Urteil des BVerwG, Az. 5 C 9.14

Vorbehalt des Gesetzes, Beihilfe, Krankenversicherung, Arzneimittel
BVerwGE: ja
Fachpresse: ja
Sachgebiet:
Recht des öffentlichen Dienstes und des Dienstrechts der
Soldaten sowie des Rechts der Wehrpflichtigen und
Zivildienstpflichtigen
Rechtsquelle/n:
GG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Art.
33 Abs. 5, Art. 80 Abs. 1 Satz 2
BRRG § 127 Nr. 2
BeamtStG §§ 45, 63 Abs. 3 Satz 2
SGB V § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1
Satz 2 Nr. 6, § 93 Abs. 1 Satz 2, § 94 Abs. 2
AMG § 2
MPG § 3 Nr. 1 und 2
LBG BE § 76 Abs. 11
LBhVO BE § 22 Satz 1 und 2, § 7 Satz 2, § 6 Abs. 1
Titelzeile:
Beihilfebeschränkung für Medizinprodukte verfassungsgemäß
Stichworte:
Beihilfe; Beihilferecht; Beihilfefähigkeit; Beihilfeausschluss; Medizinprodukte;
Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten; Beschränkung; Ausschluss;
Teilausschluss; Wiedereinbeziehung; ausnahmsweise Einbeziehung;
Fürsorgegrundsatz; Fürsorgepflicht des Dienstherrn; Grundsatz vom Vorbehalt
des Gesetzes; Bestimmtheitsgebot; verfassungsrechtlich; maßgeblicher
Zeitpunkt; Ostenil; Arzneimittel-Richtlinie; Gemeinsamer Bundesausschuss;
Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses; gesetzliche
Krankenversicherung; Recht der gesetzlichen Krankenversicherung; dynamische
Verweisung; doppelte dynamische Verweisung; sozialversicherungsrechtliche
Regelung; Verordnungsfähigkeit von Medizinprodukten; Verweisung;
Auslegungsregel; hyaluronsäurehaltige Medizinprodukte; Mischsystem;
Alimentationsniveau; hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums;
Gesetzesvorbehalt und Beihilferecht; Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt;
Ermächtigungsgrundlage; Rechtsstaatsprinzip; Demokratieprinzip;
Bestimmtheitsgebot; Verordnungsermächtigung; Verweisung auf Regelung
Dritter; Systemunterschiede zwischen gesetzlicher Krankenversicherung und
beamtenrechtlicher Beihilfe; Leistungsausschluss; Dienstherr; Regelungen
anderer Normgeber; nichtstaatliche Normungsgremien; Verweisungsumfang;
Publizitätserfordernis; Beschränkung; Umfang der Verweisung; qualitative
Begrenzung; quantitative Begrenzung, qualitative Beschränkung; quantitative
Beschränkung; Härtefallregelung; Bestimmtheit; hinreichende Bestimmtheit;
Alimentationspflicht des Dienstherrn; Wesenskern; Erstattungsanspruch;
Härtefallausgleich; amtsangemessener Lebensunterhalt.
Leitsatz:
Die Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten wird durch § 22 Satz 2 der
Landesbeihilfeverordnung Berlin wirksam beschränkt. Die doppelte Verweisung
auf § 31 Abs. 1 Satz 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und die in der
Arzneimittel-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses getroffenen
Regelungen über Medizinprodukte verstößt nicht gegen Verfassungsrecht. Sie ist
insbesondere mit dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes vereinbar.
Urteil des 5. Senats vom 26. März 2015 - BVerwG 5 C 9.14
I. VG Berlin vom 9. Januar 2013
Az: VG 7 K 337.10
II. OVG Berlin-Brandenburg vom 7. Mai 2014
Az: OVG 7 B 10.14
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 5 C 9.14
OVG 7 B 10.14
Verkündet
am 26. März 2015
...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 26. März 2015
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer und Dr. Fleuß sowie
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Harms
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Ober-
verwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 7. Mai 2014
geändert.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwal-
tungsgerichts Berlin vom 9. Januar 2013 wird zurückge-
wiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.
G r ü n d e :
I
Die Beteiligten streiten auf der Grundlage des Berliner Beihilferechts über die
Beihilfefähigkeit eines Medizinprodukts.
Die Klägerin ist Ruhestandsbeamtin des Beklagten und erhält als solche für
70 Prozent ihrer krankheitsbedingten Aufwendungen Beihilfe. Im Rahmen der
ärztlichen Behandlung einer beidseitigen Kniegelenksarthrose mit Hyaluronsäu-
re waren ihr unter dem 16. Februar 2010 Auslagen für fünf "Ostenil-Fertigsprit-
zen" in Höhe von 437 € in Rechnung gestellt worden. Im März 2010 beantragte
sie unter anderem hierfür die Gewährung von Beihilfe.
Der Beklagte lehnte eine Beihilfeleistung mit der Begründung ab, Hyaluronsäu-
repräparate seien grundsätzlich nicht verschreibungspflichtig und daher nicht
erstattungsfähig. Den hiergegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies
er unter Hinweis darauf zurück, dass es sich bei "Ostenil" um ein Medizinpro-
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dukt handele, das nach der hierfür maßgeblichen Richtlinie des gemeinsamen
Bundesausschusses über die Versorgung mit Arzneimitteln nicht erstattungsfä-
hig sei. Die daraufhin von der Klägerin erhobene Klage hat das Verwaltungsge-
richt abgewiesen
Das Oberverwaltungsgericht hat der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin
stattgegeben und den Beklagten verpflichtet, der Klägerin weitere Beihilfe in
Höhe von 305,90 € zu gewähren. Die Aufwendungen für das streitgegenständli-
che Hyaluronsäurepräparat seien beihilfefähig. Rechtsgrundlage seien die Re-
gelungen über die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln, § 76 des Landesbeam-
tengesetzes - LBG BE - i.V.m. § 22 Satz 1 der Berliner Beihilfeverordnung
- LBhVO BE -. Die dynamische Verweisung in § 22 Satz 2 LBhVO BE auf § 31
Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V, wonach nur bestimmte Medizinprodukte beihilfefä-
hig seien, zu denen Hyaluronsäurepräparate nicht zählten, sei verfassungswid-
rig und nichtig. Die Verweisungsnorm verstoße gegen den Gesetzesvorbehalt.
Der Gesetzgeber habe selbst die Einzelheiten zum Leistungssystem zu be-
stimmen, das den Berechtigten Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebe-
dürftigkeit bieten solle. Daher begegne eine dynamische Verweisung auf die im
Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung geltenden Leistungseinschrän-
kungen bei Arzneimitteln durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.
Zudem sei § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V nicht hinreichend bestimmt, da die
Norm die erforderlichen Festlegungen dem dort genannten Gemeinsamen Bun-
desausschuss überantworte. Erst recht begegne die über § 31 Abs. 1 Satz 2
und 3 SGB V vermittelte Übertragung der Entscheidungskompetenz auf den
Gemeinsamen Bundesausschuss im Wege der dynamischen Verweisung ver-
fassungsrechtlichen Bedenken. So liege es aufgrund der grundlegenden Struk-
turunterschiede zwischen beamtenrechtlicher Beihilfe und der gesetzlichen
Krankenversicherung nahe, die Tatbestände beihilferechtlicher Leistungsaus-
schlüsse normativ festzulegen, anstatt ihre nähere Bestimmung einem Gremi-
um zu überlassen, in dem der Dienstherr nicht vertreten sei und das seine Ent-
scheidungen nach Maßgabe des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung
unter Berücksichtigung der Interessen der Versichertengemeinschaft treffe. Der
Beihilfeausschluss für bestimmte Medizinprodukte sei außerdem wegen eines
Verstoßes gegen die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht nichtig, weil es an
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einer Ausnahmeregelung fehle, die besondere Härten abmildere. Insbesondere
enthalte § 7 Satz 2 LBhVO BE keine hinreichend bestimmte Härtefallregelung.
Mit seiner Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 22 Satz 2
LBhVO BE. Die Norm sei entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsge-
richts mit dem verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt vereinbar.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Berufungsurteil.
II
Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Urteil des Oberverwaltungsge-
richts beruht auf der Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO,
§ 127 Nr. 2 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 Beamtenstatusgesetz
- BeamtStG -). Das Oberverwaltungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass
die Regelung über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Medizinprodukte
(§ 22 Satz 2 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-,
Pflege-, Geburts- und sonstigen Fällen
LBhVO BE> vom 8. September 2009 in der rückwirkend zum
1. Januar 2010 in Kraft getretenen Fassung der Ersten Verordnung zur Ände-
rung der LBhVO BE vom 8. Mai 2012 ) wegen Verstoßes gegen
den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, das Bestimmtheitsgebot und den
verfassungsrechtlichen Fürsorgegrundsatz nichtig sei.
Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die
Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für
die Beihilfen verlangt werden, soweit nicht eine später ergangene Regelung
- wie hier - Rückwirkung für vergangene Zeiträume entfaltet (vgl. BVerwG, Urteil
vom 2. April 2014 - 5 C 40.12 - NVwZ-RR 2014, 609 Rn. 9 m.w.N.). Anwendbar
ist deshalb - ausgehend von der Maßgeblichkeit des Datums der Inrechnung-
stellung der Fertigspritzen - die LBhVO BE in der soeben bezeichneten Fas-
sung. Danach ist die Beihilfefähigkeit für die im Streit stehenden Fertigspritzen
nach der speziellen Regelung des § 22 Satz 2 LBhVO BE für Medizinprodukte
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wirksam ausgeschlossen, so dass die Klage vom Verwaltungsgericht zu Recht
abgewiesen worden ist. Diese Vorschrift enthält eine Sonderregelung für Medi-
zinprodukte, die hier einschlägig ist (1.) und gegen deren Wirksamkeit keine
durchgreifenden Bedenken bestehen (2.). Ein Beihilfeanspruch ergibt sich für
die Klägerin auch nicht aus Härtefallgesichtspunkten (3.).
1. Auf Grund ihrer rein physikalischen Wirkungsweise bei Gelenkerkrankungen
sind hyaluronsäurehaltige Mittel, wie die hier streitigen "Ostenil-Fertigspritzen",
als Medizinprodukte im Sinne von § 3 Nr. 1 des Gesetzes über Medizinprodukte
(Medizinproduktegesetz - MPG - vom 2. August 1994 , zuletzt
geändert durch das Gesetz zur Änderung medizinprodukterechtlicher und ande-
rer Vorschriften vom 14. Juni 2007 ) und nicht als Arzneimittel
im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung
der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 , zuletzt ge-
ändert durch Gesetz vom 17. Juli 2009 ) anzusehen (vgl.
BVerwG, Urteil vom 12. September 2013 - 5 C 33.12 - BVerwGE 148, 1 Rn. 22
m.w.N.).
Das Oberverwaltungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass Auf-
wendungen für Medizinprodukte grundsätzlich nur dann gemäß § 22 Satz 2
LBhVO BE i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Fünften Buches Sozialgesetz-
buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) vom 20. Dezember 1988
(BGBl. I S. 2477) - hier anwendbar in der im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden
Fassung der Änderung durch Gesetz vom 16. Mai 2008 (BGBl. I S. 842, 847) -
beihilfefähig sind, wenn sie in der Anlage V zu den Richtlinien des Gemeinsa-
men Bundesausschusses nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V (Arzneimittel-
Richtlinie - AM-RL -) aufgeführt sind (a). Weil dazu die hier im Streit stehenden
"Ostenil Fertigspritzen" nicht gehören, ist die Beihilfefähigkeit der für sie er-
brachten Aufwendungen ausgeschlossen (b).
a) Die Regelung des § 22 Satz 2 LBhVO BE geht - was auch zwischen den Be-
teiligten nicht im Streit steht - als spezielle Regelung über die Beihilfefähigkeit
von Medizinprodukten in ihrem Anwendungsbereich sowohl der Bestimmung
über Arzneimittel (§ 22 Satz 1 LBhVO BE) als auch der allgemeinen Regelung
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des § 6 Abs. 1 LBhVO BE vor. § 22 Satz 2 LBhVO BE verweist nämlich seiner-
seits auf eine entsprechende Anwendung des § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V,
der eine Sonderregelung für Medizinprodukte im Rahmen der gesetzlichen
Krankenversicherung enthält. Danach hat der Gemeinsame Bundesausschuss
in seinen Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V festzulegen, in wel-
chen medizinisch notwendigen Fällen Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die
als Medizinprodukte nach § 3 Nr. 1 oder 2 MPG zur Anwendung am oder im
menschlichen Körper bestimmt sind, ausnahmsweise in die Arzneimittelversor-
gung einbezogen werden. Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie des Gemein-
samen Bundesausschusses über die Verordnung von Arzneimitteln in der ver-
tragsärztlichen Versorgung vom 18. Dezember 2008/22. Januar 2009 (BAnz
Nr. 49a S. 1 AM-RL) sind Medizinprodukte generell von der Versorgung mit
Arzneimitteln ausgeschlossen. § 27 Abs. 1 Satz 2 AM-RL nimmt von diesem
Grundsatz nur solche Medizinprodukte aus, die in medizinisch notwendigen
Fällen ausnahmsweise nach den Bestimmungen dieser Richtlinie in die Arz-
neimittelversorgung einbezogen sind. Welche Medizinprodukte das sind, ist
gemäß § 27 Abs. 8 Satz 1 AM-RL abschließend in einer Übersicht als Anlage V
zur Arzneimittel-Richtlinie aufgeführt.
§ 22 Satz 2 LBhVO BE enthält damit, wie das Oberverwaltungsgericht zutref-
fend ausführt, eine doppelte dynamische Verweisung. Die Norm verweist auf
einer ersten Stufe zunächst unmittelbar auf die sozialversicherungsrechtliche
Regelung in § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V. Weil diese eine weitere Verwei-
sung enthält, verweist damit auch § 22 Satz 2 LBhVO BE - gewissermaßen auf
einer zweiten Stufe - mittelbar auf die Festlegungen in den Richtlinien des Ge-
meinsamen Bundesausschusses nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V (Arz-
neimittel-Richtlinie), die § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V seinerseits in Bezug nimmt.
Die Verweisung ist insofern umfassend zu verstehen. § 22 Satz 2 LBhVO BE
verweist auf dieser zweiten Stufe nicht nur auf die in der Arzneimittel-Richtlinie
festgelegten abstrakten Grundsätze über die Verordnungsfähigkeit von Medi-
zinprodukten in den §§ 27 bis 29 AM-RL, sondern darüber hinaus auch auf die
von dem Gemeinsamen Bundesausschuss in dem dafür vorgesehenen Verfah-
ren konkret als verordnungsfähig anerkannten Medizinprodukte, die gemäß
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§ 27 Abs. 8 Satz 1 AM-RL in der Anlage V zur Arzneimittel-Richtlinie abschlie-
ßend aufgeführt sind.
Dafür spricht bereits in gewichtiger Weise, dass der Wortlaut des § 22 Satz 2
LBhVO BE eine Begrenzung der Verweisung allein auf die abstrakten Maßstä-
be der Arzneimittel-Richtlinie nicht vorsieht, sondern die gesamte Regelung
über die Verordnungsfähigkeit von Medizinprodukten (§§ 27 - 29 AM-RL) über
§ 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V umfassend in Bezug genommen worden ist. Für die
Bezugnahme auch auf die Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesaus-
schusses spricht zudem der Sinn und Zweck der Verweisung auf § 31 Abs. 1
Satz 2 und 3 SGB V. Dieser besteht darin, bei der Versorgung mit Arzneimitteln
und Medizinprodukten einen weitgehenden Gleichklang mit den Leistungen der
gesetzlichen Krankenversicherung herzustellen, den Sachverstand eines sach-
kundigen Gremiums, das seine Entscheidungen über die medizinische Notwen-
digkeit einzelner Medizinprodukte in einem die betroffenen Kreise einbeziehen-
den Verfahren trifft, zu nutzen und die von diesem Gremium nach wissenschaft-
lichen Standards vorgenommene Präzisierung des Leistungsumfangs in das
Beihilferecht zu inkorporieren (vgl. Abg-Drs. 16/2631, VO-Nr. 16/190, S. 93 zu
§ 7 LBhVO BE, die der Begründung des wortgleichen § 7 der Bundesbeihil-
feverordnung entspricht).
Dieser Auslegung steht eine systematische Betrachtung durch Heranziehung
des § 7 Satz 2 LBhVO BE nicht entgegen. Zwar hat sich nach dieser Bestim-
mung die Rechtsanwendung bei Verweisungen auf Vorschriften des Fünften
Buches Sozialgesetzbuch, die ihrerseits auf Richtlinien des Gemeinsamen
Bundesausschusses verweisen oder Bezug nehmen, unter Berücksichtigung
des Fürsorgegrundsatzes nach § 45 BeamtStG an den in diesen Normen oder
Entscheidungen niedergelegten "Grundsätzen" zu orientieren. Obwohl der
Wortlaut des § 7 Satz 2 LBhVO BE nicht eindeutig ist, soll diese Bestimmung
nach ihrer Zielsetzung aber nicht die umfassende Verweisung in § 22 Satz 2
LBhVO BE einschränken. Nach der Begründung des Landesverordnungsge-
bers stellt sie vielmehr eine "Auslegungsregel" für die (umfassend) einbezoge-
nen Normen dar, die die verfassungsrechtliche Problematik dynamischer
Kettenverweisungen auf Rechtsnormen anderer Normgeber auffangen und ge-
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währleisten soll, dass dem Dienstherrn und der Festsetzungsstelle die letzte
Befugnis zur Entscheidung über die Beihilfefähigkeit bestimmter Aufwendungen
nicht aus der Hand genommen wird (Abg-Drs. 16/2631, VO-Nr. 16/190, S. 92).
Dies spricht dafür, das Wort "Grundsätze" nicht als Verweisungsbegrenzung
(allein) auf abstrakte Maßstäbe, sondern als Bezugnahme auf das gesamte je-
weils in Rede stehende Regelwerk des Gemeinsamen Bundesausschusses zu
verstehen, hier also auf die gesamte Regelung über die Verordnungsfähigkeit
von Medizinprodukten (§§ 27 - 29 AM-RL). Dazu gehört auch und insbesondere
die konkrete Regelung in § 27 Abs. 8 AM-RL, wonach die verordnungsfähigen
Medizinprodukte abschließend in einer Übersicht als Anlage V dieser Richtlinie
aufgeführt sind.
b) Gemessen daran sind die Aufwendungen für die im Streit stehenden
"Ostenil-Fertigspritzen" nicht beihilfefähig. Hierfür kommt es - wie oben darge-
legt - gemäß § 22 Satz 2 LBhVO BE i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V maß-
geblich darauf an, ob dieses Medizinprodukt gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 AM-RL
ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen wurde, indem es
gemäß § 27 Abs. 8 AM-RL in der insofern abschließenden Übersicht in der An-
lage V aufgeführt ist. Hyaluronsäurehaltige Mittel wie die hier streitigen "Ostenil-
Fertigspritzen" finden sich in dieser Übersicht nicht.
2. Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts hat der Verord-
nungsgeber die Beihilfefähigkeit von in der Anlage V zur Arzneimittel-Richtlinie
genannten Medizinprodukten mit § 22 Satz 2 LBhVO BE wirksam ausgeschlos-
sen.
a) § 22 Satz 2 LBhVO BE genügt den Anforderungen des Grundsatzes vom
Vorbehalt des Gesetzes.
Der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatli-
chen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20
Abs. 1 und 3 GG) ergibt und jedenfalls aufgrund des Homogenitätsgebots
(Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) auch für die Landesgesetzgebung verbindlich ist,
verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen
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Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der parlamentarische Ge-
setzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen,
und darf sie nicht anderen Normgebern oder dem Verwaltungsvollzug überlas-
sen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber
erforderlich ist, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf
die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen (BVerwG, Ur-
teil vom 19. Juli 2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 = Buchholz 271
LBeihilfeR Nr. 42, jeweils Rn. 12 m.w.N.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt der Vorbehalt
des Gesetzes auch für das Beihilferecht. Der parlamentarische Gesetzgeber
hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten das Leis-
tungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im
Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet. Ferner muss der parlamenta-
rische Gesetzgeber die Verantwortung für wesentliche Einschränkungen des
Beihilfestandards übernehmen. Ansonsten könnte die Exekutive das durch die
Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte Alimentationsniveau durch
Streichungen und Kürzungen von Beihilfeleistungen eigenmächtig absenken.
Auch wenn das gegenwärtig praktizierte Mischsystem aus privat finanzierter
Vorsorge und ergänzenden Beihilfen nicht zu den hergebrachten Grundsätzen
des Berufsbeamtentums gehört und deshalb nicht durch Art. 33 Abs. 5 GG ge-
währleistet wird, ist jedenfalls die Entscheidung, unter welchen Voraussetzun-
gen eine Unterstützung in Form von Beihilfen gänzlich zu versagen ist, grund-
sätzlicher Natur und daher vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst zu tref-
fen (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2013 - 5 C 29.12 - BVerwGE 148, 116
Rn. 14 und vom 19. Juli 2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 Rn. 13 m.w.N.).
Dagegen sind die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts geringer, wenn es
um die Konkretisierung von Beihilfebeschränkungen durch den Verordnungs-
geber geht, die - wie die Begrenzung der Beihilfe für Medizinprodukte - bereits
im bisherigen Beihilferecht angelegt waren (vgl. zum Übergangsrecht BVerwG,
Urteil vom 10. Oktober 2013 - 5 C 29.12 - BVerwGE 148, 116 Rn. 28). Gleiches
gilt, wenn es sich um eine Sachmaterie bzw. Leistungsgruppe innerhalb des
Beihilferechts handelt - was auf die Leistungen für Medizinprodukte ebenfalls
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zutrifft -, deren Bedeutung für die Beihilfeberechtigten insgesamt kein beson-
ders hoher Stellenwert beizumessen ist.
Vor diesem Hintergrund ist die durch § 22 Satz 2 LBhVO BE normierte Begren-
zung der Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten auf den Standard, der in der
gesetzlichen Krankenversicherung gilt, mit dem Grundsatz vom Vorbehalt des
Gesetzes vereinbar. Diese Verordnungsregelung beruht auf einer hinreichend
bestimmten Ermächtigungsgrundlage (aa) und ist - gemessen an den vorge-
nannten Maßstäben - mit den spezifischen Anforderungen des Rechtsstaats-
und Demokratieprinzips an dynamische Verweisungen auf Regelungen Dritter
noch vereinbar (bb).
aa) Der Notwendigkeit einer von ihm zu verantwortenden Entscheidung kann
der Gesetzgeber grundsätzlich auch dadurch Rechnung tragen, dass er die
Verwaltung ermächtigt, den Beihilfeausschluss durch Landesverordnung zu
regeln. Hierfür ist erforderlich, dass das Landesgesetz eine gemessen an dem
auch von dem Landesgesetzgeber zu beachtenden Bestimmtheitsgebot des
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinreichend konkrete Verordnungsermächtigung ent-
hält, die den betreffenden Leistungsausschluss inhaltlich deckt (BVerwG, Urteil
vom 19. Juli 2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 Rn. 15 unter Bezugnahme
auf BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 - 2 BvF 2/03 - BVerfGE 114,
196 <238>).
Diesen Anforderungen genügt § 76 Abs. 11 des Landesbeamtengesetzes Berlin
- LBG BE - in der Fassung vom 19. März 2009 (GVBl. S. 70), der die Verwal-
tung ermächtigt, durch Rechtsverordnung in Anlehnung an das Fünfte Buch
Sozialgesetzbuch den völligen oder teilweisen Ausschluss von Arznei-, Heil-
und Hilfsmitteln von der Beihilfegewährung zu regeln. Weil der Arzneimittelbe-
griff in § 76 Abs. 11 LBG BE weit zu verstehen ist und auch Medizinprodukte
erfasst, hat der Gesetzgeber die Verwaltung in hinreichend bestimmter Weise
ermächtigt, durch Rechtsverordnung auch den völligen oder teilweisen Aus-
schluss von Medizinprodukten von der Beihilfegewährung (bzw. deren aus-
nahmsweise Beihilfefähigkeit) zu normieren. Diese Ermächtigung erstreckt sich
ausdrücklich darauf, auch auf begrenzende Regelungen im Recht der gesetzli-
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chen Krankenversicherung zu verweisen. Hierfür spricht überdies der Zweck
der gesetzlichen Verordnungsermächtigung, den Beamten umfassenden
Schutz im Krankheitsfalle in einem der gesetzlichen Krankenversicherung ver-
gleichbaren Ausmaß zu gewähren.
bb) Auch die dynamische Verweisung des § 22 Satz 2 LBhVO BE auf § 31
Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V und die davon in Bezug genommene, von dem
Gemeinsamen Bundesausschuss zu erlassende Arzneimittel-Richtlinie genügt,
da § 7 LBhVO BE in diese Betrachtung einzubeziehen ist, noch den spezifi-
schen Anforderungen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips, die im Rah-
men des Vorbehalts des Gesetzes an eine dynamische Verweisung auf Rege-
lungen Dritter zu stellen sind.
(1) Zwar kann es verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen, wenn die Ent-
scheidungskompetenz über die Anerkennung der Beihilfefähigkeit von (Medi-
zin-)Produkten auf den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den Kassenärztli-
chen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem
Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildeten Gemeinsamen Bundes-
ausschuss übertragen wird. Solche können sich insbesondere im Hinblick auf
die Systemunterschiede zwischen beamtenrechtlicher Beihilfe und der gesetzli-
chen Krankenversicherung ergeben, die den Gesetzgeber verpflichten könnten,
die nähere Bestimmung etwaiger Leistungsausschlüsse selbst zu treffen und
sie nicht weiterhin vollständig einem Gremium wie etwa dem Gemeinsamen
Bundesausschuss zu überlassen, in dem der Dienstherr nicht vertreten ist und
der seine Entscheidungen nicht am Maßstab der verfassungsrechtlich gewähr-
leisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn, sondern als Selbstverwaltungsorgan
verschiedener als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierter Versi-
chertengemeinschaften zur Wahrung ihrer Interessen zu treffen hat (BVerwG,
Urteile vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 S. 4,
vom 6. November 2009 - 2 C 60.08 - juris Rn. 24 sowie vom 12. September
2013 - 5 C 33.12 - BVerwGE 148, 1<9>).
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(2) Allerdings sind dynamische Verweisungen der vorgenannten Art nicht von
vornherein unzulässig. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
ist geklärt, dass ein Normgeber nicht nur auf eigene, sondern auch auf Rege-
lungen anderer Normgeber verweisen darf. Auch die Verweisung auf Regelwer-
ke, die von nichtstaatlichen Normungsgremien geschaffen wurden, ist nicht ge-
nerell ausgeschlossen, solange für den Rechtsunterworfenen klar erkennbar ist,
welche Vorschriften für ihn im Einzelnen gelten sollen (BVerwG, Urteil vom
27. Juni 2013 - 3 C 21.12 - BVerwGE 147, 100 Rn. 39). Dies darf hingegen
nicht in einer Weise geschehen, die dazu führt, dass der Bürger schrankenlos
einer Normsetzungsgewalt ausgeliefert ist, die ihm gegenüber weder staatlich
noch mitgliedschaftlich legitimiert ist. Das widerspräche sowohl dem Rechts-
staatsprinzip, wonach Einschränkungen der Freiheit des Bürgers, soweit sie
überhaupt zulässig sind, nur durch oder aufgrund staatlicher Gesetze erfolgen
dürfen, als auch dem Demokratieprinzip, wonach die Ordnung eines nach dem
Grundgesetz staatlicher Regelung offenstehenden Lebensbereichs auf eine
Willensentschließung der vom Volke bestellten Gesetzgebungsorgane zurück-
geführt werden muss. Nur soweit der Inhalt der von einem Privaten erlassenen
Regelungen, auf die staatliche Rechtsnormen verweisen, im Wesentlichen fest-
steht, genügt die verweisende Norm den Anforderungen, die sich aus Art. 2
Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip
ergeben. Für die Beantwortung der Frage, ob diese einer dynamischen Verwei-
sung von Verfassung wegen gezogenen rechtlichen Grenzen eingehalten wur-
den, kommt es neben dem Sachbereich und der damit verbundenen Grund-
rechtsrelevanz wesentlich auf den Umfang der Verweisung an (stRspr, vgl.
BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 3 C 21.12 - BVerwGE 147, 100 Rn. 42 f.
unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1988 - 2 BvL 26/84
- BVerfGE 78, 32 und Urteil vom 14. Juni 1983 - 2 BvR 488/80 - BVerfGE 64,
208.). Dynamische Verweisungen sind daher grundsätzlich zulässig, wenn der
Verweisungsumfang "eng bemessen" ist. Bei einer engen Bandbreite der zur
Überprüfung stehenden Verweisung kann davon ausgegangen werden, dass
der verweisende Verordnungsgeber die in Bezug genommenen Regelungen im
Blick behält, so dass er auf den vorgegebenen Rahmen sprengende oder von
ihm nicht gewünschte Änderungen umgehend reagieren kann (BVerwG, Urteil
vom 27. Juni 2013 - 3 C 21.12 - BVerwGE 147, 100 Rn. 44). Den vorgenannten
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Anforderungen wird die dynamische Verweisung in § 22 Satz 2 LBhVO BE noch
gerecht.
(a) Dem rechtsstaatlichen Publizitätserfordernis wird bei gesetzlichen Änderun-
gen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch durch die Veröffentlichung im Bun-
desgesetzblatt und beim Erlass der Arzneimittel-Richtlinien durch deren Veröf-
fentlichung im Bundesanzeiger und im Internet gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2, § 94
Abs. 2 SGB V Rechnung getragen.
(b) Der im Hinblick auf das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip gebotenen
Beschränkung des Umfangs der Verweisung kann durch eine Begrenzung der
in Bezug genommenen Normen, also quantitativ, aber auch qualitativ in der
Weise Rechnung getragen werden, dass der Normgeber die Bindung an die in
Bezug genommene Norm begrenzt und der Verwaltung für deren Anwendung
eigene Regeln und Handlungsspielräume vorgibt bzw. einräumt. Eine solche
qualitative Begrenzung der Verweisungen auf Vorschriften des Fünften Buches
Sozialgesetzbuch hat der Verordnungsgeber in § 7 LBhVO BE vorgenommen,
der Einschränkungen enthält, die der Dienstherr bei der Anwendung der in Be-
zug genommenen Normen zu beachten hat.
Das gilt zum einen für § 7 Satz 1 LBhVO BE, der die Beihilfefähigkeit von Leis-
tungen, die an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch angelehnt sind, davon ab-
hängig macht, dass für diese nach dem allgemein anerkannten Stand der medi-
zinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die me-
dizinische Notwendigkeit und die Angemessenheit nachgewiesen sind, sie
zweckmäßig sind und keine andere, angemessene Behandlungsmöglichkeit mit
vergleichbarem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen verfügbar ist. Da-
mit werden Grundsätze über die Verordnungsfähigkeit aus dem Recht der ge-
setzlichen Krankenversicherung eigenständig und modifiziert in das Beihilfe-
recht inkorporiert mit der Folge, dass Änderungen des Fünften Buches Sozial-
gesetzbuch sich gegebenenfalls nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht aus-
wirken können. Damit ist die Dynamik der Verweisungen insoweit zumindest
partiell durchbrochen.
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Eine gewichtige qualitative Einschränkung des Umfangs der Verweisungen auf
die Arzneimittel-Richtlinie enthält zum anderen § 7 Satz 2 LBhVO BE, der an-
ordnet, dass sich die Rechtsanwendung bei Verweisungen auf Richtlinien und
Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses unter Berücksichti-
gung des Fürsorgegrundsatzes nach § 45 BeamtStG nur an den in diesen
Normen oder Entscheidungen niedergelegten Grundsätzen zu orientieren hat.
Auch wenn der Wortlaut keineswegs eindeutig ist, lässt sich der Regelung mit
Blick auf ihren Sinn und Zweck, dem Dienstherrn und der Festsetzungsstelle
die "letztendliche Befugnis" zur Entscheidung über die Beihilfefähigkeit in Bin-
dung an den Fürsorgegrundsatz zu erhalten und so die Verfassungsmäßigkeit
der dynamischen Verweisung zu gewährleisten (vgl. Abg-Drs. 16/2631,
VO-Nr. 16/190 S. 92), jedenfalls entnehmen, dass die in Bezug genommen
Normen nur grundsätzlich gelten und bei ihrer Anwendung der in Art. 33 Abs. 5
GG begründete Fürsorgegrundsatz zu berücksichtigen ist.
Die qualitative Beschränkung der Verweisung in § 22 Satz 2 LBhVO BE auf das
Fünfte Buch Sozialgesetzbuch und die Richtlinien des Gemeinsamen Bundes-
ausschusses durch § 7 Satz 2 LBhVO BE genügt trotz ihrer Unbestimmtheit
noch den Anforderungen, die an eine dynamische Verweisung auf Normen Drit-
ter zu stellen sind. Die Regelung eröffnet dem Dienstherrn einen eigenen Ab-
wägungs- und Entscheidungsspielraum unter Berücksichtigung beamtenrechtli-
cher Grundsätze und gewährleistet, dass Beihilfe für Aufwendungen für Medi-
zinprodukte jedenfalls dann geleistet wird, wenn dies nach dem verfassungs-
rechtlichen Fürsorgegrundsatz geboten ist. Umgekehrt ist der Eingriff in den
bisherigen Beihilfestandard, der mit dem grundsätzlichen Ausschluss und der
ausnahmsweisen Einbeziehung von Medizinprodukten in die Beihilfefähigkeit
durch § 22 Satz 2 LBhVO BE verbunden ist, von geringer Intensität und ent-
spricht der Sache nach mehr einer Konkretisierung des bereits gewährten Leis-
tungsumfangs.
Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn verlangt zudem kei-
ne lückenlose Erstattung jeglicher Aufwendungen in Krankheitsfällen, so dass
der Normgeber die Erstattung von Kosten für Medizinprodukte grundsätzlich
ausschließen kann, solange eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende
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Versorgung im Krankheitsfall gewährleistet ist und der Maßstab des medizi-
nisch Gebotenen nicht unterschritten wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezem-
ber 2012 - 5 C 3.12 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 43, S. 6 m.w.N.).
b) Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts verstößt der teilweise
Ausschluss von Aufwendungen für Medizinprodukte in § 22 Satz 2 LBhVO BE
auch nicht wegen des Fehlens einer eindeutigen abstrakt-generellen Härtefall-
regelung gegen den Fürsorgegrundsatz aus Art. 33 Abs. 5 GG.
Zwar trifft es im Ansatz zu, wenn das Oberverwaltungsgericht davon ausgeht,
dass der Dienstherr die Gewährung von Beihilfe nicht ohne Rücksicht auf die
wirtschaftlichen Folgen für den Beamten ausgestalten darf, sondern unter der
Geltung des gegenwärtigen Mischsystems aus Beihilfe und darauf abgestimm-
ter privater Eigenvorsorge im Blick behalten muss, dass der pauschale Aus-
schluss bestimmter Gruppen von Arzneimitteln von der Beihilfegewährung in
Einzelfällen, z.B. bei chronischen Erkrankungen, die finanziellen Möglichkeiten
des Betroffenen erheblich übersteigen kann. Für derartige Fälle muss der
Dienstherr normative Vorkehrungen treffen, damit nicht erhebliche Aufwendun-
gen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zu-
mutbar sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. November 2009 - 2 C 60.08 - juris
Rn. 19 f.).
aa) Selbst wenn sich, wie das Oberverwaltungsgericht annimmt, aus diesem
Grundsatz eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Schaffung einer eindeutigen
abstrakt-generellen Härtefallregelung ergäbe, erscheint bereits fraglich, ob de-
ren Fehlen zur Unwirksamkeit oder Unanwendbarkeit des grundsätzlichen Leis-
tungsausschlusses für Medizinprodukte führen würde. Das Fehlen einer Härte-
fallregelung würde die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen
Mehrzahl der Beamten nicht in Frage stellen (BVerwG, Urteil vom 5. Mai 2010
- 2 C 12.10 - ZBR 2011, 126 Rn. 16 und 21), so dass es dann gegebenenfalls
für eine Übergangszeit ausreichend sein dürfte, aus anderen Bestimmungen
der Landesbeihilfeverordnung oder, falls sich dort ein normativer Anknüpfungs-
punkt nicht finden sollte, unmittelbar aus der Fürsorgepflicht im Wege der ver-
fassungskonformen Auslegung einen gesonderten Erstattungsanspruch für
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konkrete Härtefälle abzuleiten (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 - 2 C
2.07 - BVerwGE 131, 234 und vom 5. Mai 2010 - 2 C 12.10 - ZBR 2011, 126
Rn. 25). Dies kann hier jedoch dahingestellt bleiben.
bb) Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts enthält jedenfalls
§ 7 Satz 2 LBhVO BE eine hinreichend bestimmte Härtefallregelung, soweit
dieser vorgibt, dass bei der Anwendung der in Bezug genommenen Richtlinien
des Gemeinsamen Bundesausschusses der Fürsorgegrundsatz gemäß § 45
BeamtStG zu berücksichtigen ist und dadurch die Möglichkeit verfassungsrecht-
lich gebotener Abweichungen von den Festlegungen des Gemeinsamen Bun-
desausschusses eröffnet (Abg-Drs. 16/2631, VO-Nr. 16/190 S. 93).
§ 7 Satz 2 LBhVO BE greift damit zum einen den Grundsatz auf, dass ungeach-
tet des abschließenden Charakters der Beihilfevorschriften im Ausnahmefall die
verfassungsrechtlich verbürgte Fürsorgepflicht unmittelbar Grundlage eines Er-
stattungsanspruchs sein kann, wenn andernfalls dem Beamten eine auch unter
Berücksichtigung des pauschalierenden und typisierenden Charakters der Bei-
hilfevorschriften nicht mehr zumutbare Belastung abverlangt würde und die Ab-
lehnung der Beihilfe die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt. Gegen
die Bestimmtheit dieser Regelung bestehen im Hinblick auf die Konkretisierung
der Fürsorgepflicht in der verwaltungsgerichtlichen und verfassungsgerichtli-
chen Rechtsprechung keine Bedenken. Danach gebietet die verfassungsrecht-
liche Fürsorgepflicht etwa die Erstattung von Aufwendungen, wenn der abseh-
bare Erfolg der Maßnahme, für die eine Beihilfe beantragt wurde, von existenzi-
eller Bedeutung für den Betroffenen ist, oder die Maßnahme notwendig ist, um
wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können (BVerwG,
Beschluss vom 18. Januar 2013 - 5 B 44.12 - juris Rn. 8 m.w.N.; Urteil vom
13. Dezember 2012 - 5 C 3.12 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 43 Rn. 20; vgl.
auch Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 C 40.09 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 22
Rn. 20). Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht ist wegen des Zusammen-
hangs mit der sich ebenfalls aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Alimentations-
pflicht des Dienstherrn außerdem verletzt, wenn der Beihilfeberechtigte infolge
eines für bestimmte krankheitsbedingte Aufwendungen vorgesehenen Leis-
tungsausschlusses oder einer Leistungsbegrenzung mit erheblichen finanziellen
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Kosten belastet bleibt, die er durch die Regelalimentation und eine zumutbare
Eigenvorsorge nicht bewältigen kann (BVerwG, Urteile vom 6. November 2009 -
2 C 60.08 - juris Rn. 19 f. und vom 10. Oktober 2013 - 5 C 32.12 - BVerwGE
148, 106 Rn. 26).
Zum anderen erschöpft sich § 7 Satz 2 LBhVO BE, weil er ansonsten weitge-
hend leer laufen würde, nicht allein in der Bezugnahme auf den Fürsorgegrund-
satz, sondern ermöglicht einen Härtefallausgleich auch in Fällen, in denen der
Kernbereich der Fürsorgepflicht nicht betroffen ist. Es genügt dementspre-
chend, wenn im Einzelfall Umstände vorliegen, bei denen es sich aufdrängt,
dass der Fürsorgegrundsatz zur ausnahmsweisen Anerkennung der Beihilfefä-
higkeit - hier der Einbeziehung eines Medizinprodukts - führt.
3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf die beantragte Beihilfe aus der
Härtefallregelung des § 7 Satz 2 LBhVO BE.
Danach kann zwar die Gewährung einer Beihilfe auch für nicht beihilfefähige,
aber notwendige und der Höhe nach angemessene Aufwendungen im Einzelfall
geboten sein, wenn deren wirtschaftliche Folgen die finanziellen Möglichkeiten
des Beamten so erheblich übersteigen, dass der Wesenskern der Fürsorge-
pflicht verletzt ist. Dies ist der Fall, wenn die Nichterstattung der Aufwendungen
zu Belastungen für den Beamten führt, die sich im Hinblick auf die Höhe seiner
Alimentation für ihn als unzumutbar darstellen und insbesondere geeignet sind,
den amtsangemessenen Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie zu
gefährden (BVerwG, Urteile vom 6. November 2009 - 2 C 60.08 - juris Rn. 19 f.
und vom 10. Oktober 2013 - 5 C 32.12 - BVerwGE 148, 106 Rn. 26). Diese
Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Weder aus den Feststellungen
des Oberverwaltungsgerichts noch aus dem Sachvortrag der Klägerin ergeben
sich Anhaltspunkte dafür, dass die Kosten für die "Ostenil-Fertigspritzen" die
Klägerin finanziell übermäßig belasten könnten. Auch sonstige Umstände, bei
deren Vorliegen es sich aufdrängen müsste, dass der Fürsorgegrundsatz zur
ausnahmsweisen Anerkennung der Beihilfefähigkeit - hier der Einbeziehung
des im Streit stehenden Medizinprodukts - führt, sind weder festgestellt noch
sonst ersichtlich.
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4. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 154 Abs. 1
VwGO.
Vormeier
Stengelhofen
Dr. Störmer
Dr. Fleuß
Dr. Harms
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