Urteil des BVerwG vom 09.05.2012

Ablauf der Frist, Rücknahme, Verwaltungsakt, Treu Und Glauben

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 6 C 4.11

VG 1 K 6207/09

Verkündet

am 9. Mai 2012

Bärhold

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Hahn

und Prof. Dr. Hecker

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts

Köln vom 22. April 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Revisionsverfah-

rens.

G r ü n d e :

Die Beigeladene ist Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes

und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Unter der Produktbe-

zeichnung Carrier-Festverbindungen (CFV) bietet sie Mietleitungen auf der Vor-

leistungsebene an.

Mit vorläufiger Regulierungsverfügung vom 30. November 2004 erlegte die Re-

gulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, heute: Bundesnetzagentur

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für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetz-

agentur), der Beigeladenen eine Zugangsverpflichtung u.a. bezüglich CFV auf

und stellte fest, dass die Entgelte für diese Übertragungswege weiterhin der

Genehmigungspflicht unterlägen. Diese Regulierungsverfügung ist in Bezug auf

CFV mit Bandbreiten von 64 kbit/s, 2 Mbit/s, 34 Mbit/s, 155 Mbit/s und

622 Mbit/s bestandskräftig geworden. Durch Regulierungsverfügung vom

31. Oktober 2007 verpflichtete die Bundesnetzagentur die Beigeladene, ande-

ren Unternehmen Zugang zu den Abschlusssegmenten ihrer Mietleitungen auf

der Vorleistungsebene zu gewähren und unterwarf die Zugangsentgelte der

Genehmigungspflicht. Diese Regulierungsverfügung wurde auf die von der Bei-

geladenen erhobene Klage durch Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom

26. März 2009 - 1 K 5114/07 - aufgehoben, soweit sie andere Mietleitungen als

klassische Mietleitungen mit Bandbreiten bis 2 Mbit/s betrifft. Der Senat hat die

hiergegen gerichtete Revision der Bundesnetzagentur durch Urteil vom 1. Sep-

tember 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - zurückgewiesen.

Mit Beschluss vom 31. Oktober 2008 genehmigte die Bundesnetzagentur der

Beigeladenen ab dem 1. Januar 2009 und befristet bis zum 31. Oktober 2010

Entgelte für Carrier-Festverbindungen (Nr. 1 und 5 des Beschlusses) mit der

Maßgabe, dass für CFV, deren beiden Enden sich in demselben Anschlussbe-

reich befinden, die Entgeltposition „Verbindungslinie“ nicht erhoben werden darf

(Nr. 3 des Beschlusses). Die Beigeladene hat gegen diesen Beschluss Klage

erhoben. Außerdem beantragte sie gegenüber der Bundesnetzagentur in Bezug

auf denselben Zeitraum die Genehmigung höherer Entgelte für die Überlassung

derjenigen Verbindungslinien, bei denen sich beide Kundenstandorte zwar im

selben Ortsnetz, aber in unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden. Sie

begründete dies damit, dass die genehmigten Entgelte insoweit wegen der un-

ter Nr. 3 des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 getroffenen Regelung nicht

kostendeckend seien.

Mit Beschluss vom 14. August 2009 genehmigte die Bundesnetzagentur der

Beigeladenen befristet bis zum 31. Oktober 2010 Ortsnetzpauschalen, die im

Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 geneh-

migten Tarifen liegen.

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Die Klägerin betreibt ebenfalls ein öffentliches Telekommunikationsnetz, wel-

ches sie im Jahr 2009 im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung aus dem

Vermögen der Vodafone Holding GmbH erworben hat und das aufgrund eines

CFV-Überlassungsvertrages mit demjenigen der Beigeladenen zusammenge-

schaltet ist. Gegen den ihrer Rechtsvorgängerin, der Arcor AG & Co. KG, am

19. August 2009 zugestellten Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. Au-

gust 2009 hat die Klägerin unter der damaligen Bezeichnung Vodafone AG &

Co. KG am 18. September 2009 Anfechtungsklage erhoben und die Klage am

20. April 2010 mit Zustimmung der anderen Beteiligten dahingehend geändert,

dass sie unter der im Rubrum wiedergegebenen Bezeichnung die Klage fortfüh-

re.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage, soweit nach Teilrücknahme noch auf-

recht erhalten, mit dem angefochtenen Urteil vom 22. April 2010 stattgegeben

und den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 aufgehoben,

soweit er sich auf andere Entgelte als diejenigen für 16 x T2MS/ 2 MU „Regio-

ON“ und 63 x T2MS/ 2 MU „Country-ON“ bezieht. Die geänderte Klage sei zu-

lässig. Im Zeitpunkt des Eintritts der neuen Partei sei die Klagefrist noch nicht

abgelaufen gewesen, weil die Zustellung des angefochtenen Beschlusses feh-

lerhaft gewesen sei. Der Beschluss sei nämlich am 19. August 2009 der „Arcor

AG & Co. KG“ zugestellt worden, obwohl diese ausweislich der den Beteiligten

bekannten notariellen Bescheinigung vom 16. Dezember 2009 bereits seit dem

16. Juli 2009 die im Handelsregister eingetragene Firma „Vodafone AG & Co.

KG“ getragen habe. Der angegriffene Teil des Beschlusses der Bundesnetz-

agentur vom 14. August 2009 sei rechtswidrig. Dies folge für CFV mit höheren

Bandbreiten als 2 Mbit/s bereits daraus, dass die Genehmigungspflicht aus den

im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. März 2009 dargelegten Gründen

rechtswidrig sei. Unabhängig davon sei die Entgeltgenehmigung auch deshalb

rechtswidrig, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem

Vorgängerbeschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser

Widerspruch von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung

des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei.

Der inhaltliche Widerspruch bestehe darin, dass sich die Beschlüsse vom

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31. Oktober 2008 und vom 14. August 2009 in Bezug auf den Zeitraum vom

14. August 2009 bis 31. Oktober 2010 zeitlich überlappten und für dieselben

Leistungen unterschiedlich hohe Entgelte genehmigten. Die erste Entgeltge-

nehmigung habe sich nicht auf andere Weise erledigt. Eine Entgeltgenehmi-

gung verliere ihre regelnde Wirkung nicht allein dadurch, dass während ihres

Gültigkeitszeitraums ein höheres Entgelt genehmigt werde.

Eine Rücknahme oder einen Widerruf der Vorgängergenehmigung habe die

Bundesnetzagentur im Beschluss vom 14. August 2009 nicht ausgesprochen.

Eine konkludente Aufhebung wäre auch nicht rechtmäßig. Gehe man davon

aus, dass der aufzuhebende Teil des Vorgängerbeschlusses rechtswidrig sei,

komme eine Rücknahme allenfalls nach § 48 Abs. 3 VwVfG in Betracht, denn

es liege gegenüber der Klägerin ein begünstigender Verwaltungsakt vor, der

nicht Voraussetzung für die Gewährung einer Geldleistung sei. Gemäß § 48

Abs. 1 Satz 1 VwVfG stehe die Rücknahme im Ermessen der Behörde. Von

einer Reduzierung auf Null zu Gunsten der Rücknahme könne nicht ausgegan-

gen werden. Die unterstellte Rechtswidrigkeit kostenunterdeckender Entgelte

träfe die Beigeladene nicht derart schwer, dass eine Aufrechterhaltung der Ge-

nehmigung für den Restzeitraum von etwa 15 Monaten untragbar wäre. Die

Beigeladene habe es selbst in der Hand gehabt, die Kostenunterdeckung durch

die Vorlage von Antragsunterlagen zu vermeiden, in denen die auf Ortsnetzver-

bindungen, die einen Anschlussbereich überschritten, entfallenden Kosten von

vornherein eindeutig und vollständig zugeordnet werden. Zudem sei das gegen-

läufige Interesse der Klägerin am Fortbestand der Kalkulationssicherheit nicht

von derart geringem Gewicht, dass es für die Abwägung von vornherein bedeu-

tungslos wäre. Das nicht auf Null reduzierte Rücknahmeermessen habe die

Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht er-

kannt, geschweige denn ausgeübt. Für den Fall, dass der aufzuhebende Teil

des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 rechtmäßig und daher zu widerrufen

sei, fehle es an der Voraussetzung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG, dass

ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Darüber hinaus

sei der Beschlussbegründung nicht zu entnehmen, dass die Bundesnetzagentur

ihr Widerrufsermessen erkannt habe.

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Gegen dieses Urteil hat die Beigeladene die vom Senat mit Beschluss vom

19. Januar 2011 zugelassene Revision eingelegt, soweit es um andere Entgelte

als diejenigen für CFV mit einer Bandbreite von 2,5 Gbit/s geht. Auf die

Rechtswidrigkeit der Genehmigungspflicht könne nicht abgestellt werden. Denn

mit der vorläufigen Regulierungsverfügung vom 30. November 2004 sei der hier

Beigeladenen für Mietleitungen mit Bandbreiten über 2 Mbit/s bestandskräftig

eine Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt worden, die mit der Aufhebung der

Regulierungsverfügung vom 31. Oktober 2007 wieder aufgelebt sei. Die Ent-

geltgenehmigung vom 14. August 2009 sei nicht wegen eines Widerspruchs zu

der vorangegangenen Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 rechtswidrig;

denn die frühere Entgeltgenehmigung habe sich mit dem Erlass der neuen Ent-

geltgenehmigung auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt.

Dies ergebe sich aus den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes unter

Beachtung der verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben für die Entgeltre-

gulierung. Hilfsweise liege eine rechtmäßige Rücknahme oder ein rechtmäßiger

Widerruf vor. Der Beschluss vom 31. Oktober 2008 sei als Dauerverwaltungsakt

jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 14. August 2009

rechtswidrig geworden und habe nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG zurückge-

nommen werden können. Das Rücknahmeermessen sei auf Null reduziert ge-

wesen, weil die Beigeladene einen Rechtsanspruch auf die Entgeltgenehmi-

gung vom 14. August 2009 habe und die Beklagte deshalb zur Aufhebung der

- unterstellt - entgegenstehenden Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober

2008 verpflichtet gewesen sei. Jedenfalls habe die Beklagte ihr Ermessen

rechtmäßig zugunsten der Rücknahme ausgeübt. Lägen die Rücknahmevor-

aussetzungen nicht vor, sei von einem rechtmäßigen Widerruf des Beschlusses

vom 31. Oktober 2008 mit Wirkung für die Zukunft nach § 49 Abs. 2 Satz 1

Nr. 3 VwVfG auszugehen. Das Widerrufsermessen der Beklagten sei aus den-

selben Gründen auf Null reduziert wie das Rücknahmeermessen. Jedenfalls

wäre von einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung auszugehen.

Die Beigeladene beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. April

2010 (VG Köln 1 K 6207/09) zu ändern, soweit dieses der

Klage stattgegeben und soweit dieses den Beschluss der

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Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 für andere Ent-

gelte als diejenigen für CFV 2,5 Gbit/s aufgehoben hat,

und die Klage abzuweisen, soweit sich diese auf andere

Entgelte als diejenigen für CFV 2,5 Gbit/s bezieht.

Die Klägerin beantragt,

die Revision der Beigeladenen zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts, soweit sich dieses auf die An-

nahme eines Widerspruchs zwischen der angefochtenen Entgeltgenehmigung

vom 14. August 2009 und der weder auf andere Weise erledigten noch recht-

mäßig aufgehobenen Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 stützt.

Die Beklagte hat keinen Antrag gestellt. Sie hält die Revision der Beigeladenen

aus der Erwägung für begründet, dass die Klage wegen Versäumung der Kla-

gefrist bereits unzulässig sei. Die Bescheide vom 31. Oktober 2008 und vom

14. August 2009 stünden zudem mangels Identität der Genehmigungsgegen-

stände schon nicht in Widerspruch zueinander.

Die Revision der Beigeladenen ist unbegründet und daher zurückzuweisen

(§ 144 Abs. 2 VwGO). Das Verwaltungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit

der Klage ausgegangen (1). Das angefochtene Urteil verstößt zwar gegen Bun-

desrecht, soweit das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit des angegriffenen

Teils des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 für einen

Teil der darin genehmigten Entgelte, nämlich diejenigen für die Überlassung

von CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s, mit der Rechtswidrigkeit der

Genehmigungspflicht begründet hat (2). Auf dieser Verletzung revisiblen Rechts

beruht das angefochtene Urteil jedoch nicht (§ 137 Abs. 1 VwGO), weil das

Verwaltungsgericht im Ergebnis ohne Verstoß gegen Bundesrecht die Rechts-

widrigkeit der Entgeltgenehmigung weiter selbstständig damit begründet hat,

dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgänger-

beschluss vom 31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch

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von der Beklagten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung des ent-

gegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei (3).

1. Das angefochtene Urteil beruht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht

deshalb auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), weil das

Verwaltungsgericht zu Unrecht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen

wäre. Obwohl sich die Beigeladene als Revisionsklägerin hierauf nicht berufen

hat, ist dieser Frage nachzugehen, da das Revisionsgericht ohne Bindung an

die erhobenen Rügen stets nachzuprüfen hat, ob die Sachurteilsvoraussetzun-

gen gegeben sind. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die in dem gewillkür-

ten Parteiwechsel liegende Klageänderung habe nicht zur Versäumung der

Klagefrist (§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO) geführt, ist im Ergebnis nicht zu bean-

standen. Allerdings kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz in diesem

Zusammenhang nicht darauf abgestellt werden, die einmonatige Klagefrist des

§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO habe zu Lasten der jetzigen Klägerin, der Vodafone

D2 GmbH, im Zeitpunkt ihres Eintritts in den Prozess mangels fehlerfreier Zu-

stellung des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur noch nicht zu

laufen begonnen. Denn der Zustellungsmangel, den das Verwaltungsgericht

hier darin sieht, dass der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur am

19. August 2009 an die „Arcor AG & Co. KG“ zugestellt worden sei, obwohl die-

se ausweislich der den Beteiligten bekannten notariellen Bescheinigung vom

16. Dezember 2009 bereits seit dem 16. Juli 2009 die im Handelsregister einge-

tragene Firma „Vodafone AG & Co. KG“ getragen habe, war spätestens im

Zeitpunkt der Klageerhebung durch Letztere in Folge tatsächlichen Zugangs

gemäß § 8 VwZG geheilt.

Der Ablauf der Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann der jetzigen Klä-

gerin jedoch nicht entgegengehalten werden, weil sie als Rechtsnachfolgerin

der Vodafone AG & Co. KG in deren verfahrensrechtliche Stellung eingerückt

ist und sich daher auf deren Fristwahrung berufen kann (vgl. Rennert, in:

Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 74 Rn. 10; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl.

2012, § 74 Rn. 6). Dies ergibt sich daraus, dass sie nach der erwähnten nota-

riellen Bescheinigung vom 16. Dezember 2009 das ehemals selbstständige Un-

ternehmen „Vodafone AG & Co. KG, vormals Arcor AG & Co. KG“, im Novem-

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ber 2011 mit allen Aktiven und Passiven als Gesamtheit im Wege der Umwand-

lung durch Ausgliederung aus dem Vermögen der Vodafone Holding GmbH

erworben hat und damit Rechtsträgerin des vormals der Vodafone AG & Co.

KG bzw. der Arcor AG & Co. KG gehörenden Telekommunikationsnetzes ge-

worden ist. In einem derartigen Fall der Einzelrechtsnachfolge entspricht es der

Verfahrensökonomie und dem Gebot effektiven Rechtsschutzes, dass der Er-

werber des die Beschwer und damit die Klagebefugnis vermittelnden

Gegenstandes auch in die darauf bezogene Verfahrensposition des bisherigen

Eigentümers eintritt (Beschluss vom 12. Juni 2006 - BVerwG 3 B 181.05 -

NVwZ 2006, 1072). Dies gilt ungeachtet dessen, dass der Veräußerer den auf

den Verkaufsgegenstand bezogenen Prozess nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO

i.V.m. § 173 VwGO in eigenem Namen fortsetzen kann. Denn es ist - worauf die

Klägerin zu Recht hinweist - kein Grund dafür erkennbar, dem Rechtsnachfol-

ger im Fall des nach § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO unter der Voraussetzung der Zu-

stimmung des Gegners zugelassenen Parteiwechsels die Berufung auf die Pro-

zesshandlungen des Rechtsvorgängers zu versagen, obwohl er auf der ande-

ren Seite an die bestehende Prozesslage gebunden ist und sich die Prozess-

handlungen des Rechtsvorgängers entgegenhalten lassen muss (vgl. Greger,

in: Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 265 Rn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/

Hartmann, Zivilprozessordnung, 70. Aufl. 2012, § 265 Rn. 24; Becker-Eberhard,

in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2008, § 265 Rn. 93;

Foerste, in: Musielak, ZPO, 9. Aufl. 2012, § 265 Rn. 14).

2. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, soweit Entgelte für CFV mit höheren

Bandbreiten als 2 Mbit/s genehmigt werden, sei der angegriffene Teil des Be-

schlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 bereits deshalb

rechtswidrig, weil die Genehmigungspflicht aus den im Urteil des Verwaltungs-

gerichts vom 26. März 2009 dargelegten Gründen rechtswidrig sei, verstößt

gegen Bundesrecht.

Zwar kann die Genehmigungspflicht, ohne deren Bestehen die Erteilung der

Entgeltgenehmigung rechtswidrig wäre, bezüglich der Mietleitungen mit Band-

breiten von mehr als 2 Mbit/s nicht auf den Beschluss der Bundesnetzagentur

vom 31. Oktober 2007 gestützt werden, nachdem der Senat die Revision der

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Bundesnetzagentur gegen das genannte Urteil des Verwaltungsgerichts durch

Urteil vom 1. September 2010 - BVerwG 6 C 13.09 - zurückgewiesen hat und

die Aufhebungsentscheidung des Verwaltungsgerichts damit rechtskräftig ge-

worden ist. Mit Ausnahme der Entgelte für CFV mit Bandbreiten von 2,5 Gbit/s,

die aufgrund des beschränkten Antrags der Beigeladenen nicht Gegenstand

des Revisionsverfahrens geworden sind, ergibt sich jedoch die Genehmigungs-

pflicht für diesen Teil der in dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom

14. August 2009 geregelten Entgelte, d.h. in Bezug auf CFV mit Bandbreiten

von 34, 155 und 622 Mbit/s, aus der insoweit bestandskräftig gewordenen vor-

läufigen Regulierungsverfügung vom 30. November 2004; denn nach der

Rechtsprechung des Senats wird eine vorläufige Regulierungsverfügung nicht

bereits mit dem Erlass einer endgültigen Regulierungsverfügung obsolet, son-

dern erst bei deren Bestandskraft; sie lebt wieder auf, falls die Anfechtungskla-

ge gegen die endgültige Regulierungsverfügung zu deren rechtskräftiger Auf-

hebung führt (Beschluss vom 15. März 2007 - BVerwG 6 C 20.06 - juris Rn. 3;

Urteil vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG

Nr. 2 Rn. 16).

3. Soweit das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ent-

geltgenehmigung - bezüglich der CFV mit höheren Bandbreiten als 2 Mbit/s

kumulativ und im Übrigen allein tragend - damit begründet hat, dass sie im

maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss vom

31. Oktober 2008 widersprochen habe und dieser Widerspruch von der Beklag-

ten nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung (Rücknahme oder Widerruf)

des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt worden sei,

verletzt dies nicht revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Die angefochtene Ent-

geltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 steht zu der

früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 in einem inhaltlichen Wi-

derspruch, da sie in Bezug auf denselben Zeitraum für dieselben Leistungen

andere Entgelte genehmigt (a) und sich die frühere Entgeltgenehmigung weder

„auf andere Weise erledigt“ hat (b) noch in rechtmäßiger Weise nach den für die

Rücknahme bzw. den Widerruf belastender Verwaltungsakte geltenden Regeln

aufgehoben worden ist (c).

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a) Die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 14. Au-

gust 2009 steht zu der früheren Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 in

einem inhaltlichen Widerspruch, soweit sie in Bezug auf denselben Zeitraum

vom 14. August 2009 bis 31. Oktober 2010 für dieselben Leistungen andere

Entgelte genehmigt. Ist die frühere Entgeltgenehmigung in dem genannten Zeit-

raum weiterhin wirksam geblieben, muss dieser Widerspruch zur Rechtswidrig-

keit der späteren Entgeltgenehmigung führen; denn nach § 37 Abs. 2 des Tele-

kommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), das in

dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur

vom 14. August 2009 zuletzt durch Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl I S. 2413)

geändert worden war, bewirkt die Entgeltgenehmigung in bestehenden Verträ-

gen die Ersetzung des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt. Wegen die-

ser unmittelbaren Gestaltung privatrechtlicher Vertragsverhältnisse ist eine pa-

rallele Geltung von Genehmigungen unterschiedlicher Entgelte für die gleiche

Leistung ausgeschlossen.

Die Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 betrifft, soweit ihr Regelungsge-

halt reicht, dieselben Leistungen wie die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober

2008. Leistungsgegenstand beider Entgeltgenehmigungen ist jeweils zumindest

auch die hier interessierende Überlassung solcher CFV, deren beide Kunden-

standorte sich in verschiedenen Anschlussbereichen eines Ortsnetzes befin-

den. In dem früheren Genehmigungsverfahren war der Antrag der Beigelade-

nen zwar auf ein pauschales Entgelt für alle innerörtlichen Verbindungslinien

einschließlich derjenigen CFV, deren beiden Enden sich in demselben An-

schlussbereich befinden, und damit auf eine Ausweitung der entgeltpflichtigen

Leistungen gerichtet. Dies ändert jedoch nichts daran, dass bereits in dem ers-

ten Antrag der Überlassung solcher CFV, deren beide Kundenstandorte sich in

verschiedenen Anschlussbereichen eines Ortsnetzes befinden, als selbststän-

diger Leistung ein bestimmtes Entgelt zugeordnet war. Vor allem aber ist für die

Bestimmung des Leistungsgegenstandes weder der Antrag noch die zu seiner

Prüfung vorgelegte Kostenkalkulation maßgeblich, sondern der Inhalt der Ge-

nehmigung. Wie sich aus Nr. 3 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom

31. Oktober 2008, wonach für CFV, deren beiden Enden sich in demselben An-

schlussbereich befinden, die Entgeltposition „Verbindungslinie“ nicht erhoben

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werden darf, eindeutig ergibt, hat die Beklagte dem früheren Entgeltantrag der

Beigeladenen in Bezug auf die Überlassung von Verbindungslinien im selben

Ortsnetz jedoch nur insoweit stattgegeben, als sich beide Kundenstandorte in

unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden. An den derart durch die Ent-

geltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 präzisierten Leistungsgegenstand

knüpft die angefochtene Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom

14. August 2009 mit der Regelung einer neuen Gegenleistung an.

b) Der inhaltliche Widerspruch zwischen der angefochtenen Entgeltgenehmi-

gung der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 und der früheren Entgeltge-

nehmigung vom 31. Oktober 2008 ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich

die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 mit dem Beschluss vom 14. Au-

gust 2009 „auf andere Weise erledigt“ hätte.

Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und so-

weit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch

Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Da das Gesetz den Wirksam-

keitsverlust des Verwaltungsakts bei den übrigen in § 43 Abs. 2 VwVfG genann-

ten Varianten entweder - wie in den Fällen der Rücknahme, des Widerrufs oder

der anderweitigen Aufhebung - an ein formalisiertes Handeln der Behörde oder

- wie im Fall des Zeitablaufs - an einen eindeutig bestimmbaren Tatbestand

knüpft, ist die Annahme einer Erledigung „auf andere Weise“ im Sinne der letz-

ten Variante der Vorschrift nur in eng begrenzten Ausnahmefällen gerechtfer-

tigt. Insbesondere darf der Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts grundsätz-

lich nicht von einer Entscheidung der Behörde abhängen, da anderenfalls die

Aufhebungsvoraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG umgangen werden könnten.

Eine zur Erledigung „auf andere Weise“ führende Fallgestaltung liegt hier nicht

vor. Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat ihre Wirksamkeit weder

durch Wegfall des Regelungsobjekts (aa) noch durch inhaltliche Überholung

(bb), einseitigen Verzicht bzw. Antragsrücknahme verloren (cc) und ist insbe-

sondere auch nicht aufgrund geänderter Sach- oder Rechtslage gegenstands-

los geworden (dd).

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aa) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat sich nicht durch den

Wegfall des Regelungsobjekts auf andere Weise erledigt. Von einer derartigen

Fallgestaltung ist etwa auszugehen bei betriebsbezogenen Geboten oder Er-

laubnissen, wenn der Betrieb eingestellt wird, oder allgemein bei Genehmigun-

gen bzw. Befreiungen, wenn die Genehmigungspflicht bzw. das gesetzliche

Verbot, von dem freigestellt wird, wegfällt, ferner im Hinblick auf einen akzesso-

rischen Verwaltungsakt, wenn der Hauptverwaltungsakt, auf den er sich be-

zieht, seine Wirksamkeit einbüßt (Urteil vom 17. August 2011 - BVerwG 6 C

9.10 - NVwZ 2012, 168 <173>, m.w.N.). Das Regelungsobjekt einer telekom-

munikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung besteht aus einer bestimmten ent-

geltpflichtigen Leistung und dem hierfür als Gegenleistung erhobenen Entgelt.

Dieser Regelungsgegenstand hat sich im Fall der Entgeltgenehmigung vom

31. Oktober 2008 weder durch den weiteren Entgeltantrag der Beigeladenen

vom 23. Juni 2009 noch durch das Wirksamwerden der angefochtenen Entgelt-

genehmigung vom 14. August 2009 geändert.

bb) Durch inhaltliche Überholung ist ebenfalls keine Erledigung der früheren

Entgeltgenehmigung eingetreten. Ein Fall der inhaltlichen Überholung eines

Verwaltungsakts liegt etwa vor, wenn nach einer vorläufigen später die endgül-

tige Regelung ergeht (Urteil vom 25. März 2009 a.a.O.) oder wenn die Ausle-

gung des Verwaltungsakts ergibt, dass es sich insgesamt um eine neue Sach-

entscheidung handelt (Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 6 C 3.10 - juris

Rn. 13). Weder dem Tenor noch den Gründen des Beschlusses der Bundes-

netzagentur vom 31. Oktober 2008 sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen,

dass dieser Entgeltgenehmigung nur eine begrenzte, unter dem Vorbehalt einer

späteren endgültigen Entscheidung stehende Regelungswirkung zukommen

sollte, wie sie für einen vorläufigen Verwaltungsakt kennzeichnend ist.

Gegenstand des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom

14. August 2009 ist auch nicht eine insgesamt neue Sachentscheidung, durch

die ein neuer Verfahrensgegenstand entstanden und die frühere Entgeltgeneh-

migung vom 31. Oktober 2008 „überholt“ worden ist. Insofern unterscheidet sich

die vorliegende Fallkonstellation wesentlich von derjenigen, die der Entschei-

dung des Senats vom 22. Juni 2011 (BVerwG 6 C 3.10) zugrunde lag. In der

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dort angefochtenen Allgemeinverfügung über die Vergabe von Funkfrequenzen

hatte die Bundesnetzagentur die Vergabe mittlerweile zusätzlich frei geworde-

ner Frequenzen mit einem durch eine frühere Allgemeinverfügung angeordne-

ten Vergabeverfahren verbunden. Durch diese Verbindung war in der Sache ein

neues Regelungsobjekt entstanden. Eine vergleichbare Sachlage hätte im vor-

liegenden Fall allenfalls dann vorgelegen, wenn die neue Entgeltgenehmigung

nicht nur punktuelle Änderungen der Entgelthöhe zum Gegenstand gehabt hät-

te, sondern z.B. die entgeltpflichtigen Leistungen im Bereich der Carrier-

Festverbindungen völlig neu strukturiert hätte. Wie bereits ausgeführt, hat sich

der Regelungsgegenstand der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 je-

doch weder durch den weiteren Entgeltantrag der Beigeladenen vom 23. Juni

2009 noch durch das Wirksamwerden der angefochtenen Entgeltgenehmigung

vom 14. August 2009 geändert.

cc) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 hat ihre Wirksamkeit ferner

nicht durch einseitigen Verzicht oder Antragsrücknahme verloren. Unabhängig

davon, in welchen Fällen und unter welchen weiteren Voraussetzungen der ein-

seitige Verzicht des Begünstigten auf eine ihm erteilte Genehmigung oder die

Rücknahme eines Antrags vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Genehmigung

allgemein zu deren Erledigung auf andere Weise führen kann, ist dies offen-

sichtlich dann ausgeschlossen, wenn der Verwaltungsakt privatrechtsgestalten-

de Wirkung hat oder dem Begünstigten aus anderen Gründen die Dispositions-

befugnis fehlt. So aber verhält es sich bei der telekommunikationsrechtlichen

Entgeltgenehmigung, die in bestehenden Verträgen die Ersetzung des verein-

barten durch das genehmigte Entgelt bewirkt (§ 37 Abs. 2 TKG). Aus der Mög-

lichkeit der Einleitung eines Verfahrens von Amts wegen, die § 31 Abs. 6 Satz 2

TKG in der hier noch anwendbaren, bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom

3. Mai 2012 (BGBl I S. 958) geltenden Fassung (TKG a.F.; vgl. nunmehr § 31

Abs. 4 Satz 2 TKG n.F.) der Bundesnetzagentur unter bestimmten Vorausset-

zungen eröffnet, ergibt sich zudem, dass der Antrag des regulierten Unterneh-

mens keine unabdingbare Voraussetzung für den Erlass der Entgeltgenehmi-

gung ist.

- 15 -

dd) Die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ist schließlich auch nicht

aufgrund geänderter Sach- oder Rechtslage gegenstandslos geworden.

Dass eine nachträgliche Änderung der für den Erlass des Verwaltungsakts

maßgeblichen Sach- oder Rechtslage die Wirksamkeit des Verwaltungsakts

grundsätzlich unberührt lässt, folgt aus der der Vorschrift des § 51 Abs. 1 Nr. 1

VwVfG zugrunde liegenden Wertung. Hat danach die Behörde auf Antrag des

Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwal-

tungsakts zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegen-

de Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert

hat, können geänderte Umstände nur dann unmittelbar zum Wirksamkeitsver-

lust des Verwaltungsakts führen, wenn sie ihn ausnahmsweise gegenstandslos

machen. Ob von einer derartigen Gegenstandslosigkeit auszugehen ist, hängt

davon ab, ob der Verwaltungsakt nach seinem Inhalt und Zweck und gegebe-

nenfalls im Zusammenhang mit den Vorschriften, auf denen er beruht, Geltung

auch gerade für den Fall der veränderten Umstände beansprucht oder nicht

(vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 43 Rn. 42 f.). Entgegen der Auf-

fassung der Beigeladenen ergibt sich weder aus Systematik und Normzweck

der besonderen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes über die

Entgeltregulierung noch aus verfassungs- oder unionsrechtlichen Gründen,

dass es sich bei dem vom regulierten Unternehmen beantragten Erlass einer

neuen Entgeltgenehmigung vor Ablauf der Geltungsdauer einer nach § 35

Abs. 4 TKG befristeten Entgeltgenehmigung um eine Änderung der maßgebli-

chen Umstände handelt, die zur Gegenstandslosigkeit der früheren Entgeltge-

nehmigung führt.

(1) Der Überlegung der Beigeladenen, Entgeltantrag und Entgeltgenehmigung

seien verfahrensmäßig und inhaltlich so eng aufeinander bezogen, dass mit der

Stellung eines neuen Entgeltantrags mit neuen Kostenunterlagen bzw. einer

neuen Kostenallokation eine Änderung der maßgeblichen Umstände eintrete,

so dass die neue Entgeltgenehmigung eine bloße Neuregelung darstelle, die

ohne eine Aufhebung der vorherigen Entgeltgenehmigung ergehen könne, ver-

mag der Senat nicht zu folgen. Die Antragsbezogenheit einer Genehmigung

stellt keine Besonderheit der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung

- 16 -

dar; vielmehr entspricht es der Regel, dass begünstigende Verwaltungsakte nur

auf Antrag und innerhalb der Grenzen des jeweiligen Antrags erlassen werden.

Hinzu kommt, dass gerade die Antragsbezogenheit der telekommunikations-

rechtlichen Entgeltgenehmigung durch die gesetzliche Ausgestaltung im Ver-

gleich zu anderen Genehmigungsverfahren sogar deutlich gelockert ist und

Elemente eines Offizialverfahrens aufweist. Zwar ergibt sich insbesondere aus

§ 33 Abs. 1 TKG a.F. (vgl. nunmehr § 34 Abs. 1 TKG n.F.), wonach das bean-

tragende Unternehmen mit einem Entgeltantrag nach § 31 Abs. 5 und 6 TKG

a.F. (nunmehr § 31 Abs. 3 und 4 TKG n.F.) die zur Prüfung des Antrags erfor-

derlichen Kostenunterlagen vorzulegen hat, dass das Entgeltgenehmigungsver-

fahren grundsätzlich auf Antrag des entgeltberechtigten Unternehmens einge-

leitet wird (vgl. Urteile vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz

442.066 § 31 TKG Nr. 1, juris Rn. 17 und vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C

19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3, juris Rn. 14). Der Antrag des regu-

lierten Unternehmens ist jedoch keine im Sinne des § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG

gesetzlich notwendige Verfahrensvoraussetzung der Entgeltgenehmigung. Dies

folgt aus der bereits erwähnten Vorschrift des § 31 Abs. 6 TKG a.F. (§ 31

Abs. 4 TKG n.F.), wonach die Bundesnetzagentur zur Stellung von Entgeltge-

nehmigungsanträgen auffordern kann (Satz 1) und ein Verfahren von Amts we-

gen einleitet, wenn der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang

Folge geleistet wird (Satz 2).

Auch inhaltlich besteht die von der Beigeladenen postulierte unlösbar enge

Verbindung zwischen Entgeltantrag und -genehmigung nicht. Zwar bildet nach

der Rechtsprechung des Senats der Entgeltantrag, der sich auf eine konkrete

Leistung bezieht, den Rahmen für die Genehmigung, die die Identität des dem

Antrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffes zu wahren hat; denn das An-

tragsprinzip soll dem regulierten Unternehmen soweit wie möglich Einfluss auf

die Entscheidung über die Höhe der genehmigten Entgelte erhalten (vgl. Urteile

vom 25. November 2009 a.a.O. und vom 24. Juni 2009 a.a.O. Rn. 14 f.). Diese

„rahmensetzende“ Funktion des Entgeltantrags wird jedoch dadurch relativiert,

dass die Bundesnetzagentur neben den mit dem Entgeltantrag nach § 33 Abs.

1 TKG a.F. (jetzt § 34 Abs. 1 TKG n.F.) vorzulegenden Kostenunterlagen zur

Prüfung der Entgelte am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereit-

- 17 -

stellung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG u.a. auch eine von der Kostenbe-

rechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen und hier-

für Kostenmodelle heranziehen kann. Ferner hat der Senat bereits früher klar-

gestellt, dass das Antragsprinzip keine Aussage über die Frage der strukturel-

len Entgeltbildung trifft (vgl. Urteil vom 25. November 2009 a.a.O.).

(2) Der Regelung des § 35 Abs. 4 TKG, wonach die Bundesnetzagentur die

Genehmigung mit einer Befristung versehen soll, sind ebenfalls keine Anhalts-

punkte dafür zu entnehmen, dass die Entgeltgenehmigung durch die Entschei-

dung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag gegen-

standslos wird.

Der Hinweis der Beigeladenen, dass die Befristung gemäß § 35 Abs. 4 TKG nur

zu einer geltungsdauer der Genehmigung führe, übergeht den rechtli-

chen Bedeutungsgehalt, der einer Befristung nach allgemeinem Verwaltungs-

recht zukommt. Nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG handelt es sich dabei um eine

Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimm-

ten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt. Regelt die

Befristung damit den zeitlichen Geltungsbereich eines Verwaltungsakts (vgl.

Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 36 Rn. 70 f.), kann

nicht nur die Verlängerung, sondern grundsätzlich auch eine nachträgliche Ver-

kürzung einer Frist nur zulässig sein, wenn sie durch Gesetz ausdrücklich zuge-

lassen ist oder wenn die Voraussetzungen für eine Rücknahme oder einen Wi-

derruf des Verwaltungsakts gegeben sind (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG,

12. Aufl. 2011, § 36 Rn. 18; Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl.

2010, § 36 Rn. 7). Vor dem Hintergrund des Bedeutungsgehalts einer Befris-

tung nach allgemeinem Verwaltungsrecht bedurfte es im Telekommunikations-

gesetz keiner ausdrücklichen Regelung, dass während des Laufs einer Frist

eine neue Genehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags nur unter den

Voraussetzungen der §§ 48 f. VwVfG rechtmäßig erteilt werden kann. Vielmehr

wäre umgekehrt die Annahme, dass während des Laufs einer Frist die Erteilung

einer neuen Genehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags uneinge-

schränkt zulässig ist, nur gerechtfertigt, wenn sich dies dem Gesetz hinreichend

klar entnehmen ließe. Dies ist in Bezug auf die Regelung des § 35 Abs. 4 TKG

- 18 -

nicht der Fall. Dass § 35 Abs. 4 TKG die Befristung als Soll-Regelung ausges-

taltet, ohne Vorgaben zur Dauer der Genehmigungsfrist zu machen, steht nicht

in einem normativen Widerspruch zu der Annahme, dass die Genehmigung

höherer Entgelte während des Laufs der Befristung der Vorgängergenehmigung

nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig

ist. Der von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang verwandte Begriff der

„materiellen Präklusion“ ist im Ansatz verfehlt, weil die Befristung nicht zum Ver-

lust einer Rechtsposition des regulierten Unternehmens führt, sondern nach

allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht nur zu einer zeitlich begrenzten Bin-

dung an die Vorgängergenehmigung, die zudem nicht absolut ist, sondern unter

den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG gelöst werden kann.

Dass ein neuer Entgeltantrag während des Laufs der Genehmigungsfrist einer

früheren Entgeltgenehmigung zu deren Gegenstandslosigkeit - mit der Folge

der Erledigung auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG - führt, wird

entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht durch Sinn und Zweck

der Befristungsregelung des § 35 Abs. 4 TKG gefordert. Worin dieser Zweck

besteht, ist den Gesetzesmaterialien nur ansatzweise zu entnehmen. In der

Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird das Befristungsge-

bot nicht einmal erwähnt, sondern zu der - damals noch als § 33 bezeichneten -

Vorschrift lediglich allgemein ausgeführt, dass im Rahmen einer Genehmigung

nach Absatz 4 der Vorschrift - zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach

§ 2 Abs. 2 - auch Nebenbestimmungen im Rahmen der allgemeinen Gesetze,

insbesondere des Verwaltungsverfahrensgesetzes beigefügt werden können

(vgl. BTDrucks 15/2316 S. 69). Aufschlussreicher ist die Begründung des Ent-

wurfs der später als § 28 Abs. 3 TKG 1996 in Kraft getretenen, mit § 35 Abs. 4

TKG weitgehend inhaltsgleichen Vorgängervorschrift („Die Regulierungsbehör-

de soll die Genehmigung mit einer Befristung nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 des Ver-

waltungsverfahrensgesetzes versehen“). Danach trägt die Aufforderung an die

Regulierungsbehörde, Preisgenehmigungen zu befristen, der Dynamik auf dem

Telekommunikationsmarkt Rechnung. Es sei einerseits zu erwarten, dass

- zumindest in der Anfangsphase nach Marktöffnung - genehmigte Preise relativ

rasch von der Marktentwicklung überholt würden. Andererseits solle die Mög-

lichkeit offen gehalten werden, Tarife marktbeherrschender Anbieter in Markt-

- 19 -

segmenten periodisch zu überprüfen, in denen sie eine besondere Marktstel-

lung innehaben und deshalb die Preise höher halten können, als es bei Wett-

bewerb möglich wäre (vgl. die Begründung zu § 27 Abs. 2 des Entwurfs eines

Telekommunikationsgesetzes, BTDrucks 13/3609 S. 44). Hieran anknüpfend

wird der Zweck der Befristung der Genehmigung nach § 35 Abs. 4 TKG nach

allgemeiner Ansicht in dem Umstand gesehen, dass durch zunehmende Pro-

duktivität von Telekommunikationsunternehmen und allgemeinen Wettbe-

werbsdruck die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Zeitablauf ten-

denziell sinken können und das in der Vergangenheit genehmigte Entgelt daher

nicht mehr den aktuellen Kosten entspricht (vgl. Mayen/Lünenburger, in:

Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 76;

Schuster/Ruhle, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 61;

Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz,

2. Aufl. 2009, § 35 Rn. 56). Soll durch die Befristung und die hierdurch ermög-

lichte periodische Prüfung demnach in erster Linie verhindert werden, dass das

regulierte Unternehmen die sich aufgrund der technologischen und ökonomi-

schen Entwicklung ergebenden Kostensenkungen abschöpft, anstatt sie zeitnah

an die Kunden weiterzugeben, liegt die Annahme fern, dass gerade dieser Ge-

setzeszweck es erfordere, dem regulierten Unternehmen die voraussetzungslo-

se Möglichkeit einzuräumen, sich vor Ablauf der Frist von der Entgeltgenehmi-

gung zu lösen, um höhere Entgelte durchzusetzen.

(3) Die Annahme, eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung wer-

de durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen

Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos und bedürfe deshalb keiner Auf-

hebung nach den §§ 48, 49 VwVfG, lässt sich auch nicht auf Sinn und Zweck

der Entgeltregulierung stützen. Dabei kann dahinstehen, ob die Beigeladene zu

Recht geltend macht, es liefe den Regulierungszielen eines chancengleichen

Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F.; vgl. jetzt § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG

n.F.) und der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3

TKG a.F.; vgl. nunmehr den entsprechenden „Regulierungsgrundsatz“ in § 2

Abs. 3 Nr. 4 TKG n.F.) zuwider, wenn Bezieher einer Vorleistung - wie z.B. von

CFV - diese bis zum Ende der in einer früheren Entgeltgenehmigung vorgese-

henen Genehmigungsfrist zu einem materiell erheblich zu niedrigen Preis be-

- 20 -

ziehen und damit Kostenvorteile zum Nachteil des regulierten Unternehmens

erlangen könnten, obwohl dieses die materielle Berechtigung höherer Entgelte

nachgewiesen habe. Denn nach allgemeinem Verwaltungsrecht führen weder

der Wegfall der Erlassvoraussetzungen noch das Verfehlen des gesetzlichen

Regelungszwecks unmittelbar zum Wirksamkeitsverlust eines Verwaltungsakts.

Wie gerade die detaillierten Aufhebungsvorschriften der §§ 48 ff. VwVfG zeigen,

hat sich der Gesetzgeber nicht für einen generellen Vorrang des Grundsatzes

der Gesetzmäßigkeit vor dem Grundsatz der Rechtssicherheit entschieden,

sondern beiden aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsätzen dadurch

Rechnung getragen, dass er eine Entscheidung der Behörde im jeweiligen Ein-

zelfall vorsieht. Weshalb Sinn und Zweck der telekommunikationsrechtlichen

Entgeltregulierung abweichend von den verwaltungsverfahrensrechtlichen

Grundsätzen ausnahmsweise die Unbeachtlichkeit des Grundsatzes der

Rechtssicherheit gebieten sollten mit der Folge, dass eine behördliche Aufhe-

bungsentscheidung entbehrlich wäre, ist nicht ersichtlich.

(4) Dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der Befristung

der Vorgängergenehmigung grundsätzlich nur unter den eingeschränkten Vo-

raussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist, steht nicht in einem Wer-

tungswiderspruch zu dem besonderen Fall einer Versagung der Genehmigung

gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG. Zwar ist nicht zweifelhaft, dass das betroffene

Unternehmen jederzeit ohne Bindung an die Voraussetzungen der §§ 48, 49

VwVfG einen neuen Entgeltantrag stellen kann, wenn die Bundesnetzagentur

die Genehmigung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG mangels vollständiger Vorla-

ge der in § 33 TKG a.F. (bzw. § 34 TKG n.F.) genannten Unterlagen versagt

hat. Dies folgt jedoch aus der Natur der Sache; denn wenn die Bundesnetz-

agentur gar keine inhaltliche Regelung getroffen hat, zu der eine neue Rege-

lung in Widerspruch treten könnte, bedarf es offensichtlich auch nicht deren

Aufhebung.

(5) Der Regelung des § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG a.F. (nunmehr § 31 Abs. 3 Satz 2

TKG n.F.), wonach bei befristet erteilten Genehmigungen die Vorlage der erfor-

derlichen Unterlagen mindestens zehn Wochen vor Fristablauf zu erfolgen hat,

kann ebenfalls kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass die frühere

- 21 -

Entgeltgenehmigung in Folge der Entscheidung der Regulierungsbehörde über

einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag gegenstandslos wird.

Wie sich aus dem Wort „mindestens“ ergibt, schließt die Vorschrift zwar eine

frühere Antragstellung offensichtlich nicht aus. Über die Folgen eines solchen

Antrags für die Wirksamkeit der bestehenden Entgeltgenehmigung besagt die

Regelung indes nichts. Auch aus dem Zusammenhang mit der Regelung des

§ 31 Abs. 6 Satz 3 TKG a.F. (vgl. jetzt § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG n.F.), wonach

die Bundesnetzagentur über Entgeltgenehmigungsanträge innerhalb von zehn

Wochen zu entscheiden hat, ergeben sich keine zusätzlichen Erkenntnisse.

Durch die Angleichung der Frist für die Vorlage von Antragsunterlagen und der

Frist für eine Entscheidung der Regulierungsbehörde soll erkennbar sicherge-

stellt werden, dass bis zum Ablauf der Geltungsdauer einer früher erteilten be-

fristeten Entgeltgenehmigung die neue Überprüfung abgeschlossen ist (vgl.

Gramlich, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil I

Rn. 85) und die neue Genehmigung unmittelbar mit dem Tag der Erteilung an

die zuvor erteilte befristete alte Genehmigung anschließt, ohne dass es einer

Rückwirkung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bedarf (vgl. Hölscher/

Lünenburger, in: Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2008,

§ 31 Rn. 76). Besteht der Zweck der Frist zur Vorlage der Entgeltunterlagen in

§ 31 Abs. 5 Satz 2 TKG a.F. in Verbindung mit der Genehmigungsfrist des § 31

Abs. 6 Satz 3 TKG a.F. demnach darin, dass keine Genehmigungslücke ent-

steht, können hieraus für die vorliegende Fragestellung keine Rückschlüsse

gezogen werden.

(6) Verfassungsrechtliche Gründe stützen ebenfalls nicht die Auffassung der

Beigeladenen, dass eine befristete Entgeltgenehmigung durch die Entschei-

dung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen Entgeltantrag ohne Wei-

teres gegenstandslos wird. Zwar greift die sich aus einer entsprechenden Regu-

lierungsentscheidung der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 30

Abs. 1 Satz 1 TKG ergebende Entgeltgenehmigungspflicht in Verbindung mit

dem in § 37 Abs. 1 TKG geregelten Verbot, andere als die von der Bundes-

netzagentur genehmigten Entgelte zu verlangen, in den Schutzbereich der Be-

rufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Beigeladenen ein; denn das

Grundrecht auf freie Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für

- 22 -

berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kam-

merbeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - DVBl 2012, 230

<233>; BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2003 - BVerwG 6 C 17.02 - BVerwGE 118,

226 <238>). Dass die Genehmigung höherer Entgelte während des Laufs der

Befristung der Vorgängergenehmigung grundsätzlich nur unter den einge-

schränkten Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist, findet seine

Rechtfertigung indes in dem öffentlichen Interesse an Rechtssicherheit, dem die

verwaltungsverfahrensrechtlichen Aufhebungsvorschriften in verfassungsrecht-

lich unbedenklicher Weise Rechnung tragen. Die Berührung des Schutzbe-

reichs eines Grundrechts kann zwar im Einzelfall zu einer höheren Gewichtung

des Aufhebungsinteresses des betroffenen Grundrechtsträgers im Rahmen ei-

ner nach den §§ 48 ff. VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung führen,

macht diese Entscheidung selbst jedoch nicht verzichtbar. Im Bereich der Re-

gulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommuni-

kationsgesetzes besteht insoweit keine Sondersituation im Vergleich zu ande-

ren Gebieten des besonderen Verwaltungsrechts.

(7) Die von der Beigeladenen genannten unionsrechtlichen Vorschriften enthal-

ten weder ausdrücklich noch sinngemäß ein an den nationalen Gesetzgeber

gerichtetes Verbot, einer Entgeltgenehmigung innerhalb des Befristungszeit-

raums Bindungswirkung beizulegen und die Erteilung einer neuen Entgeltge-

nehmigung an die Voraussetzungen von Rücknahmegründen gemäß § 48

VwVfG oder von Widerrufsgründen gemäß § 49 VwVfG zu knüpfen.

Art. 13 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommu-

nikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschal-

tung - Zugangsrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108 S. 7) in der zum hier maßgeblichen

Zeitpunkt noch anwendbaren Fassung, wonach es einem Betreiber, der dazu

verpflichtet wurde, seine Preise an den Kosten zu orientieren, obliege, gegebe-

nenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten sowie einer ange-

messenen Investitionsrendite errechnen, regelt keine Rechte, sondern aus-

schließlich Pflichten des Betreibers im Interesse der Preiskontrolle. Art. 13

Abs. 1 Satz 2 der genannten Richtlinie, dem zufolge die nationalen Regulie-

- 23 -

rungsbehörden den Investitionen des Betreibers Rechnung tragen und ihm eine

angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital ermöglichen,

wobei die damit verbundenen Risiken zu berücksichtigen sind, betrifft nicht den

Ablauf des Genehmigungsverfahrens, sondern enthält lediglich inhaltliche Vor-

gaben zur Bestimmung der in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie genannten

kostenorientierten Preise. Nichts anderes ergibt sich auch aus Art. 8 der Richtli-

nie. Danach stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die nationalen Regulie-

rungsbehörden befugt sind, die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtun-

gen aufzuerlegen (Abs. 1); bei Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht sind die

in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen im erforderlichen Umfang

(zwingend) aufzulegen (Abs. 2). Die Worte „im erforderlichen Umfang“ enthalten

zwar eine materielle Beschränkung der Eingriffsintensität der Regulierungs-

maßnahmen, treffen jedoch keine Aussage über die anzuwendenden Verfah-

rensvorschriften. Insoweit bleibt es daher bei dem in der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteile vom 19. September 2006 - Rs.

C-392/04, C-422/04, i-21 Germany und Arcor - Slg. 2006, I-8559 Rn. 57, vom

7. Januar 2004 - Rs. C-201/02, Wells - Slg. 2004, I-723 Rn. 67 = NVwZ 2004,

593 <597> und vom 30. Juni 2011 - Rs. C-262/09 - juris Rn. 55) entwickelten

Grundsatz, dass mangels einer einschlägigen Unionsregelung die Verfahrens-

modalitäten, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsen-

den Rechte gewährleisten sollen, nach dem Grundsatz der Verfahrensautono-

mie der Mitgliedstaaten Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden

Mitgliedstaats sind; sie dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als diejenigen, die

gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzprinzip), und

die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte

nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitäts-

prinzip). Weder das Äquivalenz- noch das Effektivitätsprinzip sind im vorliegen-

den Fall berührt. Eine unterschiedliche Behandlung innerstaatlich und unions-

rechtlich geregelter Sachverhalte wird von der Beigeladenen nicht geltend ge-

macht und ist auch nicht erkennbar. Anhaltspunkte dafür, dass die grundsätzli-

che Bindungswirkung einer Entgeltgenehmigung innerhalb des Befristungszeit-

raums die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen

Rechte praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren könnte, liegen

ebenfalls nicht vor; denn erstens folgt der Entgeltgenehmigungsanspruch des

- 24 -

regulierten Unternehmens nicht aus dem Unionsrecht, sondern aus dem natio-

nalen Recht (§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG bzw. Art. 12 Abs. 1 GG), und zweitens

führt die Anwendung der §§ 48, 49 VwVfG nicht schon für sich genommen zu

einer „übermäßigen Erschwerung“ des Entgeltgenehmigungsanspruchs, da den

Rechten des betroffenen Unternehmens im Rahmen der Anwendung dieser

Vorschriften ausreichend Rechnung getragen werden kann.

c) Hat sich die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 demnach nicht mit

dem Wirksamwerden des Beschlusses vom 14. August 2009 auf andere Weise

erledigt, hätte die Beklagte den Widerspruch zwischen beiden Entgeltgenehmi-

gungen nur durch eine rechtmäßige Rücknahme der früheren Entgeltgenehmi-

gung gemäß § 48 VwVfG bzw. ihren rechtmäßigen Widerruf gemäß § 49

VwVfG verhindern können. Dass es hieran fehlt, hat das Verwaltungsgericht im

Ergebnis ohne Verstoß gegen revisibles Recht angenommen. Zwar ist davon

auszugehen, dass die Beklagte den entgegenstehenden Teil der Entgeltge-

nehmigung vom 31. Oktober 2008 durch den Erlass der neuen Entgeltgeneh-

migung vom 14. August 2009 konkludent aufgehoben hat (aa). Bei Anwendung

der Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte hat die Bun-

desnetzagentur jedoch weder ihr Rücknahmeermessen ausgeübt, noch liegt ein

Fall der Ermessensreduzierung auf Null vor (bb). Erst recht gilt dies, wenn die

Vorschriften über den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts anzuwen-

den wären, in Bezug auf das Widerrufsermessen (cc).

aa) Zwar hat die Beklagte weder die Rücknahme noch den Widerruf der Ent-

geltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 ausdrücklich erklärt. Sie hat diesen

Verwaltungsakt jedoch mit dem Erlass der neuen Entgeltgenehmigung vom

14. August 2009 teilweise - soweit deren Regelungsgehalt reicht - konkludent

aufgehoben.

Ob von einer konkludenten Aufhebung immer schon dann auszugehen ist,

wenn der neue Verwaltungsakt in Widerspruch zu einem früheren rechtswidri-

gen Verwaltungsakt ergeht und insoweit hinsichtlich des Regelungsgegen-

stands jedenfalls eine andere Regelung trifft, ohne den früheren Verwaltungsakt

ausdrücklich abzuändern (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 48

- 25 -

Rn. 29), bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn dass im

vorliegenden Fall eine konkludente Teilrücknahme bzw. ein Teilwiderruf der

Vorgängergenehmigung erfolgt ist, ergibt die Auslegung des angefochtenen

Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009. Da das Verwal-

tungsgericht den Inhalt des Verwaltungsakts unter diesem Gesichtspunkt nicht

ermittelt hat, kann der Senat diese Auslegung auf der Grundlage des aktenkun-

digen Wortlauts selbst vornehmen, ohne insoweit an tatsächliche Feststellun-

gen gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden zu sein. In der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Regelungsgehalt eines Verwal-

tungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu

ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Emp-

fänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (Urteil vom 21. Juni 2006

- BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 <160>). Es ist deshalb anerkannt,

dass die Rücknahme auch konkludent erfolgen kann, wenn dies hinreichend

deutlich zum Ausdruck kommt (Urteil vom 26. Juli 2006 - BVerwG 6 C 20.05 -

BVerwGE 126, 254 <276>). Für den Widerruf kann insoweit nichts anderes gel-

ten.

Aus der maßgeblichen Sicht des Empfängerhorizontes kam in den in dem an-

gefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 getroffe-

nen Regelungen unter den hier vorliegenden Umständen bei verständiger Wür-

digung zum Ausdruck, dass der Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober 2008

nach dem Willen der Regulierungsbehörde keine Wirksamkeit mehr zukommen

sollte, soweit deren Regelungen dem Beschluss vom 14. August 2009 wider-

sprachen. Einer ausdrücklichen Aufhebungsentscheidung bedurfte es nach

dem aus der Begründung des angefochtenen Verwaltungsakts ersichtlichen

Ansatz der Behörde nur deshalb nicht, weil sie von der mangelnden Identität

der Regelungsgegenstände beider Entgeltgenehmigungen ausging. Dass dies

auf einer rechtlichen Fehleinschätzung beruhte, steht der Annahme einer kon-

kludenten Aufhebung nicht entgegen. Vielmehr kommt gerade in der genannten

Passage unzweideutig zum Ausdruck, dass der Regelungswille der Bundes-

netzagentur darauf gerichtet war, dass mit Wirksamwerden der Entgeltgeneh-

migung vom 14. August 2009 in Bezug auf die darin erfassten Leistungen aus-

- 26 -

schließlich die neuen Entgelte als „genehmigte Entgelte“ im Sinne des § 37

TKG gelten sollen.

bb) Die konkludente Aufhebung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008

erfüllte jedoch nicht die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Rücknahme nach

§ 48 VwVfG.

(1) Ob die Aufhebung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 nach den

für die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts oder den für den Wi-

derruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts geltenden Regeln (§ 48 bzw. § 49

VwVfG) zu erfolgen hätte, hat das Verwaltungsgericht offen gelassen. Dies ist

aus revisionsgerichtlicher Sicht im Ergebnis nicht zu beanstanden, da die Frage

letztlich nicht entscheidungserheblich ist.

Für das Merkmal der Rechtswidrigkeit im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG

kommt es grundsätzlich darauf an, ob der Verwaltungsakt, um dessen Rück-

nahme es geht, zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war (Beschluss

vom 7. Juli 2004 - BVerwG 6 C 24.03 - BVerwGE 121, 226 <229> m.w.N.). Im

Fall der Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008

lässt sich dies nicht abschließend beurteilen, da es bislang an den für eine

Sachentscheidung erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlt. Der Senat hat

deshalb erwogen, ob sich die Aufhebung der Entgeltgenehmigung hier unab-

hängig von der im Zeitpunkt ihres Erlasses bestehenden Sach- und Rechtslage

deshalb nach den Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte

in § 48 VwVfG richtet, weil die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 als

Dauerverwaltungsakt mit dem Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009

möglicherweise nachträglich rechtswidrig geworden ist. Bei einer telekommuni-

kationsrechtlichen Entgeltgenehmigung handelt es sich um einen Verwaltungs-

akt mit Dauerwirkung; denn ihre rechtliche Bedeutung liegt nicht nur darin, dass

das genehmigte Entgelt mit privatrechtsgestaltender Wirkung an die Stelle des

vereinbarten Entgelts tritt (§ 37 Abs. 2 TKG), sondern zugleich auch darin, dass

das regulierte Unternehmen bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Entgeltge-

nehmigung nach § 37 Abs. 1 TKG daran gehindert ist, andere als die von der

Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte für die erfassten Zugangsleistungen

- 27 -

zu verlangen. Damit enthält die Entgeltgenehmigung eine Regelung, die sich

nicht in der einmaligen Gestaltung der Rechtslage erschöpft, sondern auf unbe-

stimmte Dauer angelegt ist und sich ständig aktualisiert (vgl. Urteil vom 5. Au-

gust 1965 - BVerwG 1 C 69.62 - BVerwGE 22, 16 <22 f.>).

Schwieriger zu beantworten ist hingegen die Frage, ob hier ein Fall nachträgli-

chen Rechtswidrigwerdens eines Verwaltungsakts vorliegt. Ein ursprünglich

rechtmäßiger Verwaltungsakt mit Dauerwirkung wird nachträglich rechtswidrig,

wenn die Voraussetzungen für seinen Erlass im maßgeblichen Zeitpunkt der

Aufhebungsentscheidung infolge einer Änderung der Sach- oder Rechtslage

nicht mehr vorliegen. Zwar dürfte der Erlass eines Verwaltungsakts mit dem

Inhalt des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 im Zeitpunkt des Erlasses der

Entgeltgenehmigung vom 14. August 2009 nicht mehr rechtmäßig gewesen

sein, nachdem die Bundesnetzagentur aufgrund der nach § 35 Abs. 2 Satz 1

TKG durchgeführten Prüfung festgestellt hatte, dass die nunmehr beantragten

Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG a.F. (jetzt: §§ 28 und 31

Abs. 1 Satz 2 TKG n.F.) entsprachen. Der nunmehr entstandene Anspruch der

Beigeladenen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG auf Genehmigung der beantrag-

ten höheren Entgelte beruhte jedoch ausschließlich darauf, dass die Beigelade-

ne unter dem 23. Juni 2009 einen neuen Entgeltantrag mit vollständigen Kos-

tenunterlagen gestellt und damit die Änderung des für die Beurteilung erhebli-

chen Sachverhalts selbst herbeigeführt hatte. Ob auch bei einer derartigen

Fallgestaltung die zur Anwendbarkeit der Regeln über die Rücknahme rechts-

widriger Verwaltungsakte (§ 48 VwVfG) führende Annahme eines nachträgli-

chen Rechtswidrigwerdens und damit einer gegenüber den Vorschriften über

den Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte (§ 49 VwVfG) geringeren Gewich-

tung des Bestandsinteresses gerechtfertigt ist, erscheint dem Senat fraglich.

(2) Wird trotz der dargelegten Bedenken unterstellt, dass auf die mit der Ent-

geltgenehmigung vom 14. August 2009 konkludent erklärte Teilaufhebung der

Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 die Regeln über die Rücknahme

eines rechtswidrigen Verwaltungsakts anzuwenden sind, unterliegt diese nicht

den für die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte geltenden Einschrän-

kungen der § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 bis 4 VwVfG, sondern steht nach

- 28 -

§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Bun-

desnetzagentur.

Nach der Legaldefinition in § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG ist ein begünstigender

Verwaltungsakt ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erhebli-

chen Vorteil begründet oder bestätigt hat. Das Verwaltungsgericht ist davon

ausgegangen, dass es sich bei der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008

um einen begünstigenden Verwaltungsakt im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2

VwVfG handele; denn sie begründe gegenüber der Klägerin auch einen von der

belastenden Entgeltzahlungspflicht nicht zu trennenden, rechtlich erheblichen

Vorteil, der darin zu sehen sei, dass die Anträge „im Übrigen abgelehnt“ worden

seien, was gemäß § 37 Abs. 1 TKG u.a. das Verlangen höherer Ortsnetzpau-

schalen ausschließe. Diese Begründung ist rechtsfehlerhaft, weil nicht die Klä-

gerin, sondern die Beigeladene Adressatin der Entgeltgenehmigung ist. Zwar

treten begünstigende und belastende Wirkungen einer telekommunikations-

rechtlichen Entgeltgenehmigung jeweils bei einem anderen Beteiligten eines

mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisses ein. Ob es sich bei derartigen

Verwaltungsakten mit Dritt- bzw. Doppelwirkung um begünstigende oder belas-

tende Verwaltungsakte handelt, ist jedoch nach zutreffender Ansicht allein nach

der Wirkung beim Adressaten zu beurteilen (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/

Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 48 Rn. 122; Ruffert, in:

Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, § 24 Rn. 12).

Für den Fall eines begünstigenden Verwaltungsakts mit belastender Drittwir-

kung folgt dies daraus, dass die Regelung des § 50 VwVfG, der zufolge § 48

Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 VwVfG nicht gelten, wenn ein begünstigender

Verwaltungsakt infolge eines Drittwiderspruchs oder einer Drittanfechtungskla-

ge aufgehoben wird, anderenfalls keinen Anwendungsbereich hätte. Beim be-

lastenden Verwaltungsakt mit begünstigender Drittwirkung wäre die Anwendung

der für begünstigende Verwaltungsakte geltenden § 48 Abs. 1 Satz 2 und

Abs. 2 bis 4 VwVfG offensichtlich nicht interessengerecht, da dadurch lediglich

dem Bestandsinteresse des Dritten, nicht aber - wie bei der im Rahmen des

§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung - auch dem

Aufhebungsinteresse des Adressaten angemessen Rechnung getragen werden

könnte.

- 29 -

Ist danach nicht auf die Sicht der Klägerin als Drittbetroffener, sondern der Bei-

geladenen als Adressatin abzustellen, handelt es sich bei der Entgeltgenehmi-

gung vom 31. Oktober 2008 - isoliert betrachtet - um einen Verwaltungsakt mit

sowohl belastender als auch begünstigender Wirkung. Begünstigend wirkt sich

die Genehmigung aus, weil sie Voraussetzung dafür ist, dass für die von ihr

erfassten Leistungen überhaupt Entgelte erhoben werden dürfen. Belastende

Wirkung kommt der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 für die Beige-

ladene als Adressatin jedenfalls insoweit zu, als die Anträge „im Übrigen abge-

lehnt“ wurden und die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte hinter

den beantragten Entgelten zurückbleiben. Zwar sind derartige Verwaltungsakte

mit Mischwirkung nach allgemeiner Ansicht insgesamt als begünstigend zu be-

handeln und den strengeren Rücknahmevoraussetzungen der § 48 Abs. 2 bis 4

VwVfG zu unterstellen, sofern sich begünstigende und belastende Elemente

nicht voneinander trennen lassen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011,

§ 48 Rn. 72; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz,

7. Aufl. 2008, § 48 Rn. 120; Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht,

14. Aufl. 2010, § 24 Rn. 13; Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl.

2010, § 48 Rn. 9). Dies ist jedoch nur bei einer ersatzlosen Aufhebung des

Verwaltungsakts interessengerecht, nicht hingegen in dem als Teilaufhebung zu

behandelnden Fall einer Änderung des Verwaltungsakts. In einem derartigen

Fall kommt es vom Interessenstandpunkt des Betroffenen aus nicht darauf an,

ob der zu ändernde Verwaltungsakt begünstigend oder belastend ist, sondern

darauf, ob die Änderung begünstigend oder belastend wirkt. Wird ein begünsti-

gender Verwaltungsakt in einer für den Bürger vorteilhaften Weise geändert, ist

die zugunsten des Bürgers wirkende Änderung daher nach den Regeln über die

Rücknahme und den Widerruf belastender Verwaltungsakte zu beurteilen (vgl.

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 11 Rn. 15). Denn für

die Berücksichtigung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes, dem die in

§ 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG geregelten Einschränkungen des in § 48 Abs. 1 Satz 1

VwVfG aufgestellten Grundsatzes der freien Rücknehmbarkeit von Verwal-

tungsakten in erster Linie Rechnung tragen sollen (vgl. Sachs, in: Stelkens/

Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 48 Rn. 112), be-

- 30 -

steht in diesen Fällen aus der maßgeblichen Sicht des Adressaten des Verwal-

tungsakts von vornherein kein Raum.

Da die mit dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 ge-

nehmigten Entgelte im Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom

31. Oktober 2008 genehmigten Tarifen liegen und sich die Änderung demnach

für die Beigeladene als Adressatin des Verwaltungsakts vorteilhaft auswirkt,

unterliegt die Teilaufhebung der früheren Entgeltgenehmigung im hier unter-

stellten Fall ihrer nachträglichen Rechtswidrigkeit demnach nicht den für die

Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte geltenden Einschränkungen der

§ 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 bis 4 VwVfG, sondern steht wie bei der Rück-

nahme belastender Verwaltungsakte gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG grund-

sätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Bundesnetzagentur.

(3) Das ihr bei der Entscheidung über die Teilrücknahme der Entgeltgenehmi-

gung vom 31. Oktober 2008 als einen - hier unterstellt - rechtswidrigen belas-

tenden Verwaltungsakt nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zustehende Ermessen

hat die Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009

nicht ausgeübt. Zwar greift es zu kurz, wenn das Verwaltungsgericht in diesem

Zusammenhang lediglich darauf abstellt, die Bundesnetzagentur sei davon aus-

gegangen, dass die Entgeltgenehmigung insgesamt rechtmäßig gewesen sei.

Denn die Annahme, dass die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 zum

Erlasszeitpunkt rechtmäßig war, schließt - wie ausgeführt - nicht aus, dass sie

als Dauerverwaltungsakt nachträglich rechtswidrig geworden ist. Dem Be-

schluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 sind jedoch nicht einmal

ansatzweise Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Behörde ihr Ermes-

sen erkannt, die maßgeblichen Tatsachen und sonstigen Gesichtspunkte ermit-

telt und die einzelnen Belange gewichtet und abgewogen hat. Derartige An-

haltspunkte sind entgegen dem Vorbringen der Beigeladenen auch nicht etwa

deshalb entbehrlich, weil die in der Rechtsprechung anerkannte Rechtsfigur der

konkludenten Rücknahme sonst keinen Anwendungsbereich hätte. Denn abge-

sehen von den in diesem Zusammenhang in erster Linie in den Blick zu neh-

menden Fällen einer Ermessensreduzierung auf Null, ist es grundsätzlich auch

im Fall einer lediglich konkludent erklärten Rücknahme denkbar, dass die Be-

- 31 -

gründung des Verwaltungsakts Ausführungen enthält, die darauf schließen las-

sen, dass die Behörde die maßgeblichen Belange ermittelt und abgewogen hat.

(4) Das der Bundesnetzagentur von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte

Ermessen hat sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls auch nicht

dahin verdichtet, dass im Fall der nachträglichen Rechtswidrigkeit der Entgelt-

genehmigung vom 31. Oktober 2008 nur deren Teilrücknahme ermessensfeh-

lerfrei war.

(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick

auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch

auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Auf-

rechterhaltung „schlechthin unerträglich“ ist (vgl. Beschluss vom 7. Juli 2004

- BVerwG 6 C 24.03 - BVerwGE 121, 226 <230> m.w.N.; Urteile vom 17. Janu-

ar 2007 - BVerwG 6 C 32.06 - NVwZ 2007, 709 <710> und vom 23. Oktober

2007 - BVerwG 1 C 10.07 - BVerwGE 129, 367 <377>). Ob sich die Aufrecht-

erhaltung des Verwaltungsaktes als schlechthin unerträglich erweist, hängt

nach der Rechtsprechung von den Umständen des Einzelfalls und einer Ge-

wichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Allein die Rechtswidrigkeit des

Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechts-

verstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde

ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann „schlechthin

unerträglich”, wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rück-

nahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemei-

nen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Beru-

fung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten

Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswid-

rigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls

die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträg-

lich. Ferner kann in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der

zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen

im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungs-

akts rechtmäßig ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem

- 32 -

Sinne als intendiert erweist (vgl. Beschluss vom 7. Juli 2004 a.a.O. S. 230 f.,

m.w.N.; Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O. S. 710).

Nach diesen Grundsätzen ist die Annahme einer Reduzierung des Rücknah-

meermessens auf Null hier nicht gerechtfertigt. Anhaltspunkte dafür, dass die

Aufrechterhaltung der früheren Entgeltgenehmigung gegen den allgemeinen

Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstieße, liegen nicht vor. Dass sie wegen

Verstoßes gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben schlechthin

unerträglich wäre, ist ebenfalls nicht erkennbar. Zwar ist die Beigeladene ohne

die Rücknahme bis zum Ablauf der Genehmigungsfrist an der Verwirklichung

ihres auf § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG bzw. Art. 12 Abs. 1 GG gestützten Entgeltge-

nehmigungsanspruchs gehindert. Die Feststellung, dass ein Absehen von der

Rücknahme wegen Verstoßes gegen die guten Sitten schlechthin unerträglich

wäre, würde jedoch darüber hinaus voraussetzen, dass die Aufrechterhaltung

des Verwaltungsakts zu einer zusätzlichen, unzumutbaren Belastung führt.

Hierzu ist weder den Feststellungen der Vorinstanz noch dem Vortrag der Bei-

geladenen etwas zu entnehmen. In dem Umstand, dass sie bis zum Ablauf der

Geltungsdauer der früheren Entgeltgenehmigung am 31. Oktober 2010 und

damit für einen Zeitraum von ca. 15 Monaten daran gehindert war, kostende-

ckende Entgelte für CFV zu erheben, deren Kundenstandorte sich zwar im sel-

ben Ortsnetz, aber in unterschiedlichen Anschlussbereichen befinden, kann für

sich genommen noch keine derartig erhebliche Belastung der Beigeladenen

gesehen werden, dass es schlechterdings unzumutbar und unerträglich wäre,

sie hieran im Interesse der Rechtssicherheit festzuhalten.

Für ein treuwidriges Verhalten der Regulierungsbehörde bestehen ebenfalls

keine Anhaltspunkte; vielmehr beruhte die Nichtgenehmigung der Entgelte für

CFV, deren beide Enden sich in demselben Anschlussbereich befinden, aus-

weislich der Begründung der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 da-

rauf, dass weder den Antragsunterlagen noch der Stellungnahme der Beigela-

denen im Verwaltungsverfahren eine sachliche Rechtfertigung für die Erhebung

dieser Entgelte zu entnehmen war. Die maßgebliche Ursache für die Nichtge-

nehmigung ist danach der Sphäre der Beigeladenen zuzuordnen. Nur in diesem

Sinne ist auch die von der Beigeladenen als unzulässiger „Sanktionsgedanke“

- 33 -

beanstandete Überlegung des Verwaltungsgerichts zu verstehen, dass die Bei-

geladene es selbst in der Hand gehabt hätte, die Kostenunterdeckung durch die

Vorlage von Antragsunterlagen zu vermeiden, in denen die auf Ortsnetzverbin-

dungen, die einen Anschlussbereich überschreiten, entfallenden Kosten von

vornherein eindeutig und vollständig zugeordnet werden.

Das Rücknahmeermessen der Beklagten ist auch nicht deswegen im Sinne ei-

ner Entscheidung zugunsten der Klägerin eingeschränkt, weil der Beschluss

vom 31. Oktober 2008 von vornherein offensichtlich rechtswidrig gewesen wä-

re. Wie bereits dargelegt, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Ver-

waltungsakt im Zeitpunkt seines Erlasses, auf den in diesem Zusammenhang

abzustellen ist (vgl. Urteil vom 23. Oktober 2007 a.a.O.), überhaupt rechtswidrig

war. Die Erlassvoraussetzungen sind allenfalls erst nachträglich infolge des

neuen Entgeltantrags der Beigeladenen und der nach erneuter Prüfung erfolg-

ten Feststellung der Bundesnetzagentur weggefallen, dass die Entgelte nun-

mehr den gesetzlichen Maßstäben entsprechen. Erst recht verbietet sich die

Annahme der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des Bescheides.

Aus dem einschlägigen Fachrecht folgt ebenfalls nicht, dass im Fall einer neuen

Entgeltgenehmigung auf der Grundlage eines neuen Antrags des regulierten

Unternehmens vor Ablauf der Geltungsdauer der früheren Entgeltgenehmigung

keine andere Entscheidung als diejenige der Rücknahme der Entgeltgenehmi-

gung ermessensfehlerfrei wäre. Insoweit kann auf die Ausführungen unter b)dd)

zur Systematik und dem Normzweck der besonderen Bestimmungen des Tele-

kommunikationsgesetzes verwiesen werden. Ist danach davon auszugehen,

dass eine nachfolgende telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung

nicht dazu führt, dass eine vorangegangene befristete Entgeltgenehmigung

durch Änderung der maßgeblichen Umstände ohne Weiteres gegenstandslos

wird, wäre es widersprüchlich, bei der dadurch eröffneten Anwendung der

Rücknahmeregelungen (§ 48 VwVfG) über die Annahme einer fachrechtlich

gebotenen Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null letztlich zu einem

der Wirkung nach identischen Ergebnis zu kommen.

- 34 -

(b) Auch unter Berücksichtigung der fehlenden Bestandskraft der Entgeltge-

nehmigung vom 31. Oktober 2008 und des dementsprechend geringen Ge-

wichts des Gesichtspunkts der Rechtssicherheit ist nicht von einem Anspruch

der Beigeladenen auf Teilrücknahme auszugehen; denn im Rahmen des hier

vorliegenden mehrpoligen Rechtsverhältnisses ist der Gesichtspunkt des Ver-

trauensschutzes der betroffenen Wettbewerber zusätzlich in den Blick zu neh-

men. Grundsätzlich ist der Vertrauensschutz Drittbetroffener, der bei einer

Rücknahme nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG mangels Anwendbarkeit des § 48

Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 VwVfG nicht bereits zu einem gesetzlichen Rück-

nahmeausschluss führt, im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen. Das

Gewicht dieses Belangs ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen trotz

der mangelnden Bestandskraft der Entgeltgenehmigung nicht als so gering ein-

zuschätzen, dass es ohne weitere Einzelfallprüfung von vornherein ermessens-

fehlerhaft wäre, von der Rücknahme abzusehen.

Dass die Klägerin ebenso wie andere Wettbewerber auf den Bestand des Be-

schlusses der Bundesnetzagentur vom 31. Oktober 2008 vertraut hat, kann

nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Entgegen dem Revisionsvorbrin-

gen trifft es nicht zu, dass das Fehlen eines der Rücknahme entgegenstehen-

den Vertrauensschutzes bereits mit das Revisionsgericht bindender Wirkung

feststehe. Denn das Verwaltungsgericht hat hierzu keine tatsächlichen Feststel-

lungen im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO getroffen, sondern die Frage, ob Ge-

sichtspunkte des Vertrauensschutzes zu beachten wären, offen gelassen. Eine

Bindung des Senats im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO folgt entgegen der Auf-

fassung der Beigeladenen auch nicht daraus, dass sie bereits im erstinstanzli-

chen Verfahren im Einzelnen dargelegt habe, dass und weshalb der Klägerin

kein schutzwürdiges Vertrauen zustehe, und das Verwaltungsgericht keine ge-

genteiligen Feststellungen getroffen habe. Eine Tatsache ist nicht bereits dann

festgestellt, wenn das Gericht in seinem Urteil bestimmte Angaben referierend

wiedergibt, sich aber einer Stellungnahme dazu enthält, ob die Angaben zutref-

fen oder nicht, weil es nach seiner Rechtsauffassung nicht darauf ankommt.

Ob das Vertrauen der Klägerin und der anderen Wettbewerber auf den Bestand

der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 schutzwürdig ist und welches

- 35 -

Gewicht diesem Schutz im Verhältnis zu dem Aufhebungsinteresse der Beige-

ladenen zukommt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und hätte von

der Beklagten im Rahmen der Ausübung ihres Ermessens geklärt werden müs-

sen. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin und der anderen betrof-

fenen Wettbewerber lässt sich mit dem allgemeinen Hinweis auf die gesetzli-

chen Regulierungsziele nicht von vornherein in Abrede stellen. Das in § 2

Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F. genannte Regulierungsziel der Sicherstellung eines

chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbs-

orientierter Märkte der Telekommunikation ist entgegen der Auffassung der

Beigeladenen im Bereich der Entgeltregulierung nicht immer bereits dann er-

reicht, wenn die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten Ent-

gelte den gesetzlichen Maßstäben entsprechen. Vielmehr beinhaltet dieses Re-

gulierungsziel als ein weiteres Element, dass die Marktteilnehmer eine hinrei-

chend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitions-

entscheidungen haben. Sind Wettbewerber eines marktmächtigen Unterneh-

mens für ihre eigenen Endkundenprodukte auf entgeltgenehmigungspflichtige

Vorleistungen dieses Unternehmens angewiesen, kann ein chancengleicher

Wettbewerb nur sichergestellt werden, wenn in Bezug auf diese Vorleistungen

für einen mittelfristig überschaubaren Zeitraum ökonomische Planungssicher-

heit besteht (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, Telekommunika-

tionsgesetz, Stand März 2007, § 35 Rn. 54; Schuster/Ruhle, in: Beck'scher

TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 66; Groebel/Seifert, in: Berliner Kom-

mentar zum Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2009, § 35 Rn. 60). Sinn und

Zweck der Entgeltregulierung erfordern es, dass sowohl das regulierte Unter-

nehmen als auch die Wettbewerber während der Geltungsdauer einer befriste-

ten Entgeltgenehmigung auf deren Bestand vertrauen können. Dem Vertrau-

ensschutz der Wettbewerber muss deshalb grundsätzlich auch im Rahmen

einer nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung

unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls Rechnung ge-

tragen werden.

Die Berücksichtigung der Planungssicherheit der Marktteilnehmer im Rahmen

der Ausübung des Rücknahmeermessens widerspricht entgegen der Auffas-

sung der Beigeladenen auch nicht den dem Urteil des Senats vom 21. Januar

- 36 -

2004 - BVerwG 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54) zugrunde liegenden Wertungen.

In dieser Entscheidung, die sich noch auf die Rechtslage nach dem Telekom-

munikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) bezog, ging es um die

Frage, ob die Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewäh-

rung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des

Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Dies hat

der Senat u.a. mit der Erwägung bejaht, gemessen an Sinn und Zweck der Ge-

nehmigungspflicht bestehe kein Anlass für die Annahme, die Genehmigung

einzelvertraglich vereinbarter Entgelte wirke allein in die Zukunft. Habe das

marktbeherrschende Unternehmen vor Erteilung der Genehmigung vertraglich

vereinbarte Leistungen für den besonderen Netzzugang erbracht und werde in

der Entgeltgenehmigung zum Ausdruck gebracht, dass die genehmigten Ent-

gelte den gesetzlichen Maßstäben genügen, sei es mit Blick auf den Zweck der

Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs

nicht erforderlich, dem Marktbeherrscher das Entgelt für die von ihm vor Ge-

nehmigungserteilung bereits erbrachten Leistungen zu versagen. Der auf die

Einhaltung der gesetzlichen Maßstäbe der Entgeltregulierung gerichteten Kon-

trollfunktion der Entgeltgenehmigung sei nicht nur hinsichtlich der Entgelte für

nach Genehmigungserteilung erbrachte Leistungen Rechnung getragen, son-

dern auch mit Blick auf Entgelte für Leistungen, die in der Vergangenheit auf

der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung erbracht worden seien (a.a.O.

S. 62).

Für die vorliegend zu entscheidende Frage, ob eine befristete Entgeltgenehmi-

gung durch die Entscheidung über einen vor Ablauf der Frist gestellten neuen

Entgeltantrag ohne Weiteres gegenstandslos wird, ist dem genannten Urteil

nichts zu entnehmen, weil dieses die völlig andersartige - inzwischen in § 35

Abs. 5 Satz 1 TKG gesetzlich geregelte - Frage der Rückwirkung einer Entgelt-

genehmigung zum Gegenstand hat. Die Überlegung der Beigeladenen, wenn

es nach der Rechtsprechung des Senats zur Sicherung und Förderung chan-

cengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs und im Interesse der Planungs-

sicherheit für die Wettbewerber schon nicht erforderlich sei, dem regulierten

Unternehmen eine geltende Genehmigung zu versagen, damit es

Entgelte in der Höhe erheben könne, auf die es einen Anspruch habe, müsse

- 37 -

dies erst recht für den vorliegenden Fall einer neuen Genehmigung

gelten, ist schon wegen der erheblichen Unterschiede hinsichtlich der Eingriffs-

intensität verfehlt. Wäre nämlich die Frage, ob die Genehmigung der Entgelte

für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf

den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgel-

te vereinbart worden sind, in der genannten Entscheidung verneint worden, hät-

te dies zu dem Ergebnis geführt, dass ein vertraglich begründeter Entgeltan-

spruch des regulierten Unternehmens für sämtliche Leistungen, die zwischen

dem Vertragsschluss und dem Wirksamwerden der Entgeltgenehmigung er-

bracht worden waren, vollständig entfallen wäre. Dass ein derartig weitreichen-

der Eingriff in die bürgerlich-rechtlichen Grundsätze über Austauschverhältnisse

dem Prinzip der Entgeltlichkeit des Netzzugangs widerspricht und zur Siche-

rung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sowie

zur Gewährleistung der Kontrollfunktion der Entgeltgenehmigung nicht erforder-

lich ist, drängt sich auf. Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall nicht um

den vollständigen Wegfall des Entgeltanspruchs, sondern lediglich um seine

quantitative Beschränkung. Anders als in dem dem Urteil des Senats vom

21. Januar 2004 zugrunde liegenden Fall kann dem Gesichtspunkt der Verhält-

nismäßigkeit des Eingriffs in die Freiheit der Berufsausübung gemäß Art. 12

Abs. 1 Satz 2 GG im Übrigen auch im Rahmen einer Ermessensentscheidung

nach den §§ 48, 49 VwVfG hinreichend Rechnung getragen werden.

Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin und der anderen Wettbewer-

ber kann ferner nicht mit der Erwägung verneint werden, für ein solches Ver-

trauen habe wegen der von der Beigeladenen gegen die ihr erteilte Entgeltge-

nehmigung vom 31. Oktober 2008 erhobene Klage keine tatsächliche Grundla-

ge bestanden. Zwar hätte die Klägerin angesichts des ihr bekannten Umstands,

dass die Bundesnetzagentur die von der Beigeladenen beantragten Entgelte

nur teilweise genehmigt und unter Nr. 3 des Beschlusses vom 31. Oktober 2008

bestimmt hatte, dass für CFV, deren beide Enden sich in demselben An-

schlussbereich befinden, die Entgeltposition „Verbindungslinie“ nicht erhoben

werden darf, Anlass gehabt, bei ihren Planungen die Möglichkeit einer Klage

der Beigeladenen in Betracht zu ziehen. Dies schließt es jedoch nicht von vorn-

herein aus, dass die Klägerin - wie andere Wettbewerber auch - die von der

- 38 -

Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte berechtigterweise zur Grundlage

ihrer Kalkulationen gemacht hat. Eine andere Sichtweise folgt entgegen der

Auffassung der Beigeladenen auch nicht aus dem erwähnten Urteil des Senats

vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - (BVerwGE 120, 54). Anders als in

dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall, in dem es um die - vom Se-

nat bejahte - Frage ging, ob die Wettbewerber damit rechnen mussten, die mit

dem marktbeherrschenden Unternehmen vor der erstmaligen Erteilung der Ent-

geltgenehmigung vereinbarten Entgelte in der genehmigten Höhe rückwirkend

für die seit dem Vertragsschluss erlangten Leistungen zu entrichten (a.a.O.

S. 65 f.), war im hier vorliegenden Fall eine tatsächliche Grundlage für ein

schutzwürdiges Vertrauen der Wettbewerber jedenfalls ansatzweise vorhanden,

weil eine Prüfung der von der Beigeladenen verlangten Entgelte durch die Bun-

desnetzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders

formalisierten Verfahren stattgefunden hatte.

Gegen die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin und anderer Wettbe-

werber auf den Bestand der Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober 2008 spricht

schließlich nicht der Rechtsgedanke des § 50 VwVfG. Danach gelten § 48

Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 sowie § 49 Abs. 2 bis 4 und 6 VwVfG nicht,

wenn ein begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten angefochten

worden ist, während des Vorverfahrens oder während des verwaltungsgerichtli-

chen Verfahrens aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch oder der

Klage abgeholfen wird. Im Fall der Anfechtung begünstigender Verwaltungsakte

durch belastete Dritte kann sich der Begünstigte demnach grundsätzlich nicht

auf den Vertrauensschutz berufen, weil er aufgrund der Anfechtung mit der

Aufhebung des Verwaltungsakts rechnen muss. Der Vorschrift liegt der Gedan-

ke zugrunde, dass der Begünstigte bei einem Verwaltungsakt mit Doppelwir-

kung mit der Einlegung von Rechtsbehelfen durch andere - durch den Verwal-

tungsakt belastete - Personen und im Falle einer Verletzung der Rechte dieser

Personen mit der gerichtlichen Aufhebung des Verwaltungsakts von vornherein

rechnen muss und deshalb keinen Vertrauensschutz verdient; unter diesen

Umständen soll die Behörde nicht gezwungen sein, im Verwaltungsprozess un-

tätig eine zu befürchtende gerichtliche Aufhebung des Verwaltungsakts abzu-

warten, sondern soll sie gewissermaßen vorwegnehmen dürfen. Eine analoge

- 39 -

Anwendung auf die Rücknahme von belastenden Bescheiden ist im Hinblick auf

den dem Gesetz zugrunde liegenden Gedanken zu verneinen (Beschluss vom

28. Dezember 2010 - BVerwG 8 B 57.10 - juris Rn. 6; vgl. auch Sachs, in:

Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 50

Rn. 59).

cc) Wird die vom Senat offen gelassene Frage, ob die Entgeltgenehmigung

vom 31. Oktober 2008 infolge des Erlasses des Beschlusses der Bundesnetz-

agentur vom 14. August 2009 nachträglich rechtswidrig geworden ist, verneint,

hat die Beklagte den inhaltlichen Widerspruch zwischen beiden Entgeltgeneh-

migungen nicht durch den dann erforderlichen rechtmäßigen Teilwiderruf der

früheren Entgeltgenehmigung verhindert.

Nach § 49 Abs. 1 VwVfG kann ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwal-

tungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit

Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt

gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein

Widerruf unzulässig ist. Wie bereits ausgeführt, ergibt die Auslegung des Be-

schlusses der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009, dass dieser die kon-

kludente Aufhebung der Vorgängergenehmigung vom 31. Oktober 2008 be-

inhaltet. Unter der Prämisse, dass die Entgeltgenehmigung vom 31. Oktober

2008 nicht infolge des Erlasses des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom

14. August 2009 nachträglich rechtswidrig geworden ist, wäre hier von dem Wi-

derruf eines rechtmäßigen nicht begünstigenden Verwaltungsakts auszugehen.

Dass es sich aus der maßgeblichen Sicht der Beigeladenen als Adressatin nicht

um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt, der nur unter den einge-

schränkten Voraussetzungen der § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG widerrufen werden

kann, folgt nach den oben stehenden Ausführungen daraus, dass die mit dem

Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 genehmigten Orts-

netzpauschalen im Wesentlichen über den im Vorgängerbeschluss vom

31. Oktober 2008 genehmigten Entgelten liegen und sich die Änderung für die

Beigeladene als Adressatin des Verwaltungsakts damit vorteilhaft auswirkt. Die

zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Widerrufsvoraussetzungen

nach § 49 Abs. 2 VwVfG erfüllt wären, bedarf damit keiner Entscheidung.

- 40 -

Das ihr im Rahmen der Entscheidung über den Widerruf eines nicht begünsti-

genden Verwaltungsakts nach § 49 Abs. 1 VwVfG zustehende Ermessen hat

die Bundesnetzagentur bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht

ausgeübt. Auf die oben stehenden Ausführungen zum Rücknahmeermessen

kann insoweit verwiesen werden. Dass sich das der Bundesnetzagentur nach

§ 49 Abs. 1 VwVfG eingeräumte Ermessen nach den Umständen des konkreten

Einzelfalls dahin verdichtet hat, dass nur der streitgegenständliche Teilwiderruf

des Beschlusses vom 31. Oktober 2008 ermessensfehlerfrei war, ist ebenfalls

nicht anzunehmen. Auch insoweit kann auf die Ausführungen zur Rücknahme

Bezug genommen werden. Ist schon im Fall der Rechtswidrigkeit des Verwal-

tungsakts nicht von einer Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null

auszugehen, muss dies bei angenommener Rechtmäßigkeit erst recht in Bezug

auf das Widerrufsermessen gelten; denn das öffentliche Interesse an der Auf-

rechterhaltung eines Verwaltungsakts hat regelmäßig ein höheres Gewicht,

wenn dieser im Einklang mit der Rechtsordnung steht.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, der auch zu Lasten

des drittbeteiligten Rechtsmittelführers gilt. Da die Beklagte als unterlegene

Hauptbeteiligte keine eigene Revision eingelegt hat, kommt § 159 VwGO - an-

ders als im erstinstanzlichen Verfahren - nicht zur Anwendung und erstreckt

sich die Kostentragungspflicht der Beigeladenen auch auf die außergerichtli-

chen Kosten der Beklagten im Revisionsverfahren (vgl. Rennert, in: Eyermann,

VwGO, 13. Aufl. 2010, § 154 Rn. 6).

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Hahn

Prof. Dr. Hecker

- 41 -

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

1 668 608,37 € festgesetzt.

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Hahn

Prof. Dr. Hecker