Urteil des BVerwG vom 26.02.2014

Genehmigung, Unternehmen, Wettbewerber, Zugang

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 C 3.13

VG 1 K 3138/05

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Hahn und

Prof. Dr. Hecker

beschlossen:

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100

Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35

Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes

- TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) in der Fas-

sung des Art. 2 Nr. 35 des Gesetzes vom 18. Februar

2007 (BGBl I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12

Abs. 1 GG vereinbar ist.

G r ü n d e :

Die Klägerin betreibt ein bundesweites Telekommunikationsnetz. Zu diesem

gehören Teilnehmeranschlussleitungen (TAL), welche den Netzabschlusspunkt

in den Räumlichkeiten des Teilnehmers mit dem jeweiligen Hauptverteiler oder

mit einer gleichwertigen Einrichtung der Klägerin verbinden. Wegen ihrer markt-

beherrschenden Stellung auf dem Markt für Netzzugangsdienstleistungen im

Teilnehmeranschlussbereich war die Klägerin nach den Bestimmungen des

Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBI I S. 1120) - TKG 1996 -

gesetzlich dazu verpflichtet, ihren Wettbewerbern auf Nachfrage Zugang zu

ihren Netzen und zu ihren Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) zu gewähren;

die Entgelte für die Zugangsgewährung unterlagen der Genehmigung nach

Maßgabe des § 39 Alt. 1 TKG 1996. Nach lnkrafttreten des Telekommunika-

tionsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) - TKG 2004 - erließ die Be-

klagte wegen der auf dem bundesweiten Markt für den Zugang zur Teilnehmer-

anschlussleitung bestehenden Marktmacht durch die Klägerin am 20. April 2005

eine Regulierungsverfügung. Damit wurde die Klägerin verpflichtet, anderen

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Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in

Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem näher an der Teil-

nehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger - APL)

sowie des gemeinsamen Zuganges zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch

Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums als auch im erforderlichen Um-

fang gebündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdop-

pelader einschließlich der Varianten OPAL/ISIS (Optisches Anschlussleitungs-

netz/Integriertes System zur Bereitstellung von Netzinfrastruktur auf optischer

Basis) am Hauptverteiler zu gewähren. In der Regulierungsverfügung war fer-

ner bestimmt, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollo-

kation der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen.

Mit einem bei der Regulierungsbehörde unter dem 17. Februar 2005 gestellten

und unter dem 23. Februar 2005 abgeänderten Antrag begehrte die Klägerin

vorrangig die Feststellung, dass die einzelnen monatlichen Überlassungsentgel-

te für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang am Kabel-

verzweiger nicht der Genehmigungspflicht unterlägen. Hilfsweise beantragte sie

die Genehmigung der in der Anlage 1 (Preisliste) zu ihrem Antrag enthaltenen

monatlichen Überlassungsentgelte für verschiedene Zugangsvarianten ab dem

1. April 2005.

Mit Beschluss vom 28. April 2005 genehmigte die Regulierungsbehörde monat-

liche Überlassungsentgelte, die im Wesentlichen aufgrund der Annahme eines

geringeren kalkulatorischen Nettozinssatzes bei der Ermittlung der Kapitalkos-

ten deutlich hinter den von der Klägerin beantragten Entgelten zurückblieben.

Für die Zugangsvarianten CuDA 2Dr und CuDA 2Dr mit hochbitratiger Nutzung

wurde für die Zeit vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 ein monatliches

Überlassungsentgelt in Höhe von jeweils 10,65 € statt der beantragten 17,40 €

(Zugang am HVt) bzw. 7,55 € statt der beantragten 16,85 € (Zugang am KVz)

genehmigt. Im Übrigen lehnte die Regulierungsbehörde den Antrag der Klägerin

ab.

Die Klägerin hat hiergegen Klage erhoben. Einen Antrag, die Beklagte im Wege

der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr für die Überlassung des Zu-

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gangs zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang am Kabelverzweiger in

den Varianten CuDA 2Dr und CuDA 2Dr hochbitratig ein monatliches Überlas-

sungsentgelt in Höhe von 11,22 € bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die

Klage vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom

19. Dezember 2005 - 1 L 1586/05 - abgelehnt. Nach teilweiser Rücknahme der

Klage hat die Klägerin zuletzt beantragt, die Beklagte unter Abänderung des

Beschlusses vom 28. April 2005 zur Genehmigung eines monatlichen Überlas-

sungsentgelts für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang

am Kabelverzweiger in den Varianten CuDA 2Dr und CuDA 2Dr hochbitratig in

Höhe von jeweils 11,22 € für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis zum 31. März

2007 zu verpflichten, hilfsweise festzustellen, dass der Beschluss vom 28. April

2005 insoweit rechtswidrig war, als die Beklagte bei der Bestimmung des Ei-

genkapitalzinssatzes den ungewichteten Durchschnitt des arithmetischen und

des geometrischen Mittels der Zeitreihe der historischen DAX-Renditen ange-

wandt hat, und äußerst hilfsweise festzustellen, dass der Beschluss vom

28. April 2005 insoweit rechtswidrig war, als die Beklagte bei der Bestimmung

des Eigenkapitalzinssatzes den ungewichteten Durchschnitt des arithmetischen

und des geometrischen Mittels der Zeitreihe der historischen DAX-Renditen

angewandt hat, ohne hinreichende Feststellungen zur Kombination beider Mit-

telwerte zu treffen.

Mit Teilurteil vom 13. Dezember 2012 hat das Verwaltungsgericht über den

Hauptantrag entschieden und die Klage insoweit als unzulässig abgewiesen.

Die Entscheidung über die Hilfsanträge hat es dem Schlussurteil vorbehalten,

weil insoweit noch Aufklärungsbedarf bestehe. Zur Begründung der Klageab-

weisung hat es ausgeführt: Hinsichtlich des Hauptantrags fehle der Klägerin

das Rechtsschutzinteresse, weil sie durch eine stattgebende Entscheidung kei-

ne Verbesserung ihrer Rechtsstellung erreichen könne. Da der Geltungszeit-

raum der angegriffenen Entgeltgenehmigung abgelaufen sei, könne die begehr-

te Erhöhung der genehmigten Entgelte keine Wirkung für die Zukunft mehr ent-

falten. Rückwirkung auf den Genehmigungszeitraum könne eine in Vollzug ei-

nes stattgebenden Urteils zu erteilende Genehmigung höherer Entgelte nicht

entfalten; denn das Gericht habe nicht - wie nach § 35 Abs. 5 Satz 3 i.V.m.

Satz 2 TKG erforderlich - zuvor im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige

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Zahlung des beantragten höheren Entgelts angeordnet. § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG

sei verfassungsgemäß. Wenn danach ein der Regulierung unterworfenes Un-

ternehmen seinen möglichen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Ent-

gelts gerichtlich zunächst nur im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzver-

fahrens verfolgen könne und der Erfolg dieses Verfahrens zugleich darüber

entscheide, ob und in welchem Umfang eine spätere Entscheidung im Haupt-

sacheverfahren zu Lasten der vertraglich verbundenen Wettbewerber Rückwir-

kung entfalte, liege hierin keine Verletzung der Rechtsschutzgarantie des

Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die Beschränkung des Rechtsschutzes sei sachlich

gerechtfertigt. Der Gesetzgeber habe vermeiden wollen, dass Wettbewerber,

die mit dem regulierten Unternehmen Zugangsverträge abgeschlossen und auf

der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen hätten, mit Rücksicht auf

eine uneingeschränkte Rückwirkung einer erst nach mehrjährigen Gerichtsver-

fahren ergehenden höheren Entgeltgenehmigung und die dann fälligen Nach-

zahlungen erhebliche Rücklagen bilden oder Verlustrisiken in Kauf nehmen

müssten, die für sie existenzbedrohend sein könnten. Dieser Ansatz sei nicht zu

beanstanden, weil er dem Ziel diene, chancengleichen Wettbewerb sicherzu-

stellen und die nachhaltig wettbewerbsorientierten Märkte der Telekommunika-

tion im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehöri-

gen Einrichtungen zu fördern. Insgesamt habe der Gesetzgeber eine auf den

Ausgleich widerstreitender Interessen der beteiligten Unternehmen zielende

Regelung erlassen, indem er einerseits zu Lasten der regulierten Unternehmen

die Rückwirkung beschränkt habe, um wirtschaftliche und rechtliche Planungs-

sicherheit für die Wettbewerber zu schaffen, anderseits aber in § 35 Abs. 5

Satz 2 TKG den Wettbewerbern das Risiko auferlegt habe, aufgrund einer nur

summarischen Prüfung und unabhängig von der Glaubhaftmachung eines An-

ordnungsgrundes durch das regulierte Unternehmen vorläufig ein höheres Ent-

gelt zahlen zu müssen. Ein Verstoß gegen das in Art. 6 Abs. 1 EMRK normierte

Recht auf öffentliche Verhandlung liege nicht vor, da das Gericht in Verfahren

nach § 123 VwGO grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung entscheide und

sein Ermessen bei der Entscheidung über eine Abweichung nicht gebunden sei.

Eine etwa vorliegende Einschränkung der nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützten

Berufsausübungsfreiheit wäre aus den genannten Gründen gerechtfertigt.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revi-

sion der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlich gestellten Hauptantrag wei-

terverfolgt. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze revisibles

Recht, denn § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sei verfassungswidrig. Indem die Rege-

lung die Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts von der vorhe-

rigen Anordnung der vorläufigen Zahlung dieses Entgelts im Verfahren des

einstweiligen Rechtsschutzes abhängig mache, verletze sie die Garantie des ef-

fektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sowie das Recht auf öffentliche

Verhandlung (Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 EMRK) und die Berufsfrei-

heit (Art. 12 GG).

Die Klägerin beantragt,

das Teilurteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. De-

zember 2012 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten,

die von der Klägerin mit Schreiben vom 17./23. Februar

2005 - Anlage 1 (Preisliste) - hilfsweise beantragten mo-

natlichen Überlassungsentgelte für die Überlassung des

Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang

am Kabelverzweiger in den Varianten CuDA 2Dr und

CuDA 2Dr hochbitratig in Höhe von 11,22 € für den Zeit-

raum vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 zu geneh-

migen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision der Klägerin gegen das Teilurteil des Verwal-

tungsgerichts Köln vom 13. Dezember 2012 zurückzuwei-

sen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß

Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5

Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004

(BGBl I S. 1190) in der Fassung des Art. 2 Nr. 35 des Gesetzes vom 18. Febru-

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ar 2007 (BGBl I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG

vereinbar ist.

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Bundes-

netzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfal-

tet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anord-

nung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1

TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt

der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtli-

cher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines

vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2

TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsord-

nung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts an-

ordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Ge-

nehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungs-

grundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Kla-

geerhebung gestellt und begründet werden (§ 35 Abs. 5 Satz 4 TKG).

1. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es für die Ent-

scheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1

GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision ge-

gen das die Klage abweisende erstinstanzliche Teilurteil zurückzuweisen. Das

angefochtene Teilurteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von

Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), soweit das Verwaltungsgericht die Klage

mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen hat (aa), stellt

sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35

Abs. 5 Satz 3 TKG unter den dort genannten Voraussetzungen den prozessua-

len Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung

eines höheren Entgelts ausschließt (bb).

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aa) Soweit das Verwaltungsgericht die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnis-

ses als unzulässig abgewiesen hat, beruht das angefochtene Teilurteil auf der

Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt in einer Entscheidung durch

Prozessurteil statt durch Sachurteil dann ein Verfahrensfehler, wenn diese auf

einer fehlerhaften Anwendung der prozessualen Vorschriften beruht (Beschlüs-

se vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1

VwGO Nr. 24 Rn. 2, vom 3. September 2010 - BVerwG 6 B 29.10 - Buchholz

310 § 127 VwGO Nr. 16 Rn. 6 und vom 4. Oktober 2013 - BVerwG 6 B 11.13 -

juris Rn. 9). Soweit das Verwaltungsgericht nicht in der Sache entschieden,

sondern die Verpflichtungsklage für unzulässig gehalten hat, weil nach Ablauf

des Genehmigungszeitraums wegen des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelten

Ausschlusses der Rückwirkung der Genehmigung das Rechtsschutzinteresse

entfallen sei, liegt ein solcher Verfahrensmangel vor. Das Rechtsschutzinteres-

se fehlt nur, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche

oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss also eindeutig

sein. Im Zweifel ist das Rechtsschutzinteresse zu bejahen (Urteil vom 29. April

2004 - BVerwG 3 C 25.03 - BVerwGE 121, 1 <3>).

Von diesem Maßstab ausgehend hat das Verwaltungsgericht das Rechts-

schutzinteresse zu Unrecht verneint. Denn es ist jedenfalls nicht offensichtlich,

dass die Klägerin durch eine stattgebende Entscheidung keine Verbesserung

ihrer Rechtsposition erreichen kann. Es steht zwar fest, dass die mit der Ver-

pflichtungsklage begehrte Genehmigung eines höheren monatlichen Überlas-

sungsentgelts für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang

am Kabelverzweiger in den Varianten CuDA 2Dr und CuDA 2Dr hochbitratig

wegen des Ablaufs des Genehmigungszeitraums am 31. März 2007 für die Zu-

kunft keine Wirkung mehr entfalten kann. Nicht in gleichem Maße offensichtlich

ist jedoch, ob die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich vorgesehene Rück-

wirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereit-

stellung und damit auf den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum

durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen ist. Zwar ist eine Anordnung

nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG als Voraussetzung für die Rückwirkung einer auf

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ein Verpflichtungsurteil hin ergehenden Genehmigung höherer Entgelte hier

unstreitig nicht ergangen. Ob der Rückwirkungsausschluss zum Tragen kommt,

hängt jedoch von der im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Rechtsfrage

ab, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Diese

Frage ist im Rahmen der Begründetheit der Klage zu klären.

bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, stellt sich das ange-

fochtene Teilurteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4

VwGO).

Die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorausgesetzt, ist die Klage

mit dem auf die Verpflichtung der rückwirkenden Genehmigung höherer Zu-

gangsentgelte gerichteten Hauptantrag unbegründet. Hat die Vorinstanz - wie

hier - die Klage als unzulässig abgewiesen, kann das Revisionsgericht die Pro-

zessabweisung nach § 144 Abs. 4 VwGO als Sachabweisung aufrechterhalten,

wenn die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil eine hinreichen-

de Grundlage für eine Sachentscheidung bieten und auch im Fall einer Zurück-

verweisung kein anderes Ergebnis möglich erscheint (vgl. Beschlüsse vom

13. Juni 1977 - BVerwG 4 B 13.77 - BVerwGE 54, 99 <100 f.> und vom 22. Au-

gust 1996 - BVerwG 8 B 83.96 - juris Rn. 1). So verhält es sich hier, falls § 35

Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß und gültig ist. Unabhängig davon,

ob die in der angegriffenen Entgeltgenehmigung enthaltene teilweise Ableh-

nung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags der Klägerin rechtswid-

rig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1

VwGO), stünde aufgrund der im angefochtenen Teilurteil enthaltenen Tatsa-

chenfeststellungen fest, dass § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG einem der Klage stattge-

benden Verpflichtungsurteil hier entgegensteht. Zur Erteilung der begehrten

Genehmigung eines höheren monatlichen Überlassungsentgelts für den bereits

abgelaufenen Zeitraum vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 dürfte das

Gericht die Bundesnetzagentur nicht verpflichten, weil eine Anordnung nach

§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG als Voraussetzung der Rückwirkung nicht ergangen ist.

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG führt insoweit zwar nicht zum Erlöschen des materiellen

Genehmigungsanspruchs; denn der Anwendungsbereich der Vorschrift ist nach

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dem Wortlaut nur eröffnet, wenn das Gericht die Bundesnetzagentur zur Ertei-

lung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet. Dies entspricht

auch dem in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommenden Sinn und

Zweck der Regelung, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens davor zu

schützen, Nachzahlungen für die bis zum rechtskräftigen Abschluss entspre-

chender Gerichtsverfahren vergehende Zeit leisten zu müssen (vgl. BTDrucks

15/2316 S. 69). Bei einem Erlöschen des materiellen Genehmigungsanspruchs

wäre die Bundesnetzagentur generell und unabhängig von gerichtlichen Verfah-

ren daran gehindert, rückwirkend höhere Entgelte zu genehmigen, wenn es an

der vorläufigen Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG fehlt. Dies

würde den Schutzzweck der Norm überschreiten. Denn soweit die rückwirkende

Entgeltgenehmigung durch die Regulierungsbehörde nicht in Vollzug eines

Verpflichtungsurteils erteilt wird, setzt sie die Rücknahme der früheren Geneh-

migung und damit eine Ermessensentscheidung voraus, bei der insbesondere

der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes der Wettbewerber in den Blick zu

nehmen ist (vgl. Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87

Rn. 37, 41, 56 ff.). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ist daher vielmehr

so zu verstehen, dass sie lediglich den prozessualen Anspruch auf Verpflich-

tung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der

Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung

höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten (vgl. Mayen/

Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 80, 102). Auch

bei diesem prozessualen Verständnis der Vorschrift wäre die Abweisung der

Klage hinsichtlich des Hauptantrags jedenfalls im Ergebnis richtig. Eine auf ein

Verpflichtungsurteil hin erteilte Genehmigung eines höheren Entgelts könnte

keine Rückwirkung entfalten und mithin für den in der Vergangenheit liegenden

Genehmigungszeitraum nicht erteilt werden, weil das Verwaltungsgericht nicht

im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m.

§ 123 Abs. 1 VwGO die vorläufige Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet

hat.

b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig,

hat die Revision der Klägerin Erfolg. Die Regelung stünde dem von der Klägerin

geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Er-

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teilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden Genehmigung ei-

nes höheren Entgelts nicht entgegen. Der Erfolg der Klage hinge davon ab,

dass die unter Ziff. 4 des Genehmigungsbescheides vom 28. April 2005 ausge-

sprochene teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsan-

trags der Klägerin rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten ver-

letzt ist, weil sie einen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts oder

jedenfalls auf Neubescheidung ihres weitergehenden Antrags hat. Eine ab-

schließende Beurteilung ist dem Senat diesbezüglich nicht möglich, weil das

Verwaltungsgericht insoweit noch keine tatsächlichen Feststellungen getroffen

hat. Das angefochtene Teilurteil wäre in diesem Fall aufzuheben und die Sache

zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht

zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Zwar kann die weitere

Sachaufklärung zu dem Ergebnis führen, dass der Anspruch der Klägerin auf

Erteilung der begehrten Genehmigung eines höheren monatlichen Überlas-

sungsentgelts für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 aus

anderen Gründen nicht besteht. Diese Ungewissheit steht indes der Zulässig-

keit einer Vorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG durch das Revisionsgericht nicht

entgegen (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 1968 - 1 BvL 20/63, 31/66 und 5/67 -

BVerfGE 24, 119 <133 f.>).

2. Der Senat ist davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit

Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) unvereinbar ist.

a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen

Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5

Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung

durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG geregelten Eilverfahrens,

das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleis-

ten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa),

die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte

Unternehmen unzumutbar ist (bb).

aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschrän-

kung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz

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des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur

über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.

Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche

Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift

gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächliche

wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli

1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR

461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Effektivität des Rechtsschutzes

gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse be-

sitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsver-

letzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 a.a.O. und vom

27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg,

den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzli-

chen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträcht-

lichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden

Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht

und eine dem Rechtsschutzbegehren angemessene Entscheidungsart und -wir-

kung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O.

S. 123 f.).

Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen An-

spruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit

die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur

Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflich-

ten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungs-

bereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den

nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht (§ 113 Abs. 5 VwGO) geltenden

Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei

Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die

Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltge-

nehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte

Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruch-

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reif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgeben-

des Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfah-

ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zah-

lung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige ge-

richtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus

diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen

durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungs-

antrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt wor-

den ist.

Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vor-

verlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung

beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Ent-

geltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht

zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Ge-

richte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren

zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des

Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen,

in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des

Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte

eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in

Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsache-

verfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von

Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985

- 1 BvR 233/81 und 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom

28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 Rn. 15).

Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren

zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechts-

schutzdefizits ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts (UA S. 14)

grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denk-

bar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007,

§ 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5

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Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im

Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren

Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch

auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer

„überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ verweist die Vorschrift auf das gegenüber

einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung

von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 -

NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011,

136 <137>). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei

der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleuni-

gung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht (§ 123 Abs. 3

VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19

Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und

Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne

die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders

nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Haupt-

sacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbe-

schluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese

Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG

regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5

Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Ge-

nehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher

Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer

Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen

zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die

Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.

Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ab-

lehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das

Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Er-

gebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5

Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO

geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines

beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis

- 15 -

einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im

Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die

Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der An-

trag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das hö-

here Entgelt besteht oder nicht, „offen“ ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in:

Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124).

Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht

gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und

unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die

durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Ge-

richt eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren

nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in sol-

chen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesonde-

re grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl.

BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 a.a.O. S. 928). Dass die Entgelt-

genehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange

des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage.

Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Ver-

bot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Be-

rufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie

Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen

mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom

8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urtei-

le vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom

9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. Sep-

tember 2013 - BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2

Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Fol-

genabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen

Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar ge-

wichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten,

seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.

Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verlagert im Ergebnis den Rechts-

schutz endgültig auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung und beein-

- 16 -

trächtigt vor allem deshalb das Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil

das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer

dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungs-

spielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/

Cornils, a.a.O. § 35 Rn. 127). Ein solcher Beurteilungsspielraum kommt der

Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Senats im Rahmen der

Bestimmung der für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung

nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt:

§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Regel maßgeblichen Kosten der effizien-

ten Leistungsbereitstellung jedenfalls bei der Auswahl der Methode für die Be-

rechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen

und Abschreibungen zu (vgl. Urteil vom 25. September 2013 a.a.O. Rn. 18 ff.).

In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung

nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit,

dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regel-

mäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde

zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der

Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt.

Das hieraus folgende Rechtsschutzdefizit lässt sich nicht im Wege einer verfas-

sungskonformen Auslegung beheben. Da sich der der Regulierungsbehörde im

Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorga-

ben zur Preiskontrolle ergibt, ist die rechtliche Annahme einer Reduzierung auf

Null im Anordnungsverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1

VwGO ausgeschlossen. In Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang

zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie

deren Zusammenschaltung (ABl EG Nr. L 108 S. 7, Zugangsrichtlinie) ist der

Entgeltmaßstab der „kostenorientierten Preise“ niedergelegt. Nach der Recht-

sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Merkmal der Kosten-

orientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-

55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931 Rn. 145, 149), die auf die Auslegung des in

Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie enthaltenen Begriffs der „kostenori-

- 17 -

entierten Preise“ übertragen werden kann (vgl. Urteil vom 25. September 2013

a.a.O. Rn. 21 ff.), liegt die Auswahl der Methode zur Berechnung des Anlage-

vermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im

„Ermessen“ der nationalen Regulierungsbehörden (EuGH, Urteil vom 24. April

2008 a.a.O. Rn. 109, 116 f.; vgl. hierzu ferner Urteil des Senats vom 23. No-

vember 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 19,

22). Soweit der Gerichtshof von Ermessen spricht, handelt es sich nach deut-

scher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum (Urteile vom 23. No-

vember 2011 a.a.O. Rn. 37 und vom 25. September 2013 a.a.O. Rn. 30), den

das nationale Recht nicht einschränken kann.

bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Ein-

schränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte

Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend ge-

wichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.

(1) Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzli-

che Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlos-

sen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem

Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen.

Derartige Einschr

änkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus

dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipi-

en einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den

Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfer-

tigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR

385/90 - BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit

ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass

im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen

Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1

BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis

sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in

dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungs-

pflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Ver-

pflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus

- 18 -

Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestal-

tung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und ver-

flochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismä-

ßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurtei-

lungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die

jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen

für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Be-

schlüsse vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR

1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).

Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für

den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausge-

staltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit

Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage be-

urteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen

zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange

durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei

bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss

vom 13. Juni 2006 a.a.O.). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgebli-

chen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in

seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwick-

lung und die Wirkungen seiner Regelung (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober

2013 - 1 BvR 1842, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 70). Eine Grundrechtsverlet-

zung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition

gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht

der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem ange-

messenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Be-

schluss vom 23. Oktober 2013 a.a.O.).

(2) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35

Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.

(a) Mit der Beschränkung der Rückwirkung von Genehmigungen höherer Ent-

gelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzge-

- 19 -

ber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens,

die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter

Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem

Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begrün-

dung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BTDrucks 15/2316 S. 69 f.)

wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer

uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen

für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entspre-

chender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären

Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten

und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbe-

ziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen

Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder

tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen

durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation

gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. Urteile vom

21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom

25. Februar 2009 - BVerwG 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2

Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem

öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen

Wettbewerbs.

(b) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf

rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses

legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem

regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung

eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der

Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausge-

setzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die

Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundes-

netzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig

erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand

März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl.

2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen

- 20 -

der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der

Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende

Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern

spürbar behindern (vgl. Urteil vom 21. Januar 2004 a.a.O. S. 65). Diesen Nach-

teilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5

Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit

höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach §

35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund

dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen

Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit,

da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Mög-

lichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.

gelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich.

Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber ver-

folgten Ziele ist nicht ersichtlich.

Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine voll-

ständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im

Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grund-

rechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen

abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungs-

spielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen

regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtliche Fragen aufwirft, hätte dies

jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechts-

schutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen,

im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über

die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/

Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35

Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35

Rn. 109).

- 21 -

Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweilige Zahlungsanordnung nach

§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen,

wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren

nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulie-

rungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Errei-

chung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexi-

tät der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unions-

rechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer

Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten

Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von

Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung er-

gehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des

regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis ent-

sprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.

Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den

Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wett-

bewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstel-

lungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, a.a.O. § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls

keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der ge-

richtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unter-

schied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die

Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines ge-

richtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits

diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbe-

werbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenz-

bedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken

will (vgl. Groebel, a.a.O. § 35 Rn. 81).

Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwir-

kungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele er-

forderlich ist, steht nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. So-

weit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 (a.a.O. S. 69) ausgeführt

hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung

- 22 -

zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig er-

wiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem TKG 1996 und die - vom

Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 er-

teilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung ei-

nes besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertra-

ges zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwä-

gungen lassen sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf die Beurtei-

lung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen.

Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergan-

gene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des

Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch be-

grenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zah-

lungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungs-

grundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfah-

ren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwi-

schen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Vertei-

lung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. Ur-

teil vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2

Rn. 30). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen

Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Geneh-

migungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungs-

urteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 (a.a.O.)

nicht zu prüfen.

(d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des

Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der

Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht

in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen

(so auch Mayen/Lünenburger, a.a.O. § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils,

a.a.O. § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer,

TKG, 2008, § 35 Rn. 47 und Masing/Griebel, a.a.O. § 35 Rn. 58, die jedoch die

Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich,

in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92;

ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, a.a.O. § 35

- 23 -

Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Piepenbrock/

Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).

Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19

Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet

bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die

Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch

unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens

in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwen-

dung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbe-

fugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsan-

spruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des

jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechts-

schutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charak-

ters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ab-

lehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach

schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde

im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in

der hier noch maßgeblichen Fassung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über

unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforde-

rungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch

dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren he-

rausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den ge-

setzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unterneh-

men Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung

nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der

Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungs-

gerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der

Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der

Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen je-

doch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Haupt-

sacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt.

- 24 -

Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungs-

klage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung ge-

mäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann,

wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche

Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen

Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich

aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts

ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unter-

nehmen auf.

Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der

Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen ge-

wichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschät-

zungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung

ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetz-

barkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen

unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schut-

zes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entspre-

chender Rückstellungen kann im Hinblick auf die Anforderungen des Verhält-

nismäßigkeitsgrundsatzes eine derart weitreichende Beeinträchtigung des

Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens nicht rechtfertigen. Es fehlt an

einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

Zwar ist das Vertrauen der Wettbewerber in den Bestand der von der Bundes-

netzagentur in dem dafür nach §§ 132 ff. TKG vorgesehenen, besonders forma-

lisierten Verfahren genehmigten Entgelte grundsätzlich schutzwürdig (vgl. Urteil

vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 61). Hinzu kommt,

dass die Wettbewerber im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel nur sehr

eingeschränkte Möglichkeiten zur Überprüfung der von dem regulierten Unter-

nehmen vorgelegten Kostenunterlagen haben, da ihnen diese zum Schutz von

Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur mit umfangreichen Schwärzungen

zugänglich gemacht werden müssen. Auch ist ohne weiteres davon auszuge-

hen, dass es den Wettbewerbern durch das Erfordernis, Rückstellungen für den

Fall einer Nachzahlung zu bilden und die hierfür entstehenden Kosten bei der

- 25 -

Kalkulation der eigenen Endkundenpreise zu berücksichtigen, erschwert wird,

wettbewerbsfähige Angebote zu erstellen.

Auf der anderen Seite darf jedoch nicht übersehen werden, dass den finanziel-

len Belastungen, denen die Wettbewerber durch die Entgeltnachforderungen

des regulierten Unternehmens ausgesetzt sind, zunächst der wirtschaftliche

Vorteil einer teilweisen Vorfinanzierung der gewährten Leistungen durch das

marktbeherrschende Unternehmen gegenübersteht (vgl. Urteil vom 21. Januar

2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <66>). Da die Bundesnetzagentur

nicht nur die genehmigten Entgelte (vgl. § 35 Abs. 6 TKG in der hier noch an-

wendbaren Fassung; jetzt: § 35 Abs. 7 TKG), sondern auch die beantragten

Entgelte veröffentlichen muss (vgl. § 36 Abs. 2 TKG), werden die Wettbewerber

zudem bei der Inanspruchnahme der Leistungen in der Regel Kenntnis davon

haben, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen beantragten

Entgelte nur teilweise genehmigt worden sind, so dass sie bei ihren Planungen

mit der Möglichkeit einer Erhöhung in Folge eines Klageverfahrens rechnen

müssen (vgl. Urteil vom 9. Mai 2012 a.a.O.). Bei dem Erfordernis, Rückstellun-

gen für den Fall einer durch das marktbeherrschende Unternehmen im Klage-

wege erstrittenen Genehmigung höherer Entgelte zu bilden, handelt es sich

nicht um einen einseitigen Nachteil der Wettbewerber; denn auch das regulierte

Unternehmen muss gegebenenfalls Rückstellungen für den Fall bilden, dass

seine Verpflichtungsklage nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35

Abs. 5 Satz 2 TKG erfolglos bleibt oder das von der Bundesnetzagentur ge-

nehmigte Entgelt auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage eines Wettbewerbers

abgesenkt wird.

Dem öffentlichen Interesse an der Förderung und Sicherung chancengleichen

und funktionsfähigen Wettbewerbs wird in erster Linie durch die Pflicht des

marktbeherrschenden Unternehmens Rechnung getragen, die Entgelte für die

mit der Zugangsgewährung verbundenen Leistungen genehmigen zu lassen.

Eine faktische Freistellung der Wettbewerber von der Pflicht zur Zahlung kos-

tendeckender Entgelte durch eine den Rechtsschutz des entgeltberechtigten

Unternehmens pauschal verkürzende Regelung wie § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3

TKG wird den Anforderungen an einen angemessenen Ausgleich der wider-

- 26 -

streitenden Interessen hingegen nicht mehr gerecht und führt zu einem unver-

hältnismäßigen Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG).

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit

der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne

Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz be-

grenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung

zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlun-

gen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung

höherer Entgelte fällig werden, „in eine existenzbedrohende Situation gelangen“

(BTDrucks 15/2316, S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit

eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsan-

spruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs

sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürfti-

ge Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt wer-

den, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erfor-

derlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das re-

gulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung

zu nicht kostendeckenden Konditionen (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in: Geppert/

Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136; Höffler, in:

Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 35 Rn. 48). Dass die Klägerin auf dem

bundesweiten Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung über be-

trächtliche Marktmacht verfügt, schließt nicht aus, dass sich unter ihren Ab-

nehmern vergleichbar finanzstarke Unternehmen - wie etwa Vodafone oder Te-

lefónica - befinden, die durch die asymmetrische Regelung des § 35 Abs. 5

Satz 2 und 3 TKG ebenfalls begünstigt werden (vgl. Höffler, a.a.O.). Mit der Be-

fugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender, typisierender und pau-

schalierender Regelungen lässt sich dieser Mangel an Differenzierung nicht

rechtfertigen. Der Gesetzgeber darf sich im Rahmen der Typisierung zwar

grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderhei-

ten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen

Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betrof-

fenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung

ausgehen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 2 BvL 13/09 -

- 27 -

BVerfGE 126, 268 <278 f.>). Auf welche Erkenntnisse sich die der Regelung

des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG möglicherweise zugrunde liegende Annahme des

Gesetzgebers stützt, die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unterneh-

mens seien auch beim inzwischen erreichten Stand der Entwicklung der Märkte

im Telekommunikationssektor zumindest typischerweise so finanzschwach,

dass sie vor Nachzahlungen geschützt werden müssten, die bei einer gerichtli-

chen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur rückwirkenden Genehmigung

höherer Entgelte fällig würden, ist nicht erkennbar.

Die Angemessenheit des durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirkten Interessen-

ausgleichs lässt sich entgegen dem Verwaltungsgericht (ebenso z.B. Groebel,

in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 35 Rn. 83) auch nicht

damit begründen, dass die Regelung den zahlungspflichtigen Wettbewerbern

das Risiko auferlegt, im Falle einer stattgebenden Eilentscheidung aufgrund nur

summarischer Prüfung vorläufig ein Entgelt entrichten zu müssen, das sich

nachträglich im Hauptsacheverfahren als zu hoch erweist. Dieses Risiko fällt

gemessen an den dem regulierten Unternehmen auferlegten Belastungen nicht

erheblich ins Gewicht. Wie bereits ausgeführt, können die Wettbewerber auf-

grund einer stattgebenden Eilentscheidung geleistete Überzahlungen nach Ab-

schluss des Hauptsacheverfahrens zurückfordern, während das regulierte Un-

ternehmen bei ablehnender Eilentscheidung einen (höheren) Entgeltanspruch

nicht mehr durchsetzen kann.

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulier-

ten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines

Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darle-

gung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung.

Entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts ist hiermit letztlich keine

Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes verbunden.

Denn der Anordnungsgrund, d.h. die Unzumutbarkeit eines Abwartens der

Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vor-

gesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eil-

verfahrens (vgl. Berger-Kögler/Cornils, a.a.O. § 35 Rn. 116; Gramlich, in: Heun,

Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92). Soweit ei-

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ne vorläufige gerichtliche Zahlungsanordnung nicht ergeht, kann die Klage in

der Hauptsache trotz materiellen Anspruchs auf Genehmigung eines höheren

Entgelts keinen Erfolg mehr haben. In einer solchen Situation, in der bei einer

Nichtgewährung von Eilrechtsschutz eine endgültige Vereitelung des materiel-

len Anspruchs droht, ist der Anordnungsgrund durch die Bejahung des Anord-

nungsanspruchs indiziert (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September

2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 <947>). § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG

hat demnach nur klarstellende Bedeutung, soweit er die Darlegung eines An-

ordnungsgrundes für entbehrlich erklärt.

b) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt zugleich die Berufs-

freiheit des regulierten Unternehmens gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.

Ebenso wie die Entgeltgenehmigungspflicht greift auch der Ausschluss der

Rückwirkung einer auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilten Genehmigung eines

höheren Entgelts in das von der Berufsausübungsfreiheit umfasste Recht des

regulierten Unternehmens ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem

Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember

2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>, Beschluss vom 23. Oktober

2013 - 1 BvR 1842/11, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 66; BVerwG, Urteile vom

21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom 9. Mai 2012

- BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013

- BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39).

Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgt die Regulierung der Tele-

kommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes ins-

besondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung

chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1 und 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Ge-

meinwohlziele. Wird einem marktbeherrschenden Unternehmen eine Entgelt-

genehmigungspflicht auferlegt, ist dies daher im Hinblick auf das Grundrecht

aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berück-

sichtigen, dass dem regulierten Unternehmen angesichts des Maßstabs der

Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der

hier noch anwendbaren Fassung (jetzt: § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) kein fi-

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nanzielles Sonderopfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (BVerfG,

Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2011 a.a.O. S. 698). Der in § 35 Abs. 5

Satz 3 TKG geregelte Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung eines

höheren Entgelts, die auf ein Verpflichtungsurteil hin erteilt wird, schränkt das

regulierte Unternehmen jedoch unverhältnismäßig in ihrer Berufsausübungs-

freiheit ein. Er führt - wie ausgeführt - dazu, dass das entgeltberechtigte Unter-

nehmen seinen Anspruch auf rückwirkende Genehmigung eines höheren Ent-

gelts ohne eine - praktisch kaum erreichbare - stattgebende Eilentscheidung

gerichtlich nicht durchsetzen kann. Im Ergebnis wird das regulierte Unterneh-

men durch die Beschränkung der Rückwirkung daran gehindert, die dem Maß-

stab der Kosten der effizienten Leistungserbringung entsprechenden Entgelte

zu erheben. Es muss damit über die Entgeltgenehmigungspflicht hinaus ein

finanzielles Sonderopfer zu Gunsten derjenigen Wettbewerber erbringen, die

die regulierte Leistung in Anspruch nehmen. Dies ist aus den bereits dargeleg-

ten Gründen unverhältnismäßig.

Neumann

Büge

Dr. Graulich

Hahn

Prof. Dr. Hecker

Sachgebiet:

BVerwGE:

Telekommunikationsrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 100 Abs. 1

BVerfGG

§ 80

TKG

§ 35 Abs. 5

VwGO

§ 123 Abs. 1

Stichworte:

Vorlagebeschluss; Telekommunikation; Zugang zur Teilnehmeranschlusslei-

tung; Entgeltgenehmigung; Rückwirkung; Verpflichtungsklage; vorläufige Zah-

lungsanordnung; Rechtsschutzgewährleistung; Berufsausübungsfreiheit; Ver-

hältnismäßigkeit.

Leitsatz:

§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ist mit der Gewährleistung effektiven Rechts-

schutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) und mit der Berufsausübungsfreiheit

(Art. 12 Abs. 1 GG) nicht vereinbar.

Beschluss des 6. Senats vom 26. Februar 2014 - BVerwG 6 C 3.13

I. VG Köln vom 13.12.2012 - Az.: VG 1 K 3138/05 -