden Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober

2008 verpflichtet gewesen sei. Jedenfalls habe die Beklagte ihr Ermessen

rechtmäßig zugunsten der Rücknahme ausgeübt. Lägen die Rücknahmevoraussetzungen nicht vor, sei von einem rechtmäßigen Widerruf des Beschlusses

vom 31. Oktober 2008 mit Wirkung für die Zukunft nach § 49 Abs. 2 Satz 1

Nr. 3 VwVfG auszugehen. Das Widerrufsermessen der Beklagten sei aus denselben Gründen auf Null reduziert wie das Rücknahmeermessen. Jedenfalls

wäre von einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung auszugehen.

9Die Beigeladene beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. April 2010 (VG Köln 1 K 6207/09) zu ändern, soweit dieses der Klage stattgegeben und soweit dieses den Beschluss der

Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 für andere Entgelte als diejenigen für CFV 2,5 Gbit/s aufgehoben hat, und die Klage abzuweisen, soweit sich diese auf andere Entgelte als diejenigen für CFV 2,5 Gbit/s bezieht.

10Die Klägerin beantragt,

die Revision der Beigeladenen zurückzuweisen.

11Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts, soweit sich dieses auf die Annahme eines Widerspruchs zwischen der angefochtenen Entgeltgenehmigung

vom 14. August 2009 und der weder auf andere Weise erledigten noch rechtmäßig aufgehobenen Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 stützt.

12Die Beklagte hat keinen Antrag gestellt. Sie hält die Revision der Beigeladenen

aus der Erwägung für begründet, dass die Klage wegen Versäumung der Klagefrist bereits unzulässig sei. Die Bescheide vom 31. Oktober 2008 und vom

14. August 2009 stünden zudem mangels Identität der Genehmigungsgegenstände schon nicht in Widerspruch zueinander.

II

13Die Revision der Beigeladenen ist unbegründet und daher zurückzuweisen

144 Abs. 2 VwGO). Das Verwaltungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit

der Klage ausgegangen (1). Das angefochtene Urteil verstößt zwar gegen Bundesrecht, soweit das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit des angegriffenen

Teils des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 für einen

Teil der darin genehmigten Entgelte, nämlich diejenigen für die Überlassung

von CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s, mit der Rechtswidrigkeit der

Genehmigungspflicht begründet hat (2). Auf dieser Verletzung revisiblen Rechts

beruht das angefochtene Urteil jedoch nicht 137 Abs. 1 VwGO), weil das

Verwaltungsgericht im Ergebnis ohne Verstoß gegen Bundesrecht die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung weiter selbstständig damit begründet hat,

dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch

von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei (3).

141. Das angefochtene Urteil beruht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht

deshalb auf der Verletzung von Bundesrecht 137 Abs. 1 VwGO), weil das

Verwaltungsgericht zu Unrecht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen

wäre. Obwohl sich die Beigeladene als Revisionsklägerin hierauf nicht berufen

hat, ist dieser Frage nachzugehen, da das Revisionsgericht ohne Bindung an

die erhobenen Rügen stets nachzuprüfen hat, ob die Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die in dem gewillkürten Parteiwechsel liegende Klageänderung habe nicht zur Versäumung der

Klagefrist 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO) geführt, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz in diesem

Zusammenhang nicht darauf abgestellt werden, die einmonatige Klagefrist des

§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO habe zu Lasten der jetzigen Klägerin, der Vodafone

D2 GmbH, im Zeitpunkt ihres Eintritts in den Prozess mangels fehlerfreier Zustellung des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur noch nicht zu

laufen begonnen. Denn der Zustellungsmangel, den das Verwaltungsgericht

hier darin sieht, dass der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur am

19. August 2009 an die „Arcor AG & Co. KG“ zugestellt worden sei, obwohl diese ausweislich der den Beteiligten bekannten notariellen Bescheinigung vom

16. Dezember 2009 bereits seit dem 16. Juli 2009 die im Handelsregister eingetragene Firma „Vodafone AG & Co. KG“ getragen habe, war spätestens im

Zeitpunkt der Klageerhebung durch Letztere in Folge tatsächlichen Zugangs

gemäß § 8 VwZG geheilt.

15Der Ablauf der Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann der jetzigen Klägerin jedoch nicht entgegengehalten werden, weil sie als Rechtsnachfolgerin

der Vodafone AG & Co. KG in deren verfahrensrechtliche Stellung eingerückt

ist und sich daher auf deren Fristwahrung berufen kann (vgl. Rennert, in:

Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 74 Rn. 10; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl.

2012, § 74 Rn. 6). Dies ergibt sich daraus, dass sie nach der erwähnten notariellen Bescheinigung vom 16. Dezember 2009 das ehemals selbstständige Unternehmen „Vodafone AG & Co. KG, vormals Arcor AG & Co. KG“, im Novem-

ber 2011 mit allen Aktiven und Passiven als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung aus dem Vermögen der Vodafone Holding GmbH

erworben hat und damit Rechtsträgerin des vormals der Vodafone AG & Co.

KG bzw. der Arcor AG & Co. KG gehörenden Telekommunikationsnetzes geworden ist. In einem derartigen Fall der Einzelrechtsnachfolge entspricht es der

Verfahrensökonomie und dem Gebot effektiven Rechtsschutzes, dass der Erwerber des die Beschwer und damit die Klagebefugnis vermittelnden

Gegenstandes auch in die darauf bezogene Verfahrensposition des bisherigen

Eigentümers eintritt (Beschluss vom 12. Juni 2006 - BVerwG 3 B 181.05 -

NVwZ 2006, 1072). Dies gilt ungeachtet dessen, dass der Veräußerer den auf

den Verkaufsgegenstand bezogenen Prozess nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO

i.V.m. § 173 VwGO in eigenem Namen fortsetzen kann. Denn es ist - worauf die

Klägerin zu Recht hinweist - kein Grund dafür erkennbar, dem Rechtsnachfolger im Fall des nach § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO unter der Voraussetzung der Zustimmung des Gegners zugelassenen Parteiwechsels die Berufung auf die Prozesshandlungen des Rechtsvorgängers zu versagen, obwohl er auf der anderen Seite an die bestehende Prozesslage gebunden ist und sich die Prozesshandlungen des Rechtsvorgängers entgegenhalten lassen muss (vgl. Greger,

in: Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 265 Rn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/

Hartmann, Zivilprozessordnung, 70. Aufl. 2012, § 265 Rn. 24; Becker-Eberhard,

in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2008, § 265 Rn. 93;

Foerste, in: Musielak, ZPO, 9. Aufl. 2012, § 265 Rn. 14).

162. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, soweit Entgelte für CFV mit höheren

Bandbreiten als 2 Mbit/s genehmigt werden, sei der angegriffene Teil des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 bereits deshalb

rechtswidrig, weil die Genehmigungspflicht aus den im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2009 dargelegten Gründen rechtswidrig sei, verstößt

gegen Bundesrecht.

17Zwar kann die Genehmigungspflicht, ohne deren Bestehen die Erteilung der

Entgeltgenehmigung rechtswidrig wäre, bezüglich der Mietleitungen mit Bandbreiten von mehr als 2 Mbit/s nicht auf den Beschluss der Bundesnetzagentur

vom 31. Oktober 2007 gestützt werden, nachdem der Senat die Revision der

Bundesnetzagentur gegen das genannte Urteil des Verwaltungsgerichts durch

Urteil vom 1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - zurückgewiesen hat und

die Aufhebungsentscheidung des Verwaltungsgerichts damit rechtskräftig geworden ist. Mit Ausnahme der Entgelte für CFV mit Bandbreiten von 2,5 Gbit/s,

die aufgrund des beschränkten Antrags der Beigeladenen nicht Gegenstand

des Revisionsverfahrens geworden sind, ergibt sich jedoch die Genehmigungspflicht für diesen Teil der in dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom

14. August 2009 geregelten Entgelte, d.h. in Bezug auf CFV mit Bandbreiten

von 34, 155 und 622 Mbit/s, aus der insoweit bestandskräftig gewordenen vorläufigen Regulierungsverfügung vom 30. November 2004; denn nach der

Rechtsprechung des Senats wird eine vorläufige Regulierungsverfügung nicht

bereits mit dem Erlass einer endgültigen Regulierungsverfügung obsolet, sondern erst bei deren Bestandskraft; sie lebt wieder auf, falls die Anfechtungsklage gegen die endgültige Regulierungsverfügung zu deren rechtskräftiger Aufhebung führt (Beschluss vom 15. März 2007 - BVerwG 6 C 20.06 - juris Rn. 3;

Urteil vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG

Nr. 2 Rn. 16).

183. Soweit das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung - bezüglich der CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s

kumulativ und im Übrigen allein tragend - damit begründet hat, dass sie im

maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss vom

31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung (Rücknahme oder Widerruf)

des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei,

verletzt dies nicht revisibles Recht 137 Abs. 1 VwGO). Die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 steht zu der

früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 in einem inhaltlichen Widerspruch, da sie in Bezug auf denselben Zeitraum für dieselben Leistungen

andere Entgelte genehmigt (a) und sich die frühere Entgeltgenehmigung weder

„auf andere Weise erledigt“ hat (b) noch in rechtmäßiger Weise nach den für die

Rücknahme bzw. den Widerruf belastender Verwaltungsakte geltenden Regeln

aufgehoben worden ist (c).

19a) Die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 steht zu der früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 in

einem inhaltlichen Widerspruch, soweit sie in Bezug auf denselben Zeitraum

vom 14. August 2009 bis 31. Oktober 2010 für dieselben Leistungen andere

Entgelte genehmigt. Ist die frühere Entgeltgenehmigung in dem genannten Zeitraum weiterhin wirksam geblieben, muss dieser Widerspruch zur Rechtswidrigkeit der späteren Entgeltgenehmigung führen; denn nach § 37 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), das in

dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur

vom 14. August 2009 zuletzt durch Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl I S. 2413)

geändert worden war, bewirkt die Entgeltgenehmigung in bestehenden Verträgen die Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt. Wegen dieser unmittelbaren Gestaltung privatrechtlicher Vertragsverhältnisse ist eine parallele Geltung von Genehmigungen unterschiedlicher Entgelte für die gleiche

Leistung ausgeschlossen.

20Die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 betrifft, soweit ihr Regelungsgehalt reicht, dieselben Leistungen wie die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober

2008. Leistungsgegenstand beider Entgeltgenehmigungen ist jeweils zumindest

auch die hier interessierende Überlassung solcher CFV, deren beide Kundenstandorte sich in verschiedenen Anschlussbereichen eines Ortsnetzes befinden. In dem früheren Genehmigungsverfahren war der Antrag der Beigeladenen zwar auf ein pauschales Entgelt für alle innerörtlichen Verbindungslinien

einschließlich derjenigen CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, und damit auf eine Ausweitung der entgeltpflichtigen

Leistungen gerichtet. Dies ändert jedoch nichts daran, dass bereits in dem ersten Antrag der Überlassung solcher CFV, deren beide Kundenstandorte sich in

verschiedenen Anschlussbereichen eines Ortsnetzes befinden, als selbstständiger Leistung ein bestimmtes Entgelt zugeordnet war. Vor allem aber ist für die

Bestimmung des Leistungsgegenstandes weder der Antrag noch die zu seiner

Prüfung vorgelegte Kostenkalkulation maßgeblich, sondern der Inhalt der Genehmigung. Wie sich aus Nr. 3 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom

31. Oktober 2008, wonach für CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, die Entgeltposition „Verbindungslinie“ nicht erhoben

werden darf, eindeutig ergibt, hat die Beklagte dem früheren Entgeltantrag der

Beigeladenen in Bezug auf die Überlassung von Verbindungslinien im selben

Ortsnetz jedoch nur insoweit stattgegeben, als sich beide Kundenstandorte in

unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden. An den derart durch die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 präzisierten Leistungsgegenstand

knüpft die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom

14. August 2009 mit der Regelung einer neuen Gegenleistung an.

21b) Der inhaltliche Widerspruch zwischen der angefochtenen Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 und der früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich

die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 mit dem Beschluss vom 14. August 2009 „auf andere Weise erledigt“ hätte.

22Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch

Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Da das Gesetz den Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts bei den übrigen in § 43 Abs. 2 VwVfG genannten Varianten entweder - wie in den Fällen der Rücknahme, des Widerrufs oder

der anderweitigen Aufhebung - an ein formalisiertes Handeln der Behörde oder

- wie im Fall des Zeitablaufs - an einen eindeutig bestimmbaren Tatbestand

knüpft, ist die Annahme einer Erledigung „auf andere Weise“ im Sinne der letzten Variante der Vorschrift nur in eng begrenzten Ausnahmefällen gerechtfertigt. Insbesondere darf der Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts grundsätzlich nicht von einer Entscheidung der Behörde abhängen, da anderenfalls die

Aufhebungsvoraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG umgangen werden könnten.

Eine zur Erledigung „auf andere Weise“ führende Fallgestaltung liegt hier nicht

vor. Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat ihre Wirksamkeit weder

durch Wegfall des Regelungsobjekts (aa) noch durch inhaltliche Überholung

(bb), einseitigen Verzicht bzw. Antragsrücknahme verloren (cc) und ist insbesondere auch nicht aufgrund geänderter Sach- oder Rechtslage gegenstandslos geworden (dd).

23aa) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat sich nicht durch den

Wegfall des Regelungsobjekts auf andere Weise erledigt. Von einer derartigen

Fallgestaltung ist etwa auszugehen bei betriebsbezogenen Geboten oder Erlaubnissen, wenn der Betrieb eingestellt wird, oder allgemein bei Genehmigungen bzw. Befreiungen, wenn die Genehmigungspflicht bzw. das gesetzliche

Verbot, von dem freigestellt wird, wegfällt, ferner im Hinblick auf einen akzessorischen Verwaltungsakt, wenn der Hauptverwaltungsakt, auf den er sich bezieht, seine Wirksamkeit einbüßt (Urteil vom 17. August 2011 - BVerwG 6 C

9.10 - NVwZ 2012, 168 <173>, m.w.N.). Das Regelungsobjekt einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung besteht aus einer bestimmten entgeltpflichtigen Leistung und dem hierfür als Gegenleistung erhobenen Entgelt.

Dieser Regelungsgegenstand hat sich im Fall der Entgeltgenehmigung vom

31. Oktober 2008 weder durch den weiteren Entgeltantrag der Beigeladenen

vom 23. Juni 2009 noch durch das Wirksamwerden der angefochtenen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 geändert.

24bb) Durch inhaltliche Überholung ist ebenfalls keine Erledigung der früheren

Entgeltgenehmigung eingetreten. Ein Fall der inhaltlichen Überholung eines

Verwaltungsakts liegt etwa vor, wenn nach einer vorläufigen später die endgültige Regelung ergeht (Urteil vom 25. März 2009 a.a.O.) oder wenn die Auslegung des Verwaltungsakts ergibt, dass es sich insgesamt um eine neue Sachentscheidung handelt (Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - juris

Rn. 13). Weder dem Tenor noch den Gründen des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008 sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen,

dass dieser Entgeltgenehmigung nur eine begrenzte, unter dem Vorbehalt einer

späteren endgültigen Entscheidung stehende Regelungswirkung zukommen

sollte, wie sie für einen vorläufigen Verwaltungsakt kennzeichnend ist.

25Gegenstand des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom

14. August 2009 ist auch nicht eine insgesamt neue Sachentscheidung, durch

die ein neuer Verfahrensgegenstand entstanden und die frühere Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 „überholt“ worden ist. Insofern unterscheidet sich

die vorliegende Fallkonstellation wesentlich von derjenigen, die der Entscheidung des Senats vom 22. Juni 2011 (BVerwG 6 C 3.10) zugrunde lag. In der

dort angefochtenen Allgemeinverfügung über die Vergabe von Funkfrequenzen

hatte die Bundesnetzagentur die Vergabe mittlerweile zusätzlich frei gewordener Frequenzen mit einem durch eine frühere Allgemeinverfügung angeordneten Vergabeverfahren verbunden. Durch diese Verbindung war in der Sache ein

neues Regelungsobjekt entstanden. Eine vergleichbare Sachlage hätte im vorliegenden Fall allenfalls dann vorgelegen, wenn die neue Entgeltgenehmigung

nicht nur punktuelle Änderungen der Entgelthöhe zum Gegenstand gehabt hätte, sondern z.B. die entgeltpflichtigen Leistungen im Bereich der Carrier-

Festverbindungen völlig neu strukturiert hätte. Wie bereits ausgeführt, hat sich

der Regelungsgegenstand der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 jedoch weder durch den weiteren Entgeltantrag der Beigeladenen vom 23. Juni

2009 noch durch das Wirksamwerden der angefochtenen Entgeltgenehmigung

vom 14. August 2009 geändert.

26cc) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat ihre Wirksamkeit ferner

nicht durch einseitigen Verzicht oder Antragsrücknahme verloren. Unabhängig

davon, in welchen Fällen und unter welchen weiteren Voraussetzungen der einseitige Verzicht des Begünstigten auf eine ihm erteilte Genehmigung oder die

Rücknahme eines Antrags vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Genehmigung

allgemein zu deren Erledigung auf andere Weise führen kann, ist dies offensichtlich dann ausgeschlossen, wenn der Verwaltungsakt privatrechtsgestaltende Wirkung hat oder dem Begünstigten aus anderen Gründen die Dispositionsbefugnis fehlt. So aber verhält es sich bei der telekommunikationsrechtlichen

Entgeltgenehmigung, die in bestehenden Verträgen die Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt bewirkt 37 Abs. 2 TKG). Aus der Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens von Amts wegen, die § 31 Abs. 6 Satz 2

TKG in der hier noch anwendbaren, bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom

3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) geltenden Fassung (TKG a.F.; vgl. nunmehr § 31

Abs. 4 Satz 2 TKG n.F.) der Bundesnetzagentur unter bestimmten Voraussetzungen eröffnet, ergibt sich zudem, dass der Antrag des regulierten Unternehmens keine unabdingbare Voraussetzung für den Erlass der Entgeltgenehmigung ist.

27dd) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ist schließlich auch nicht

aufgrund geänderter Sach- oder Rechtslage gegenstandslos geworden.

28Dass eine nachträgliche Änderung der für den Erlass des Verwaltungsakts

maßgeblichen Sach- oder Rechtslage die Wirksamkeit des Verwaltungsakts

grundsätzlich unberührt lässt, folgt aus der der Vorschrift des § 51 Abs. 1 Nr. 1

VwVfG zugrunde liegenden Wertung. Hat danach die Behörde auf Antrag des

Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert

hat, können geänderte Umstände nur dann unmittelbar zum Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts führen, wenn sie ihn ausnahmsweise gegenstandslos

machen. Ob von einer derartigen Gegenstandslosigkeit auszugehen ist, hängt

davon ab, ob der Verwaltungsakt nach seinem Inhalt und Zweck und gegebenenfalls im Zusammenhang mit den Vorschriften, auf denen er beruht, Geltung

auch gerade für den Fall der veränderten Umstände beansprucht oder nicht

(vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 43 Rn. 42 f.). Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ergibt sich weder aus Systematik und Normzweck

der besonderen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes über die

Entgeltregulierung noch aus verfassungs- oder unionsrechtlichen Gründen,

dass es sich bei dem vom regulierten Unternehmen beantragten Erlass einer

neuen Entgeltgenehmigung vor Ablauf der Geltungsdauer einer nach § 35

Abs. 4 TKG befristeten Entgeltgenehmigung um eine Änderung der maßgeblichen Umstände handelt, die zur Gegenstandslosigkeit der früheren Entgeltgenehmigung führt.

29(1) Der Überlegung der Beigeladenen, Entgeltantrag und Entgeltgenehmigung

seien verfahrensmäßig und inhaltlich so eng aufeinander bezogen, dass mit der

Stellung eines neuen Entgeltantrags mit neuen Kostenunterlagen bzw. einer

neuen Kostenallokation eine Änderung der maßgeblichen Umstände eintrete,

so dass die neue Entgeltgenehmigung eine bloße Neuregelung darstelle, die

ohne eine Aufhebung der vorherigen Entgeltgenehmigung ergehen könne, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Antragsbezogenheit einer Genehmigung

stellt keine Besonderheit der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung

dar; vielmehr entspricht es der Regel, dass begünstigende Verwaltungsakte nur

auf Antrag und innerhalb der Grenzen des jeweiligen Antrags erlassen werden.

Hinzu kommt, dass gerade die Antragsbezogenheit der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung durch die gesetzliche Ausgestaltung im Vergleich zu anderen Genehmigungsverfahren sogar deutlich gelockert ist und

Elemente eines Offizialverfahrens aufweist. Zwar ergibt sich insbesondere aus

§ 33 Abs. 1 TKG a.F. (vgl. nunmehr § 34 Abs. 1 TKG n.F.), wonach das beantragende Unternehmen mit einem Entgeltantrag nach § 31 Abs. 5 und 6 TKG

a.F. (nunmehr § 31 Abs. 3 und 4 TKG n.F.) die zur Prüfung des Antrags erforderlichen Kostenunterlagen vorzulegen hat, dass das Entgeltgenehmigungsverfahren grundsätzlich auf Antrag des entgeltberechtigten Unternehmens eingeleitet wird (vgl. Urteile vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz

442.066 § 31 TKG Nr. 1, juris Rn. 17 und vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C

19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3, juris Rn. 14). Der Antrag des regulierten Unternehmens ist jedoch keine im Sinne des § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG

gesetzlich notwendige Verfahrensvoraussetzung der Entgeltgenehmigung. Dies

folgt aus der bereits erwähnten Vorschrift des § 31 Abs. 6 TKG a.F. 31

Abs. 4 TKG n.F.), wonach die Bundesnetzagentur zur Stellung von Entgeltgenehmigungsanträgen auffordern kann (Satz 1) und ein Verfahren von Amts wegen einleitet, wenn der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang

Folge geleistet wird (Satz 2).

30Auch inhaltlich besteht die von der Beigeladenen postulierte unlösbar enge

Verbindung zwischen Entgeltantrag und -genehmigung nicht. Zwar bildet nach

der Rechtsprechung des Senats der Entgeltantrag, der sich auf eine konkrete

Leistung bezieht, den Rahmen für die Genehmigung, die die Identität des dem

Antrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffes zu wahren hat; denn das Antragsprinzip soll dem regulierten Unternehmen soweit wie möglich Einfluss auf

die Entscheidung über die Höhe der genehmigten Entgelte erhalten (vgl. Urteile

vom 25. November 2009 a.a.O. und vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 14 f.). Diese

„rahmensetzende“ Funktion des Entgeltantrags wird jedoch dadurch relativiert,

dass die Bundesnetzagentur neben den mit dem Entgeltantrag nach § 33 Abs.

1 TKG a.F. (jetzt § 34 Abs. 1 TKG n.F.) vorzulegenden Kostenunterlagen zur

Prüfung der Entgelte am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereit-

stellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG u.a. auch eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hierfür Kostenmodelle heranziehen kann. Ferner hat der Senat bereits früher klargestellt, dass das Antragsprinzip keine Aussage über die Frage der strukturellen Entgeltbildung trifft (vgl. Urteil vom 25. November 2009 a.a.O.).

31(2) Der Regelung des § 35 Abs. 4 TKG, wonach die Bundesnetzagentur die

Genehmigung mit einer Befristung versehen soll, sind ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Entgeltgenehmigung durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag gegenstandslos wird.

32Der Hinweis der Beigeladenen, dass die Befristung gemäß § 35 Abs. 4 TKG nur

zu einer Höchstgeltungsdauer der Genehmigung führe, übergeht den rechtlichen Bedeutungsgehalt, der einer Befristung nach allgemeinem Verwaltungsrecht zukommt. Nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG handelt es sich dabei um eine

Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt. Regelt die

Befristung damit den zeitlichen Geltungsbereich eines Verwaltungsakts (vgl.

Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 36 Rn. 70 f.), kann

nicht nur die Verlängerung, sondern grundsätzlich auch eine nachträgliche Verkürzung einer Frist nur zulässig sein, wenn sie durch Gesetz ausdrücklich zugelassen ist oder wenn die Voraussetzungen für eine Rücknahme oder einen Widerruf des Verwaltungsakts gegeben sind (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG,

12. Aufl. 2011, § 36 Rn. 18; Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl.

2010, § 36 Rn. 7). Vor dem Hintergrund des Bedeutungsgehalts einer Befristung nach allgemeinem Verwaltungsrecht bedurfte es im Telekommunikationsgesetz keiner ausdrücklichen Regelung, dass während des Laufs einer Frist

eine neue Genehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags nur unter den

Voraussetzungen der §§ 48 f. VwVfG rechtmäßig erteilt werden kann. Vielmehr

wäre umgekehrt die Annahme, dass während des Laufs einer Frist die Erteilung

einer neuen Genehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags uneingeschränkt zulässig ist, nur gerechtfertigt, wenn sich dies dem Gesetz hinreichend

klar entnehmen ließe. Dies ist in Bezug auf die Regelung des § 35 Abs. 4 TKG

nicht der Fall. Dass § 35 Abs. 4 TKG die Befristung als Soll-Regelung ausgestaltet, ohne Vorgaben zur Dauer der Genehmigungsfrist zu machen, steht nicht

in einem normativen Widerspruch zu der Annahme, dass die Genehmigung

höherer Entgelte während des Laufs der Befristung der Vorgängergenehmigung

nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig

ist. Der von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang verwandte Begriff der

„materiellen Präklusion“ ist im Ansatz verfehlt, weil die Befristung nicht zum Verlust einer Rechtsposition des regulierten Unternehmens führt, sondern nach

allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht nur zu einer zeitlich begrenzten Bindung an die Vorgängergenehmigung, die zudem nicht absolut ist, sondern unter

den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG gelöst werden kann.

33Dass ein neuer Entgeltantrag während des Laufs der Genehmigungsfrist einer

früheren Entgeltgenehmigung zu deren Gegenstandslosigkeit - mit der Folge

der Erledigung auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG - führt, wird

entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht durch Sinn und Zweck

der Befristungsregelung des § 35 Abs. 4 TKG gefordert. Worin dieser Zweck

besteht, ist den Gesetzesmaterialien nur ansatzweise zu entnehmen. In der

Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird das Befristungsgebot nicht einmal erwähnt, sondern zu der - damals noch als § 33 bezeichneten -

Vorschrift lediglich allgemein ausgeführt, dass im Rahmen einer Genehmigung

nach Absatz 4 der Vorschrift - zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach

§ 2 Abs. 2 - auch Nebenbestimmungen im Rahmen der allgemeinen Gesetze,

insbesondere des Verwaltungsverfahrensgesetzes beigefügt werden können

(vgl. BTDrucks 15/2316 S. 69). Aufschlussreicher ist die Begründung des Entwurfs der später als § 28 Abs. 3 TKG 1996 in Kraft getretenen, mit § 35 Abs. 4

TKG weitgehend inhaltsgleichen Vorgängervorschrift („Die Regulierungsbehörde soll die Genehmigung mit einer Befristung nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes versehen“). Danach trägt die Aufforderung an die

Regulierungsbehörde, Preisgenehmigungen zu befristen, der Dynamik auf dem

Telekommunikationsmarkt Rechnung. Es sei einerseits zu erwarten, dass

- zumindest in der Anfangsphase nach Marktöffnung - genehmigte Preise relativ

rasch von der Marktentwicklung überholt würden. Andererseits solle die Möglichkeit offen gehalten werden, Tarife marktbeherrschender Anbieter in Markt-

segmenten periodisch zu überprüfen, in denen sie eine besondere Marktstellung innehaben und deshalb die Preise höher halten können, als es bei Wettbewerb möglich wäre (vgl. die Begründung zu § 27 Abs. 2 des Entwurfs eines

Telekommunikationsgesetzes, BTDrucks 13/3609 S. 44). Hieran anknüpfend

wird der Zweck der Befristung der Genehmigung nach § 35 Abs. 4 TKG nach

allgemeiner Ansicht in dem Umstand gesehen, dass durch zunehmende Produktivität von Telekommunikationsunternehmen und allgemeinen Wettbewerbsdruck die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Zeitablauf tendenziell sinken können und das in der Vergangenheit genehmigte Entgelt daher

nicht mehr den aktuellen Kosten entspricht (vgl. Mayen/Lünenburger, in:

Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 76;

Schuster/Ruhle, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 61;

Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz,

2. Aufl. 2009, § 35 Rn. 56). Soll durch die Befristung und die hierdurch ermöglichte periodische Prüfung demnach in erster Linie verhindert werden, dass das

regulierte Unternehmen die sich aufgrund der technologischen und ökonomischen Entwicklung ergebenden Kostensenkungen abschöpft, anstatt sie zeitnah

an die Kunden weiterzugeben, liegt die Annahme fern, dass gerade dieser Gesetzeszweck es erfordere, dem regulierten Unternehmen die voraussetzungslose Möglichkeit einzuräumen, sich vor Ablauf der Frist von der Entgeltgenehmigung zu lösen, um höhere Entgelte durchzusetzen.

34(3) Die Annahme, eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung werde durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen

Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos und bedürfe deshalb keiner Aufhebung nach den §§ 48, 49 VwVfG, lässt sich auch nicht auf Sinn und Zweck

der Entgeltregulierung stützen. Dabei kann dahinstehen, ob die Beigeladene zu

Recht geltend macht, es liefe den Regulierungszielen eines chancengleichen

Wettbewerbs 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F.; vgl. jetzt § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG

n.F.) und der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen 2 Abs. 2 Nr. 3

TKG a.F.; vgl. nunmehr den entsprechenden „Regulierungsgrundsatz“ in § 2

Abs. 3 Nr. 4 TKG n.F.) zuwider, wenn Bezieher einer Vorleistung - wie z.B. von

CFV - diese bis zum Ende der in einer früheren Entgeltgenehmigung vorgesehenen Genehmigungsfrist zu einem materiell erheblich zu niedrigen Preis be-

ziehen und damit Kostenvorteile zum Nachteil des regulierten Unternehmens

erlangen könnten, obwohl dieses die materielle Berechtigung höherer Entgelte

nachgewiesen habe. Denn nach allgemeinem Verwaltungsrecht führen weder

der Wegfall der Erlassvoraussetzungen noch das Verfehlen des gesetzlichen

Regelungszwecks unmittelbar zum Wirksamkeitsverlust eines Verwaltungsakts.

Wie gerade die detaillierten Aufhebungsvorschriften der §§ 48 ff. VwVfG zeigen,

hat sich der Gesetzgeber nicht für einen generellen Vorrang des Grundsatzes

der Gesetzmäßigkeit vor dem Grundsatz der Rechtssicherheit entschieden,

sondern beiden aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsätzen dadurch

Rechnung getragen, dass er eine Entscheidung der Behörde im jeweiligen Einzelfall vorsieht. Weshalb Sinn und Zweck der telekommunikationsrechtlichen

Entgeltregulierung abweichend von den verwaltungsverfahrensrechtlichen

Grundsätzen ausnahmsweise die Unbeachtlichkeit des Grundsatzes der

Rechtssicherheit gebieten sollten mit der Folge, dass eine behördliche Aufhebungsentscheidung entbehrlich wäre, ist nicht ersichtlich.

35(4) Dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der Befristung

der Vorgängergenehmigung grundsätzlich nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist, steht nicht in einem Wertungswiderspruch zu dem besonderen Fall einer Versagung der Genehmigung

gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG. Zwar ist nicht zweifelhaft, dass das betroffene

Unternehmen jederzeit ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 48, 49

VwVfG einen neuen Entgeltantrag stellen kann, wenn die Bundesnetzagentur

die Genehmigung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG mangels vollständiger Vorlage der in § 33 TKG a.F. (bzw. § 34 TKG n.F.) genannten Unterlagen versagt

hat. Dies folgt jedoch aus der Natur der Sache; denn wenn die Bundesnetzagentur gar keine inhaltliche Regelung getroffen hat, zu der eine neue Regelung in Widerspruch treten könnte, bedarf es offensichtlich auch nicht deren

Aufhebung.

36(5) Der Regelung des § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG a.F. (nunmehr § 31 Abs. 3 Satz 2

TKG n.F.), wonach bei befristet erteilten Genehmigungen die Vorlage der erforderlichen Unterlagen mindestens zehn Wochen vor Fristablauf zu erfolgen hat,

kann ebenfalls kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass die frühere

Entgeltgenehmigung in Folge der Entscheidung der Regulierungsbehörde über

einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag gegenstandslos wird.

Wie sich aus dem Wort „mindestens“ ergibt, schließt die Vorschrift zwar eine

frühere Antragstellung offensichtlich nicht aus. Über die Folgen eines solchen

Antrags für die Wirksamkeit der bestehenden Entgeltgenehmigung besagt die

Regelung indes nichts. Auch aus dem Zusammenhang mit der Regelung des

§ 31 Abs. 6 Satz 3 TKG a.F. (vgl. jetzt § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG n.F.), wonach

die Bundesnetzagentur über Entgeltgenehmigungsanträge innerhalb von zehn

Wochen zu entscheiden hat, ergeben sich keine zusätzlichen Erkenntnisse.

Durch die Angleichung der Frist für die Vorlage von Antragsunterlagen und der

Frist für eine Entscheidung der Regulierungsbehörde soll erkennbar sichergestellt werden, dass bis zum Ablauf der Geltungsdauer einer früher erteilten befristeten Entgeltgenehmigung die neue Überprüfung abgeschlossen ist (vgl.

Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil I

Rn. 85) und die neue Genehmigung unmittelbar mit dem Tag der Erteilung an

die zuvor erteilte befristete alte Genehmigung anschließt, ohne dass es einer

Rückwirkung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bedarf (vgl. Hölscher/

Lünenburger, in: Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2008,

§ 31 Rn. 76). Besteht der Zweck der Frist zur Vorlage der Entgeltunterlagen in

§ 31 Abs. 5 Satz 2 TKG a.F. in Verbindung mit der Genehmigungsfrist des § 31

Abs. 6 Satz 3 TKG a.F. demnach darin, dass keine Genehmigungslücke entsteht, können hieraus für die vorliegende Fragestellung keine Rückschlüsse

gezogen werden.

37(6) Verfassungsrechtliche Gründe stützen ebenfalls nicht die Auffassung der

Beigeladenen, dass eine befristete Entgeltgenehmigung durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos wird. Zwar greift die sich aus einer entsprechenden Regulierungsentscheidung der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 30

Abs. 1 Satz 1 TKG ergebende Entgeltgenehmigungspflicht in Verbindung mit

dem in § 37 Abs. 1 TKG geregelten Verbot, andere als die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte zu verlangen, in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Beigeladenen ein; denn das

Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für

berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - DVBl 2012, 230

<233>; BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2003 - BVerwG 6 C 17.02 - BVerwGE 118,

226 <238>). Dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der

Befristung der Vorgängergenehmigung grundsätzlich nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist, findet seine

Rechtfertigung indes in dem öffentlichen Interesse an Rechtssicherheit, dem die

verwaltungsverfahrensrechtlichen Aufhebungsvorschriften in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Rechnung tragen. Die Berührung des Schutzbereichs eines Grundrechts kann zwar im Einzelfall zu einer höheren Gewichtung

des Aufhebungsinteresses des betroffenen Grundrechtsträgers im Rahmen einer nach den §§ 48 ff. VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung führen,

macht diese Entscheidung selbst jedoch nicht verzichtbar. Im Bereich der Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes besteht insoweit keine Sondersituation im Vergleich zu anderen Gebieten des besonderen Verwaltungsrechts.

38(7) Die von der Beigeladenen genannten unionsrechtlichen Vorschriften enthalten weder ausdrücklich noch sinngemäß ein an den nationalen Gesetzgeber

gerichtetes Verbot, einer Entgeltgenehmigung innerhalb des Befristungszeitraums Bindungswirkung beizulegen und die Erteilung einer neuen Entgeltgenehmigung an die Voraussetzungen von Rücknahmegründen gemäß § 48

VwVfG oder von Widerrufsgründen gemäß § 49 VwVfG zu knüpfen.

39Art. 13 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108 S. 7) in der zum hier maßgeblichen

Zeitpunkt noch anwendbaren Fassung, wonach es einem Betreiber, der dazu

verpflichtet wurde, seine Preise an den Kosten zu orientieren, obliege, gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen, regelt keine Rechte, sondern ausschließlich Pflichten des Betreibers im Interesse der Preiskontrolle. Art. 13

Abs. 1 Satz 2 der genannten Richtlinie, dem zufolge die nationalen Regulie-

rungsbehörden den Investitionen des Betreibers Rechnung tragen und ihm eine

angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital ermöglichen,

wobei die damit verbundenen Risiken zu berücksichtigen sind, betrifft nicht den

Ablauf des Genehmigungsverfahrens, sondern enthält lediglich inhaltliche Vorgaben zur Bestimmung der in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie genannten

kostenorientierten Preise. Nichts anderes ergibt sich auch aus Art. 8 der Richtlinie. Danach stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden befugt sind, die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen aufzuerlegen (Abs. 1); bei Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht sind die

in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen im erforderlichen Umfang

(zwingend) aufzulegen (Abs. 2). Die Worte „im erforderlichen Umfang“ enthalten

zwar eine materielle Beschränkung der Eingriffsintensität der Regulierungsmaßnahmen, treffen jedoch keine Aussage über die anzuwendenden Verfahrensvorschriften. Insoweit bleibt es daher bei dem in der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 2006 - Rs.

C-392/04, C-422/04, i-21 Germany und Arcor - Slg. 2006, I-8559 Rn. 57, vom

7. Januar 2004 - Rs. C-201/02, Wells - Slg. 2004, I-723 Rn. 67 = NVwZ 2004,

593 <597> und vom 30. Juni 2011 - Rs. C-262/09 - juris Rn. 55) entwickelten

Grundsatz, dass mangels einer einschlägigen Unionsregelung die Verfahrensmodalitäten, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden

Mitgliedstaats sind; sie dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als diejenigen, die

gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzprinzip), und

die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte

nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsprinzip). Weder das Äquivalenz- noch das Effektivitätsprinzip sind im vorliegenden Fall berührt. Eine unterschiedliche Behandlung innerstaatlich und unionsrechtlich geregelter Sachverhalte wird von der Beigeladenen nicht geltend gemacht und ist auch nicht erkennbar. Anhaltspunkte dafür, dass die grundsätzliche Bindungswirkung einer Entgeltgenehmigung innerhalb des Befristungszeitraums die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen

Rechte praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren könnte, liegen

ebenfalls nicht vor; denn erstens folgt der Entgeltgenehmigungsanspruch des

regulierten Unternehmens nicht aus dem Unionsrecht, sondern aus dem nationalen Recht 35 Abs. 3 Satz 1 TKG bzw. Art. 12 Abs. 1 GG), und zweitens

führt die Anwendung der §§ 48, 49 VwVfG nicht schon für sich genommen zu

einer „übermäßigen Erschwerung“ des Entgeltgenehmigungsanspruchs, da den

Rechten des betroffenen Unternehmens im Rahmen der Anwendung dieser

Vorschriften ausreichend Rechnung getragen werden kann.

40c) Hat sich die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 demnach nicht mit

dem Wirksamwerden des Beschlusses vom 14. August 2009 auf andere Weise

erledigt, hätte die Beklagte den Widerspruch zwischen beiden Entgeltgenehmigungen nur durch eine rechtmäßige Rücknahme der früheren Entgeltgenehmigung gemäß § 48 VwVfG bzw. ihren rechtmäßigen Widerruf gemäß § 49

VwVfG verhindern können. Dass es hieran fehlt, hat das Verwaltungsgericht im

Ergebnis ohne Verstoß gegen revisibles Recht angenommen. Zwar ist davon

auszugehen, dass die Beklagte den entgegenstehenden Teil der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 durch den Erlass der neuen Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 konkludent aufgehoben hat (aa). Bei Anwendung

der Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte hat die Bundesnetzagentur jedoch weder ihr Rücknahmeermessen ausgeübt, noch liegt ein

Fall der Ermessensreduzierung auf Null vor (bb). Erst recht gilt dies, wenn die

Vorschriften über den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts anzuwenden wären, in Bezug auf das Widerrufsermessen (cc).

41aa) Zwar hat die Beklagte weder die Rücknahme noch den Widerruf der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ausdrücklich erklärt. Sie hat diesen

Verwaltungsakt jedoch mit dem Erlass der neuen Entgeltgenehmigung vom

14. August 2009 teilweise - soweit deren Regelungsgehalt reicht - konkludent

aufgehoben.

42Ob von einer konkludenten Aufhebung immer schon dann auszugehen ist,

wenn der neue Verwaltungsakt in Widerspruch zu einem früheren rechtswidrigen Verwaltungsakt ergeht und insoweit hinsichtlich des Regelungsgegenstands jedenfalls eine andere Regelung trifft, ohne den früheren Verwaltungsakt

ausdrücklich abzuändern (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 48

Rn. 29), bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn dass im

vorliegenden Fall eine konkludente Teilrücknahme bzw. ein Teilwiderruf der

Vorgängergenehmigung erfolgt ist, ergibt die Auslegung des angefochtenen

Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009. Da das Verwaltungsgericht den Inhalt des Verwaltungsakts unter diesem Gesichtspunkt nicht

ermittelt hat, kann der Senat diese Auslegung auf der Grundlage des aktenkundigen Wortlauts selbst vornehmen, ohne insoweit an tatsächliche Feststellungen gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden zu sein. In der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts