Urteil des BVerwG vom 26.02.2014, 6 C 3.13

Entschieden
26.02.2014
Schlagworte
Genehmigung, Unternehmen, Wettbewerber, Zugang, Öffentliche Verhandlung, Rücknahme der Klage, Berufsausübungsfreiheit, Öffentliche Gewalt, Erlass, Beurteilungsspielraum
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 C 3.13 VG 1 K 3138/05

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Hahn und Prof. Dr. Hecker

beschlossen:

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) in der Fassung des Art. 2 Nr. 35 des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

G r ü n d e :

I

1Die Klägerin betreibt ein bundesweites Telekommunikationsnetz. Zu diesem

gehören Teilnehmeranschlussleitungen (TAL), welche den Netzabschlusspunkt

in den Räumlichkeiten des Teilnehmers mit dem jeweiligen Hauptverteiler oder

mit einer gleichwertigen Einrichtung der Klägerin verbinden. Wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für Netzzugangsdienstleistungen im

Teilnehmeranschlussbereich war die Klägerin nach den Bestimmungen des

Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBI I S. 1120) - TKG 1996 -

gesetzlich dazu verpflichtet, ihren Wettbewerbern auf Nachfrage Zugang zu

ihren Netzen und zu ihren Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) zu gewähren;

die Entgelte für die Zugangsgewährung unterlagen der Genehmigung nach

Maßgabe des § 39 Alt. 1 TKG 1996. Nach lnkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) - TKG 2004 - erließ die Beklagte wegen der auf dem bundesweiten Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bestehenden Marktmacht durch die Klägerin am 20. April 2005

eine Regulierungsverfügung. Damit wurde die Klägerin verpflichtet, anderen

Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in

Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger - APL)

sowie des gemeinsamen Zuganges zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch

Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums als auch im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader einschließlich der Varianten OPAL/ISIS (Optisches Anschlussleitungsnetz/Integriertes System zur Bereitstellung von Netzinfrastruktur auf optischer

Basis) am Hauptverteiler zu gewähren. In der Regulierungsverfügung war ferner bestimmt, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen.

2Mit einem bei der Regulierungsbehörde unter dem 17. Februar 2005 gestellten

und unter dem 23. Februar 2005 abgeänderten Antrag begehrte die Klägerin

vorrangig die Feststellung, dass die einzelnen monatlichen Überlassungsentgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang am Kabelverzweiger nicht der Genehmigungspflicht unterlägen. Hilfsweise beantragte sie

die Genehmigung der in der Anlage 1 (Preisliste) zu ihrem Antrag enthaltenen

monatlichen Überlassungsentgelte für verschiedene Zugangsvarianten ab dem

1. April 2005.

3Mit Beschluss vom 28. April 2005 genehmigte die Regulierungsbehörde monatliche Überlassungsentgelte, die im Wesentlichen aufgrund der Annahme eines

geringeren kalkulatorischen Nettozinssatzes bei der Ermittlung der Kapitalkosten deutlich hinter den von der Klägerin beantragten Entgelten zurückblieben.

Für die Zugangsvarianten CuDA 2Dr und CuDA 2Dr mit hochbitratiger Nutzung

wurde für die Zeit vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 ein monatliches

Überlassungsentgelt in Höhe von jeweils 10,65 statt der beantragten 17,40

(Zugang am HVt) bzw. 7,55 statt der beantragten 16,85 (Zugang am KVz)

genehmigt. Im Übrigen lehnte die Regulierungsbehörde den Antrag der Klägerin

ab.

4Die Klägerin hat hiergegen Klage erhoben. Einen Antrag, die Beklagte im Wege

der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr für die Überlassung des Zu-

gangs zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang am Kabelverzweiger in

den Varianten CuDA 2Dr und CuDA 2Dr hochbitratig ein monatliches Überlassungsentgelt in Höhe von 11,22 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die

Klage vorläufig zu genehmigen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom

19. Dezember 2005 - 1 L 1586/05 - abgelehnt. Nach teilweiser Rücknahme der

Klage hat die Klägerin zuletzt beantragt, die Beklagte unter Abänderung des

Beschlusses vom 28. April 2005 zur Genehmigung eines monatlichen Überlassungsentgelts für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang

am Kabelverzweiger in den Varianten CuDA 2Dr und CuDA 2Dr hochbitratig in

Höhe von jeweils 11,22 für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis zum 31. März

2007 zu verpflichten, hilfsweise festzustellen, dass der Beschluss vom 28. April

2005 insoweit rechtswidrig war, als die Beklagte bei der Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes den ungewichteten Durchschnitt des arithmetischen und

des geometrischen Mittels der Zeitreihe der historischen DAX-Renditen angewandt hat, und äußerst hilfsweise festzustellen, dass der Beschluss vom

28. April 2005 insoweit rechtswidrig war, als die Beklagte bei der Bestimmung

des Eigenkapitalzinssatzes den ungewichteten Durchschnitt des arithmetischen

und des geometrischen Mittels der Zeitreihe der historischen DAX-Renditen

angewandt hat, ohne hinreichende Feststellungen zur Kombination beider Mittelwerte zu treffen.

5Mit Teilurteil vom 13. Dezember 2012 hat das Verwaltungsgericht über den

Hauptantrag entschieden und die Klage insoweit als unzulässig abgewiesen.

Die Entscheidung über die Hilfsanträge hat es dem Schlussurteil vorbehalten,

weil insoweit noch Aufklärungsbedarf bestehe. Zur Begründung der Klageabweisung hat es ausgeführt: Hinsichtlich des Hauptantrags fehle der Klägerin

das Rechtsschutzinteresse, weil sie durch eine stattgebende Entscheidung keine Verbesserung ihrer Rechtsstellung erreichen könne. Da der Geltungszeitraum der angegriffenen Entgeltgenehmigung abgelaufen sei, könne die begehrte Erhöhung der genehmigten Entgelte keine Wirkung für die Zukunft mehr entfalten. Rückwirkung auf den Genehmigungszeitraum könne eine in Vollzug eines stattgebenden Urteils zu erteilende Genehmigung höherer Entgelte nicht

entfalten; denn das Gericht habe nicht - wie nach § 35 Abs. 5 Satz 3 i.V.m.

Satz 2 TKG erforderlich - zuvor im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige

Zahlung des beantragten höheren Entgelts angeordnet. § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG

sei verfassungsgemäß. Wenn danach ein der Regulierung unterworfenes Unternehmen seinen möglichen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts gerichtlich zunächst nur im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens verfolgen könne und der Erfolg dieses Verfahrens zugleich darüber

entscheide, ob und in welchem Umfang eine spätere Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu Lasten der vertraglich verbundenen Wettbewerber Rückwirkung entfalte, liege hierin keine Verletzung der Rechtsschutzgarantie des

Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die Beschränkung des Rechtsschutzes sei sachlich

gerechtfertigt. Der Gesetzgeber habe vermeiden wollen, dass Wettbewerber,

die mit dem regulierten Unternehmen Zugangsverträge abgeschlossen und auf

der Basis genehmigter Entgelte Leistungen bezogen hätten, mit Rücksicht auf

eine uneingeschränkte Rückwirkung einer erst nach mehrjährigen Gerichtsverfahren ergehenden höheren Entgeltgenehmigung und die dann fälligen Nachzahlungen erhebliche Rücklagen bilden oder Verlustrisiken in Kauf nehmen

müssten, die für sie existenzbedrohend sein könnten. Dieser Ansatz sei nicht zu

beanstanden, weil er dem Ziel diene, chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen und die nachhaltig wettbewerbsorientierten Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen zu fördern. Insgesamt habe der Gesetzgeber eine auf den

Ausgleich widerstreitender Interessen der beteiligten Unternehmen zielende

Regelung erlassen, indem er einerseits zu Lasten der regulierten Unternehmen

die Rückwirkung beschränkt habe, um wirtschaftliche und rechtliche Planungssicherheit für die Wettbewerber zu schaffen, anderseits aber in § 35 Abs. 5

Satz 2 TKG den Wettbewerbern das Risiko auferlegt habe, aufgrund einer nur

summarischen Prüfung und unabhängig von der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes durch das regulierte Unternehmen vorläufig ein höheres Entgelt zahlen zu müssen. Ein Verstoß gegen das in Art. 6 Abs. 1 EMRK normierte

Recht auf öffentliche Verhandlung liege nicht vor, da das Gericht in Verfahren

nach § 123 VwGO grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung entscheide und

sein Ermessen bei der Entscheidung über eine Abweichung nicht gebunden sei.

Eine etwa vorliegende Einschränkung der nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützten

Berufsausübungsfreiheit wäre aus den genannten Gründen gerechtfertigt.

6Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlich gestellten Hauptantrag weiterverfolgt. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze revisibles

Recht, denn § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sei verfassungswidrig. Indem die Regelung die Rückwirkung der Genehmigung eines höheren Entgelts von der vorherigen Anordnung der vorläufigen Zahlung dieses Entgelts im Verfahren des

einstweiligen Rechtsschutzes abhängig mache, verletze sie die Garantie des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sowie das Recht auf öffentliche

Verhandlung (Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 EMRK) und die Berufsfreiheit (Art. 12 GG).

7Die Klägerin beantragt,

das Teilurteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. Dezember 2012 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, die von der Klägerin mit Schreiben vom 17./23. Februar 2005 - Anlage 1 (Preisliste) - hilfsweise beantragten monatlichen Überlassungsentgelte für die Überlassung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang am Kabelverzweiger in den Varianten CuDA 2Dr und CuDA 2Dr hochbitratig in Höhe von 11,22 für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 zu genehmigen.

8Die Beklagte beantragt,

die Revision der Klägerin gegen das Teilurteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. Dezember 2012 zurückzuweisen.

9Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II

10Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß

Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 35 Abs. 5

Satz 2 und 3 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22. Juni 2004

(BGBl I S. 1190) in der Fassung des Art. 2 Nr. 35 des Gesetzes vom 18. Febru-

ar 2007 (BGBl I S. 106) mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG

vereinbar ist.

11§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG lautet wie folgt: „Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist.“ Der in Bezug genommene § 35 Abs. 5 Satz 1

TKG bestimmt, dass Entgeltgenehmigungen zurückwirken auf den Zeitpunkt

der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie die vollständige oder teilweise Genehmigung eines

vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2

TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

nach § 123 Abs. 1 VwGO kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden 35 Abs. 5 Satz 4 TKG).

121. Auf die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kommt es für die Entscheidung des Senats über die Revision der Klägerin an (Art. 100 Abs. 1 Satz 1

GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

13a) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, so ist die Revision gegen das die Klage abweisende erstinstanzliche Teilurteil zurückzuweisen. Das

angefochtene Teilurteil beruht in diesem Fall zwar auf einer Verletzung von

Bundesrecht 137 Abs. 1 VwGO), soweit das Verwaltungsgericht die Klage

mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen hat (aa), stellt

sich aber aus anderen Gründen als richtig dar 144 Abs. 4 VwGO), weil § 35

Abs. 5 Satz 3 TKG unter den dort genannten Voraussetzungen den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass einer rückwirkenden Genehmigung

eines höheren Entgelts ausschließt (bb).

14aa) Soweit das Verwaltungsgericht die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen hat, beruht das angefochtene Teilurteil auf der

Verletzung von Bundesrecht 137 Abs. 1 VwGO).

15Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt in einer Entscheidung durch

Prozessurteil statt durch Sachurteil dann ein Verfahrensfehler, wenn diese auf

einer fehlerhaften Anwendung der prozessualen Vorschriften beruht (Beschlüsse vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1

VwGO Nr. 24 Rn. 2, vom 3. September 2010 - BVerwG 6 B 29.10 - Buchholz

310 § 127 VwGO Nr. 16 Rn. 6 und vom 4. Oktober 2013 - BVerwG 6 B 11.13 -

juris Rn. 9). Soweit das Verwaltungsgericht nicht in der Sache entschieden,

sondern die Verpflichtungsklage für unzulässig gehalten hat, weil nach Ablauf

des Genehmigungszeitraums wegen des in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelten

Ausschlusses der Rückwirkung der Genehmigung das Rechtsschutzinteresse

entfallen sei, liegt ein solcher Verfahrensmangel vor. Das Rechtsschutzinteresse fehlt nur, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche

oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss also eindeutig

sein. Im Zweifel ist das Rechtsschutzinteresse zu bejahen (Urteil vom 29. April

2004 - BVerwG 3 C 25.03 - BVerwGE 121, 1 <3>).

16Von diesem Maßstab ausgehend hat das Verwaltungsgericht das Rechtsschutzinteresse zu Unrecht verneint. Denn es ist jedenfalls nicht offensichtlich,

dass die Klägerin durch eine stattgebende Entscheidung keine Verbesserung

ihrer Rechtsposition erreichen kann. Es steht zwar fest, dass die mit der Verpflichtungsklage begehrte Genehmigung eines höheren monatlichen Überlassungsentgelts für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang

am Kabelverzweiger in den Varianten CuDA 2Dr und CuDA 2Dr hochbitratig

wegen des Ablaufs des Genehmigungszeitraums am 31. März 2007 für die Zukunft keine Wirkung mehr entfalten kann. Nicht in gleichem Maße offensichtlich

ist jedoch, ob die in § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich vorgesehene Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung und damit auf den streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum

durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen ist. Zwar ist eine Anordnung

nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG als Voraussetzung für die Rückwirkung einer auf

ein Verpflichtungsurteil hin ergehenden Genehmigung höherer Entgelte hier

unstreitig nicht ergangen. Ob der Rückwirkungsausschluss zum Tragen kommt,

hängt jedoch von der im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Rechtsfrage

ab, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Diese

Frage ist im Rahmen der Begründetheit der Klage zu klären.

17bb) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß, stellt sich das angefochtene Teilurteil jedoch aus anderen Gründen als richtig dar 144 Abs. 4

VwGO).

18Die Gültigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorausgesetzt, ist die Klage

mit dem auf die Verpflichtung der rückwirkenden Genehmigung höherer Zugangsentgelte gerichteten Hauptantrag unbegründet. Hat die Vorinstanz - wie

hier - die Klage als unzulässig abgewiesen, kann das Revisionsgericht die Prozessabweisung nach § 144 Abs. 4 VwGO als Sachabweisung aufrechterhalten,

wenn die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil eine hinreichende Grundlage für eine Sachentscheidung bieten und auch im Fall einer Zurückverweisung kein anderes Ergebnis möglich erscheint (vgl. Beschlüsse vom

13. Juni 1977 - BVerwG 4 B 13.77 - BVerwGE 54, 99 <100 f.> und vom 22. August 1996 - BVerwG 8 B 83.96 - juris Rn. 1). So verhält es sich hier, falls § 35

Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verfassungsgemäß und gültig ist. Unabhängig davon,

ob die in der angegriffenen Entgeltgenehmigung enthaltene teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags der Klägerin rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist 113 Abs. 5 Satz 1

VwGO), stünde aufgrund der im angefochtenen Teilurteil enthaltenen Tatsachenfeststellungen fest, dass § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG einem der Klage stattgebenden Verpflichtungsurteil hier entgegensteht. Zur Erteilung der begehrten

Genehmigung eines höheren monatlichen Überlassungsentgelts für den bereits

abgelaufenen Zeitraum vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 dürfte das

Gericht die Bundesnetzagentur nicht verpflichten, weil eine Anordnung nach

§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG als Voraussetzung der Rückwirkung nicht ergangen ist.

19§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG führt insoweit zwar nicht zum Erlöschen des materiellen

Genehmigungsanspruchs; denn der Anwendungsbereich der Vorschrift ist nach

dem Wortlaut nur eröffnet, wenn das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet. Dies entspricht

auch dem in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommenden Sinn und

Zweck der Regelung, die Wettbewerber des regulierten Unternehmens davor zu

schützen, Nachzahlungen für die bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergehende Zeit leisten zu müssen (vgl. BTDrucks

15/2316 S. 69). Bei einem Erlöschen des materiellen Genehmigungsanspruchs

wäre die Bundesnetzagentur generell und unabhängig von gerichtlichen Verfahren daran gehindert, rückwirkend höhere Entgelte zu genehmigen, wenn es an

der vorläufigen Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG fehlt. Dies

würde den Schutzzweck der Norm überschreiten. Denn soweit die rückwirkende

Entgeltgenehmigung durch die Regulierungsbehörde nicht in Vollzug eines

Verpflichtungsurteils erteilt wird, setzt sie die Rücknahme der früheren Genehmigung und damit eine Ermessensentscheidung voraus, bei der insbesondere

der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes der Wettbewerber in den Blick zu

nehmen ist (vgl. Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87

Rn. 37, 41, 56 ff.). Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ist daher vielmehr

so zu verstehen, dass sie lediglich den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit die Befugnis der

Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung

höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten (vgl. Mayen/

Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 80, 102). Auch

bei diesem prozessualen Verständnis der Vorschrift wäre die Abweisung der

Klage hinsichtlich des Hauptantrags jedenfalls im Ergebnis richtig. Eine auf ein

Verpflichtungsurteil hin erteilte Genehmigung eines höheren Entgelts könnte

keine Rückwirkung entfalten und mithin für den in der Vergangenheit liegenden

Genehmigungszeitraum nicht erteilt werden, weil das Verwaltungsgericht nicht

im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m.

§ 123 Abs. 1 VwGO die vorläufige Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet

hat.

20b) Ist § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hingegen verfassungswidrig und nichtig,

hat die Revision der Klägerin Erfolg. Die Regelung stünde dem von der Klägerin

geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Er-

teilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts nicht entgegen. Der Erfolg der Klage hinge davon ab,

dass die unter Ziff. 4 des Genehmigungsbescheides vom 28. April 2005 ausgesprochene teilweise Ablehnung des weitergehenden Entgeltgenehmigungsantrags der Klägerin rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, weil sie einen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts oder

jedenfalls auf Neubescheidung ihres weitergehenden Antrags hat. Eine abschließende Beurteilung ist dem Senat diesbezüglich nicht möglich, weil das

Verwaltungsgericht insoweit noch keine tatsächlichen Feststellungen getroffen

hat. Das angefochtene Teilurteil wäre in diesem Fall aufzuheben und die Sache

zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht

zurückzuverweisen 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Zwar kann die weitere

Sachaufklärung zu dem Ergebnis führen, dass der Anspruch der Klägerin auf

Erteilung der begehrten Genehmigung eines höheren monatlichen Überlassungsentgelts für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2007 aus

anderen Gründen nicht besteht. Diese Ungewissheit steht indes der Zulässigkeit einer Vorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG durch das Revisionsgericht nicht

entgegen (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 1968 - 1 BvL 20/63, 31/66 und 5/67 -

BVerfGE 24, 119 <133 f.>).

212. Der Senat ist davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit

Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (a) und Art. 12 Abs. 1 GG (b) unvereinbar ist.

22a) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG verletzt die Gewährleistung wirkungsvollen

Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5

Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung

durch den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG geregelten Eilverfahrens,

das aus strukturellen Gründen keinen gleichwertigen Rechtsschutz gewährleisten kann, führt zu einer erheblichen Einschränkung des Rechtsschutzes (aa),

die durch Sachgründe nicht gerechtfertigt und deshalb für das entgeltregulierte

Unternehmen unzumutbar ist (bb).

23aa) Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG führt zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da sie den Rechtsschutz

des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur

über seine Entgeltgenehmigungsanträge wesentlich erschwert.

24Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht demjenigen, der durch die öffentliche

Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Diese Vorschrift

gewährleistet neben dem Zugang zu den Gerichten auch eine tatsächliche

wirksame - effektive - gerichtliche Kontrolle (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli

1982 - 2 BvR 1187/80 - BVerfGE 61, 82 <110 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR

461/03 - BVerfGE 110, 77 <85>; stRspr). Zur Effektivität des Rechtsschutzes

gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (BVerfG, Beschlüsse vom 8. Juli 1982 a.a.O. und vom

27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <123>). Der Rechtsweg,

den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dem Einzelnen gewährleistet, bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Hierbei verfügt der Gesetzgeber zwar über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum, darf jedoch die Notwendigkeit einer umfassenden

Nachprüfung des Verwaltungshandelns in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht

und eine dem Rechtsschutzbegehren angemessene Entscheidungsart und -wirkung nicht verfehlen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 a.a.O.

S. 123 f.).

25Da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG - wie bereits ausgeführt - den prozessualen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit

die Befugnis der Gerichte einschränkt, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur

Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, handelt es sich in der Sache um eine Regelung, die in ihrem Anwendungsbereich - zumindest auch - den Rechtsweg ausgestaltet. Abweichend von den

nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht 113 Abs. 5 VwGO) geltenden

Regelungen zum Umfang des Verpflichtungsausspruchs darf das Gericht bei

Nichtvorliegen der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG genannten Voraussetzungen die

Bundesnetzagentur selbst dann nicht zur Erteilung der begehrten Entgeltgenehmigung verpflichten, wenn deren Ablehnung rechtswidrig ist, das regulierte

Unternehmen hierdurch in seinen Rechten verletzt wird und die Sache spruch-

reif ist. Soweit der Genehmigungszeitraum in der Vergangenheit liegt, macht

§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Erlangung von Rechtsschutz durch ein stattgebendes Verpflichtungsurteil davon abhängig, dass das Gericht zuvor im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig die Zahlung eines höheren Entgelts angeordnet hat. Fehlt eine solche einstweilige gerichtliche Zahlungsanordnung, muss die Verpflichtungsklage allein schon aus

diesem Grund abgewiesen werden, selbst wenn das regulierte Unternehmen

durch die vollständige oder teilweise Ablehnung seines Entgeltgenehmigungsantrags in seinem subjektiven Recht auf Genehmigungserteilung verletzt worden ist.

26Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergebnis bewirkte Vorverlagerung des Rechtsschutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung

beeinträchtigt die effektive gerichtliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Entgeltgenehmigungsbescheids. Das Rechtsschutzdefizit folgt insoweit zwar nicht

zwingend bereits aus der allgemein üblichen und anerkannten Praxis der Gerichte, sich in Eilverfahren an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren

zu orientieren und dann die Sach- und Rechtslage im Rahmen der Prüfung des

Anordnungsanspruchs lediglich summarisch zu prüfen; denn in solchen Fällen,

in denen das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des

Hauptsacheverfahrens übernimmt sowie eine endgültige Verletzung der Rechte

eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in

Rede stehen, kann eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs bereits im Eilverfahren von

Verfassungs wegen geboten sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985

- 1 BvR 233/81 und 341/81 - BVerfGE 69, 315 <363 f.>; Kammerbeschluss vom

28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 - NVwZ-RR 2009, 945 Rn. 15).

27Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren

zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts (UA S. 14)

grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG denkbar (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand März 2007,

§ 35 Rn. 59; Gramlich, N&R 2013, 102 <106 f.>). Die Regelung des § 35 Abs. 5

Satz 2 Halbs. 1 TKG steht dem nicht entgegen. Danach kann das Gericht im

Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren

Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch

auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Mit der Forderung einer

„überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ verweist die Vorschrift auf das gegenüber

einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung

von Tatsachen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 -

NJW 1998, 1870 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - NJW-RR 2011,

136 <137>). Dieser geringere Grad der richterlichen Überzeugungsbildung bei

der Ermittlung des Sachverhalts im Eilverfahren, der der Verfahrensbeschleunigung dient und sich bereits aus dem allgemeinen Prozessrecht 123 Abs. 3

VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO) ergibt, wird jedoch durch die aus Art. 19

Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert, die Sach- und

Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn ohne

die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders

nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 <928>). Diese

Voraussetzungen dürften im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG

regelmäßig vorliegen; denn ohne die vorherige Anordnung nach § 35 Abs. 5

Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO wäre eine umfassende Prüfung des Genehmigungsbescheides der Bundesnetzagentur in tatsächlicher und rechtlicher

Hinsicht nach Ablauf des Genehmigungszeitraums nur noch im Rahmen einer

Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, mit der das regulierte Unternehmen

zwar die Rechtswidrigkeit des Bescheids feststellen lassen, jedoch nicht die

Beseitigung der darin liegenden Rechtsverletzung erreichen könnte.

28Der effektive Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen teilweise ablehnende Entgeltgenehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur ist durch das

Verfahren der einstweiligen Anordnung allerdings aus anderen Gründen im Ergebnis nicht gewährleistet. Zum einen modifiziert die Vorgabe des § 35 Abs. 5

Satz 2 Halbs. 1 TKG die allgemein im Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO

geltenden Grundsätze in der Weise, dass eine auf die vorläufige Zahlung eines

beantragten höheren Entgelts gerichtete Anordnung nicht auch als Ergebnis

einer Folgenabwägung ergehen kann, falls sich die Sach- und Rechtslage im

Eilverfahren nicht klären lässt. Gelingt dem antragstellenden Unternehmen die

Glaubhaftmachung nicht, so besteht kein Anordnungsanspruch und ist der Antrag abzulehnen, auch wenn die Frage, ob der materielle Anspruch auf das höhere Entgelt besteht oder nicht, „offen“ ist (vgl. Berger-Kögler/Cornils, in:

Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 124).

Dies wird den besonderen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht

gerecht, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und

unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die

durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren

nicht möglich, verlangt die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in solchen Fällen, anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, wobei insbesondere grundrechtliche Belange umfassend in die Abwägung einzustellen sind (vgl.

BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 a.a.O. S. 928). Dass die Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde grundrechtliche Belange

des regulierten Unternehmens in erheblichem Maße berührt, steht außer Frage.

Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten und das damit einhergehende Verbot, ungenehmigte Entgelte zu verlangen, greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein; denn das Grundrecht auf freie

Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen

mit dem Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom

8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 - NVwZ 2012, 694 <697 f.>; BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <68>, vom

9. Mai 2012 - BVerwG 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 34 und vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 13.12 - juris Rn. 39). Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2

Halbs. 1 TKG im Rahmen des Anordnungsverfahrens ausgeschlossene Folgenabwägung könnte dem antragstellenden Unternehmen zumindest in solchen

Fällen, in denen seiner grundrechtsgeschützten Position keine vergleichbar gewichtigen Belange der Wettbewerber gegenüberstehen, die Chance erhalten,

seinen Anspruch auf kostendeckende Entgelte gerichtlich durchzusetzen.

29Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verlagert im Ergebnis den Rechtsschutz endgültig auf das Verfahren der einstweiligen Anordnung und beein-

trächtigt vor allem deshalb das Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil

das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO immer

dann nicht zum Erfolg führen kann, wenn die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur nicht spruchreif ist (vgl. Berger-Kögler/

Cornils, a.a.O. § 35 Rn. 127). Ein solcher Beurteilungsspielraum kommt der

Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Senats im Rahmen der

Bestimmung der für die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung

nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier noch anwendbaren Fassung (jetzt:

§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) in der Regel maßgeblichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung jedenfalls bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen

und Abschreibungen zu (vgl. Urteil vom 25. September 2013 a.a.O. Rn. 18 ff.).

In diesen Fällen kann das Gericht die für die vorläufige Zahlungsanordnung

nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit,

dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig schon deshalb nicht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde

zustehenden Letztentscheidungsrecht nicht vorgreifen darf und deshalb in der

Hauptsache lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht kommt.

30Das hieraus folgende Rechtsschutzdefizit lässt sich nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung beheben. Da sich der der Regulierungsbehörde im

Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsrechtlichen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt, ist die rechtliche Annahme einer Reduzierung auf

Null im Anordnungsverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1

VwGO ausgeschlossen. In Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang

zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie

deren Zusammenschaltung (ABl EG Nr. L 108 S. 7, Zugangsrichtlinie) ist der

Entgeltmaßstab der „kostenorientierten Preise“ niedergelegt. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Merkmal der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 TAL-VO (EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-

55/06, Arcor - Slg. 2008, I-2931 Rn. 145, 149), die auf die Auslegung des in

Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie enthaltenen Begriffs der „kostenori-

entierten Preise“ übertragen werden kann (vgl. Urteil vom 25. September 2013

a.a.O. Rn. 21 ff.), liegt die Auswahl der Methode zur Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im

„Ermessen“ der nationalen Regulierungsbehörden (EuGH, Urteil vom 24. April

2008 a.a.O. Rn. 109, 116 f.; vgl. hierzu ferner Urteil des Senats vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 19,

22). Soweit der Gerichtshof von Ermessen spricht, handelt es sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum (Urteile vom 23. November 2011 a.a.O. Rn. 37 und vom 25. September 2013 a.a.O. Rn. 30), den

das nationale Recht nicht einschränken kann.

31bb) Die durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für das regulierte

Unternehmen ist in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt und deshalb unverhältnismäßig.

32(1) Obwohl Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vorbehaltlos formuliert ist, sind gesetzliche Einschränkungen dieses Grundrechts nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit bei der Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie Belange, die dem

Gebot umfassenden Rechtsschutzes entgegenstehen, Beachtung verlangen.

Derartige Einschränkungen unterliegen aber den Anforderungen, die sich aus

dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Sie müssen mit den Prinzipien einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den

Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR

385/90 - BVerfGE 101, 106 <124 f.>). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit

ist im vorliegenden Zusammenhang dem Umstand Rechnung zu tragen, dass

im Zuge der Entgeltgenehmigung eine Konfliktlage in einem mehrpoligen

Rechtsverhältnis zu bewältigen ist (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1

BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <232 f.>). An diesem Rechtsverhältnis

sind neben der Genehmigungsbehörde und dem regulierten Unternehmen, in

dessen Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Entgeltgenehmigungspflicht eingreift, auch die Wettbewerber als potenziell zur Entgeltzahlung Verpflichtete beteiligt, die insoweit ebenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus

Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sind. Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird. Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die

jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen

für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 2006 a.a.O. S. 233 f. und vom 13. Juni 2006 - 1 BvR

1160/03 - BVerfGE 116, 135 <155>).

33Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für

den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit

Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen

zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange

durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei

bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss

vom 13. Juni 2006 a.a.O.). Die Einschätzung der für die Konfliktlage maßgeblichen ökonomischen und sozialen Rahmenbedingungen liegt dabei ebenso in

seiner politischen Verantwortung wie die Vorausschau auf die künftige Entwicklung und die Wirkungen seiner Regelung (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober

2013 - 1 BvR 1842, 1843/11 - NJW 2014, 46 Rn. 70). Eine Grundrechtsverletzung kann nur festgestellt werden, wenn eine betroffene Grundrechtsposition

gegenläufigen Interessen in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht

der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 a.a.O.).

34(2) Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt die Regelung des § 35

Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht.

35(a) Mit der Beschränkung der Rückwirkung von Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, verfolgt der Gesetzge-

ber einen legitimen Zweck. Die Wettbewerber des regulierten Unternehmens,

die mit diesem Zugangsverträge geschlossen und auf der Basis genehmigter

Entgelte Leistungen bezogen haben, sollen vor hohen Nachzahlungen und dem

Erfordernis entsprechender Rückstellungen geschützt werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BTDrucks 15/2316 S. 69 f.)

wird zur Erläuterung darauf hingewiesen, dass sich die Wettbewerber bei einer

uneingeschränkten Rückwirkung dem Risiko ausgesetzt sähen, Nachzahlungen

für mehrere Jahre, die regelmäßig bis zum rechtskräftigen Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergingen, leisten zu müssen. Für diesen Fall wären

Rückstellungen erforderlich in Höhe der Differenz zwischen den beantragten

und den genehmigten Entgelten, die sich aufgrund der Vielzahl der Vertragsbeziehungen und des Umfangs der bezogenen Leistungen zu ganz erheblichen

Beträgen summieren könnten. Ferner hätten die Wettbewerber - rechtlich oder

tatsächlich - keine Möglichkeit, gegenüber ihren Endkunden Nachzahlungen

durchzusetzen, so dass die Wettbewerber in eine existenzbedrohende Situation

gelangen könnten. Wie die Entgeltregulierung insgesamt (vgl. Urteile vom

21. Januar 2004 - BVerwG 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 <62> und vom

25. Februar 2009 - BVerwG 6 C 25.08 - Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 2

Rn. 19) dient damit auch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem

öffentlichen Interesse an der Förderung chancengleichen und funktionsfähigen

Wettbewerbs.

36(b) Die Beschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf

rückwirkende Genehmigung eines höheren Entgelts ist zur Förderung dieses

legitimen Zwecks geeignet. Bei uneingeschränkter Rückwirkung einer von dem

regulierten Unternehmen mit der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung

eines höheren Entgelts wären die entgeltpflichtigen Wettbewerber dem in der

Begründung des Gesetzentwurfs beschriebenen Nachzahlungsrisiko ausgesetzt. Im Hinblick auf dieses Risiko notwendige Rückstellungen würden die

Wettbewerber auch dann finanziell belasten, wenn sich die von der Bundesnetzagentur erteilte Genehmigung im Klageverfahren letztlich als rechtmäßig

erweisen sollte (vgl. Masing/Griebel, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand

März 2007, § 35 Rn. 61; Groebel, in: Säcker , TKG-Kommentar, 3. Aufl.

2013, § 35 Rn. 81). Die Berücksichtigung der Rückstellungskosten im Rahmen

der Preiskalkulation würde sich zudem zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der

Angebote der Wettbewerber auswirken. Die Ungewissheit über das zu zahlende

Entgelt würde den vom Gesetz bezweckten Marktzutritt von Wettbewerbern

spürbar behindern (vgl. Urteil vom 21. Januar 2004 a.a.O. S. 65). Diesen Nachteilen für das Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung wirkt § 35 Abs. 5

Satz 3 TKG entgegen, indem die Regelung die rückwirkende Durchsetzbarkeit

höherer Entgelte von der erfolgreichen Durchführung des Eilverfahrens nach §

35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO abhängig macht. Aufgrund

dieser Verknüpfung erlangen die Wettbewerber bereits vor dem rechtskräftigen

Abschluss des Hauptsacheverfahrens ein hohes Maß an Planungssicherheit,

da sie sich nur in dem Fall einer vorläufigen Zahlungsanordnung auf die Möglichkeit höherer Entgelte einstellen müssen.

37(c) Die Beschränkung der Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, ist auch erforderlich.

Ein gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich.

38Sähe das Gesetz abweichend von § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG eine vollständige tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung im

Anordnungsverfahren vor, könnte dies zwar die Beeinträchtigung des Grundrechts des regulierten Unternehmens auf effektiven Rechtsschutz in den Fällen

abschwächen, in denen die Bundesnetzagentur nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt. Da die Kontrolle von Entgeltgenehmigungsentscheidungen

regelmäßig schwierige tatsächliche und rechtliche Fragen aufwirft, hätte dies

jedoch zwangsläufig eine erhebliche Verlängerung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zur Folge und liefe deshalb dem gesetzgeberischen Anliegen,

im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs schnell Rechtsklarheit über

die zu leistenden Entgelte zu schaffen, zuwider (vgl. auch Berger-Kögler/

Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35

Rn. 126; Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 35

Rn. 109).

39Auch eine Befugnis des Gerichts, die einstweilige Zahlungsanordnung nach

§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auf der Grundlage einer Folgenabwägung zu erlassen,

wenn eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren

nicht möglich oder die Sache wegen eines Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde nicht spruchreif ist, wäre kein gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele. Wegen der erwähnten Komplexität der Entgeltgenehmigungsentscheidungen, des in zentralen Punkten unionsrechtlich vorgegebenen Beurteilungsspielraums und der - im Rahmen einer

Folgenabwägung zu berücksichtigenden - gewichtigen grundrechtsgeschützten

Position des entgeltberechtigten Unternehmens würde dies in einer Vielzahl von

Fällen im Ergebnis dazu führen, dass eine einstweilige Zahlungsanordnung ergehen müsste. Dies würde das Ziel des Gesetzgebers, die Wettbewerber des

regulierten Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen zu schützen, konterkarieren.

40Die im Schrifttum erwogene Möglichkeit, dem regulierten Unternehmen für den

Fall der Erfolglosigkeit seiner Klage die Verpflichtung aufzuerlegen, den Wettbewerbern durch das Rechtsschutzverfahren erforderlich gewordene Rückstellungskosten zu ersetzen (Masing/Griebel, a.a.O. § 35 Rn. 61), stellt ebenfalls

keine gleich geeignete Alternative zum Ausschluss der Rückwirkung der gerichtlich erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts dar; denn im Unterschied zu der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getroffenen Regelung wären die

Wettbewerber nicht von der Notwendigkeit befreit, bis zur Rechtskraft eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zunächst Rückstellungen zu bilden. Bereits

diese gegebenenfalls nur vorläufige Belastung beschränkt sie in ihrer Wettbewerbsfähigkeit und kann - proportional zur Verfahrensdauer - zu den existenzbedrohenden Gefahren führen, denen der Gesetzgeber gerade entgegenwirken

will (vgl. Groebel, a.a.O. § 35 Rn. 81).

41Die Annahme, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG geregelte Rückwirkungsbeschränkung zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele erforderlich ist, steht nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2004 (a.a.O. S. 69) ausgeführt

hat, dass sich eine ausschließlich in die Zukunft gerichtete Entgeltgenehmigung

zur Zweckerreichung als nicht erforderlich und damit als unverhältnismäßig erwiese, bezog sich dies auf die Rechtslage nach dem TKG 1996 und die - vom

Senat bejahte - Frage, ob die auf der Grundlage des § 39 Alt. 1 TKG 1996 erteilte Genehmigung der Entgelte für die vertraglich vereinbarte Gewährung eines besonderen Netzzugangs auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zurückwirkt, in dem diese Entgelte vereinbart worden waren. Diese Erwägungen lassen sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG übertragen.

Denn durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung, nach der die Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des

Vertragsschlusses zurückwirkt, einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen (vgl. Urteil vom 25. März 2009 - BVerwG 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2

Rn. 30). Ob es der Gesetzgeber zum Schutz der Wettbewerber vor erheblichen

Nachzahlungen für erforderlich halten durfte, die Rückwirkung solcher Genehmigungen höherer Entgelte zu beschränken, die aufgrund eines Verpflichtungsurteils ergehen, hatte der Senat in dem Urteil vom 21. Januar 2004 (a.a.O.)

nicht zu prüfen.

42(d) Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bewirkte Einschränkung des

Rechtsschutzes des regulierten Unternehmens gegen Entscheidungen der

Bundesnetzagentur über seine Entgeltgenehmigungsanträge steht jedoch nicht

in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen

(so auch Mayen/Lünenburger, a.a.O. § 35 Rn. 110; Berger-Kögler/Cornils,

a.a.O. § 35 Rn. 119 ff.; in der Tendenz ferner Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer,

TKG, 2008, § 35 Rn. 47 und Masing/Griebel, a.a.O. § 35 Rn. 58, die jedoch die

Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung bejahen; ebenso Gramlich,

in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil 2 I, Rn. 92;

ders., N&R 2013, 102 <106>; anderer Auffassung: Groebel, a.a.O. § 35

Rn. 81 ff.; Scherer, NJW 2004, 3001 <3007>; Schuster/Ruhle, in: Piepenbrock/

Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 35 Rn. 75 ff.).

43Der durch die Regelung bewirkte Eingriff in die Rechtsschutzgarantie (Art. 19

Abs. 4 Satz 1 GG) hat hohes Gewicht. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG errichtet

bei Verpflichtungsklagen, mit denen ein entgeltreguliertes Unternehmen die

Genehmigung höherer Entgelte erstrebt, in zahlreichen Fällen eine praktisch

unüberwindbare Hürde für die gerichtliche Prüfung des Rechtsschutzbegehrens

in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und nimmt dem Gericht die zur Abwendung bzw. Behebung von Rechtsverletzungen erforderlichen Entscheidungsbefugnisse. Denn die gerichtliche Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs des regulierten Unternehmens ist - wie ausgeführt - nach Ablauf des

jeweiligen Genehmigungszeitraums vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhängig. Dieses ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach

schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde

im Rahmen der Bestimmung der für die Entgeltgenehmigung maßgeblichen

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG in

der hier noch maßgeblichen Fassung; jetzt: § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG) über

unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch

dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

unterschreitet. Im Ergebnis muss selbst ein effizient wirtschaftendes Unternehmen Leistungen, die es aufgrund der ihm auferlegten Zugangsverpflichtung

nicht verweigern darf, zu nicht kostendeckenden Preisen erbringen, soweit der

Genehmigungszeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bereits abgelaufen ist, was bei der in der Praxis der

Bundesnetzagentur üblichen Befristung auf ein bis zwei Jahre regelmäßig der

Fall sein wird. Auf der anderen Seite sieht sich das regulierte Unternehmen jedoch immer dann einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt, wenn das Hauptsacheverfahren zu niedrigeren als den zunächst vereinnahmten Entgelten führt.

Hierzu kann es nicht nur in den Fällen kommen, in denen eine Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nach vorheriger Zahlungsanordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG letztlich doch erfolglos bleibt, sondern auch dann,

wenn ein von der Bundesnetzagentur genehmigtes Entgelt auf eine erfolgreiche

Anfechtungsklage eines Wettbewerbers abgesenkt wird. In der praktischen

Auswirkung legt § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG damit das Kostenrisiko, das sich

aus klagebedingten Verzögerungen der Feststellung des rechtmäßigen Entgelts

ergibt, einseitig und ausnahmslos dem entgeltberechtigten regulierten Unternehmen auf.

44Diesen erheblichen Belastungen des regulierten Unternehmens aufgrund der

Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehen keine gleichermaßen gewichtigen Belange gegenüber. Auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Güterabwägung

ist die durch die Regelung bewirkte Einschränkung der gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Entgeltgenehmigungsanspruchs für das regulierte Unternehmen

unzumutbar. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung verfolgte Ziel des Schutzes der Wettbewerber vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen kann im