Urteil des BVerwG vom 26.03.2015

Vorbehalt des Gesetzes, Beihilfe, Krankenversicherung, Arzneimittel

BVerwGE: ja

Fachpresse: ja

Sachgebiet:

Recht des öffentlichen Dienstes und des Dienstrechts der

Soldaten sowie des Rechts der Wehrpflichtigen und

Zivildienstpflichtigen

Rechtsquelle/n:

GG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Art.

33 Abs. 5, Art. 80 Abs. 1 Satz 2

BRRG § 127 Nr. 2

BeamtStG §§ 45, 63 Abs. 3 Satz 2

SGB V § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1

Satz 2 Nr. 6, § 93 Abs. 1 Satz 2, § 94 Abs. 2

AMG § 2

MPG § 3 Nr. 1 und 2

LBG BE § 76 Abs. 11

LBhVO BE § 22 Satz 1 und 2, § 7 Satz 2, § 6 Abs. 1

Titelzeile:

Beihilfebeschränkung für Medizinprodukte verfassungsgemäß

Stichworte:

Beihilfe; Beihilferecht; Beihilfefähigkeit; Beihilfeausschluss; Medizinprodukte;

Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten; Beschränkung; Ausschluss;

Teilausschluss; Wiedereinbeziehung; ausnahmsweise Einbeziehung;

Fürsorgegrundsatz; Fürsorgepflicht des Dienstherrn; Grundsatz vom Vorbehalt

des Gesetzes; Bestimmtheitsgebot; verfassungsrechtlich; maßgeblicher

Zeitpunkt; Ostenil; Arzneimittel-Richtlinie; Gemeinsamer Bundesausschuss;

Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses; gesetzliche

Krankenversicherung; Recht der gesetzlichen Krankenversicherung; dynamische

Verweisung; doppelte dynamische Verweisung; sozialversicherungsrechtliche

Regelung; Verordnungsfähigkeit von Medizinprodukten; Verweisung;

Auslegungsregel; hyaluronsäurehaltige Medizinprodukte; Mischsystem;

Alimentationsniveau; hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums;

Gesetzesvorbehalt und Beihilferecht; Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt;

Ermächtigungsgrundlage; Rechtsstaatsprinzip; Demokratieprinzip;

Bestimmtheitsgebot; Verordnungsermächtigung; Verweisung auf Regelung

Dritter; Systemunterschiede zwischen gesetzlicher Krankenversicherung und

beamtenrechtlicher Beihilfe; Leistungsausschluss; Dienstherr; Regelungen

anderer Normgeber; nichtstaatliche Normungsgremien; Verweisungsumfang;

Publizitätserfordernis; Beschränkung; Umfang der Verweisung; qualitative

Begrenzung; quantitative Begrenzung, qualitative Beschränkung; quantitative

Beschränkung; Härtefallregelung; Bestimmtheit; hinreichende Bestimmtheit;

Alimentationspflicht des Dienstherrn; Wesenskern; Erstattungsanspruch;

Härtefallausgleich; amtsangemessener Lebensunterhalt.

Leitsatz:

Die Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten wird durch § 22 Satz 2 der

Landesbeihilfeverordnung Berlin wirksam beschränkt. Die doppelte Verweisung

auf § 31 Abs. 1 Satz 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und die in der

Arzneimittel-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses getroffenen

Regelungen über Medizinprodukte verstößt nicht gegen Verfassungsrecht. Sie ist

insbesondere mit dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes vereinbar.

Urteil des 5. Senats vom 26. März 2015 - BVerwG 5 C 9.14

I. VG Berlin vom 9. Januar 2013

Az: VG 7 K 337.10

II. OVG Berlin-Brandenburg vom 7. Mai 2014

Az: OVG 7 B 10.14

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 5 C 9.14

OVG 7 B 10.14

Verkündet

am 26. März 2015

...

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 26. März 2015

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer und Dr. Fleuß sowie

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Harms

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Ober-

verwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 7. Mai 2014

geändert.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwal-

tungsgerichts Berlin vom 9. Januar 2013 wird zurückge-

wiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

G r ü n d e :

Die Beteiligten streiten auf der Grundlage des Berliner Beihilferechts über die

Beihilfefähigkeit eines Medizinprodukts.

Die Klägerin ist Ruhestandsbeamtin des Beklagten und erhält als solche für

70 Prozent ihrer krankheitsbedingten Aufwendungen Beihilfe. Im Rahmen der

ärztlichen Behandlung einer beidseitigen Kniegelenksarthrose mit Hyaluronsäu-

re waren ihr unter dem 16. Februar 2010 Auslagen für fünf "Ostenil-Fertigsprit-

zen" in Höhe von 437 € in Rechnung gestellt worden. Im März 2010 beantragte

sie unter anderem hierfür die Gewährung von Beihilfe.

Der Beklagte lehnte eine Beihilfeleistung mit der Begründung ab, Hyaluronsäu-

repräparate seien grundsätzlich nicht verschreibungspflichtig und daher nicht

erstattungsfähig. Den hiergegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies

er unter Hinweis darauf zurück, dass es sich bei "Ostenil" um ein Medizinpro-

- 3 -

dukt handele, das nach der hierfür maßgeblichen Richtlinie des gemeinsamen

Bundesausschusses über die Versorgung mit Arzneimitteln nicht erstattungsfä-

hig sei. Die daraufhin von der Klägerin erhobene Klage hat das Verwaltungsge-

richt abgewiesen

Das Oberverwaltungsgericht hat der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin

stattgegeben und den Beklagten verpflichtet, der Klägerin weitere Beihilfe in

Höhe von 305,90 € zu gewähren. Die Aufwendungen für das streitgegenständli-

che Hyaluronsäurepräparat seien beihilfefähig. Rechtsgrundlage seien die Re-

gelungen über die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln, § 76 des Landesbeam-

tengesetzes - LBG BE - i.V.m. § 22 Satz 1 der Berliner Beihilfeverordnung

- LBhVO BE -. Die dynamische Verweisung in § 22 Satz 2 LBhVO BE auf § 31

Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V, wonach nur bestimmte Medizinprodukte beihilfefä-

hig seien, zu denen Hyaluronsäurepräparate nicht zählten, sei verfassungswid-

rig und nichtig. Die Verweisungsnorm verstoße gegen den Gesetzesvorbehalt.

Der Gesetzgeber habe selbst die Einzelheiten zum Leistungssystem zu be-

stimmen, das den Berechtigten Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebe-

dürftigkeit bieten solle. Daher begegne eine dynamische Verweisung auf die im

Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung geltenden Leistungseinschrän-

kungen bei Arzneimitteln durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

Zudem sei § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V nicht hinreichend bestimmt, da die

Norm die erforderlichen Festlegungen dem dort genannten Gemeinsamen Bun-

desausschuss überantworte. Erst recht begegne die über § 31 Abs. 1 Satz 2

und 3 SGB V vermittelte Übertragung der Entscheidungskompetenz auf den

Gemeinsamen Bundesausschuss im Wege der dynamischen Verweisung ver-

fassungsrechtlichen Bedenken. So liege es aufgrund der grundlegenden Struk-

turunterschiede zwischen beamtenrechtlicher Beihilfe und der gesetzlichen

Krankenversicherung nahe, die Tatbestände beihilferechtlicher Leistungsaus-

schlüsse normativ festzulegen, anstatt ihre nähere Bestimmung einem Gremi-

um zu überlassen, in dem der Dienstherr nicht vertreten sei und das seine Ent-

scheidungen nach Maßgabe des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung

unter Berücksichtigung der Interessen der Versichertengemeinschaft treffe. Der

Beihilfeausschluss für bestimmte Medizinprodukte sei außerdem wegen eines

Verstoßes gegen die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht nichtig, weil es an

- 4 -

einer Ausnahmeregelung fehle, die besondere Härten abmildere. Insbesondere

enthalte § 7 Satz 2 LBhVO BE keine hinreichend bestimmte Härtefallregelung.

Mit seiner Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 22 Satz 2

LBhVO BE. Die Norm sei entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsge-

richts mit dem verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt vereinbar.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Berufungsurteil.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Urteil des Oberverwaltungsge-

richts beruht auf der Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO,

§ 127 Nr. 2 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 Beamtenstatusgesetz

- BeamtStG -). Das Oberverwaltungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass

die Regelung über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Medizinprodukte

(§ 22 Satz 2 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-,

Pflege-, Geburts- und sonstigen Fällen

LBhVO BE> vom 8. September 2009 in der rückwirkend zum

1. Januar 2010 in Kraft getretenen Fassung der Ersten Verordnung zur Ände-

rung der LBhVO BE vom 8. Mai 2012 ) wegen Verstoßes gegen

den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, das Bestimmtheitsgebot und den

verfassungsrechtlichen Fürsorgegrundsatz nichtig sei.

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die

Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für

die Beihilfen verlangt werden, soweit nicht eine später ergangene Regelung

- wie hier - Rückwirkung für vergangene Zeiträume entfaltet (vgl. BVerwG, Urteil

vom 2. April 2014 - 5 C 40.12 - NVwZ-RR 2014, 609 Rn. 9 m.w.N.). Anwendbar

ist deshalb - ausgehend von der Maßgeblichkeit des Datums der Inrechnung-

stellung der Fertigspritzen - die LBhVO BE in der soeben bezeichneten Fas-

sung. Danach ist die Beihilfefähigkeit für die im Streit stehenden Fertigspritzen

nach der speziellen Regelung des § 22 Satz 2 LBhVO BE für Medizinprodukte

- 5 -

wirksam ausgeschlossen, so dass die Klage vom Verwaltungsgericht zu Recht

abgewiesen worden ist. Diese Vorschrift enthält eine Sonderregelung für Medi-

zinprodukte, die hier einschlägig ist (1.) und gegen deren Wirksamkeit keine

durchgreifenden Bedenken bestehen (2.). Ein Beihilfeanspruch ergibt sich für

die Klägerin auch nicht aus Härtefallgesichtspunkten (3.).

1. Auf Grund ihrer rein physikalischen Wirkungsweise bei Gelenkerkrankungen

sind hyaluronsäurehaltige Mittel, wie die hier streitigen "Ostenil-Fertigspritzen",

als Medizinprodukte im Sinne von § 3 Nr. 1 des Gesetzes über Medizinprodukte

(Medizinproduktegesetz - MPG - vom 2. August 1994 , zuletzt

geändert durch das Gesetz zur Änderung medizinprodukterechtlicher und ande-

rer Vorschriften vom 14. Juni 2007 ) und nicht als Arzneimittel

im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung

der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 , zuletzt ge-

ändert durch Gesetz vom 17. Juli 2009 ) anzusehen (vgl.

BVerwG, Urteil vom 12. September 2013 - 5 C 33.12 - BVerwGE 148, 1 Rn. 22

m.w.N.).

Das Oberverwaltungsgericht geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass Auf-

wendungen für Medizinprodukte grundsätzlich nur dann gemäß § 22 Satz 2

LBhVO BE i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Fünften Buches Sozialgesetz-

buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) vom 20. Dezember 1988

(BGBl. I S. 2477) - hier anwendbar in der im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden

Fassung der Änderung durch Gesetz vom 16. Mai 2008 (BGBl. I S. 842, 847) -

beihilfefähig sind, wenn sie in der Anlage V zu den Richtlinien des Gemeinsa-

men Bundesausschusses nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V (Arzneimittel-

Richtlinie - AM-RL -) aufgeführt sind (a). Weil dazu die hier im Streit stehenden

"Ostenil Fertigspritzen" nicht gehören, ist die Beihilfefähigkeit der für sie er-

brachten Aufwendungen ausgeschlossen (b).

a) Die Regelung des § 22 Satz 2 LBhVO BE geht - was auch zwischen den Be-

teiligten nicht im Streit steht - als spezielle Regelung über die Beihilfefähigkeit

von Medizinprodukten in ihrem Anwendungsbereich sowohl der Bestimmung

über Arzneimittel (§ 22 Satz 1 LBhVO BE) als auch der allgemeinen Regelung

- 6 -

des § 6 Abs. 1 LBhVO BE vor. § 22 Satz 2 LBhVO BE verweist nämlich seiner-

seits auf eine entsprechende Anwendung des § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V,

der eine Sonderregelung für Medizinprodukte im Rahmen der gesetzlichen

Krankenversicherung enthält. Danach hat der Gemeinsame Bundesausschuss

in seinen Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V festzulegen, in wel-

chen medizinisch notwendigen Fällen Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die

als Medizinprodukte nach § 3 Nr. 1 oder 2 MPG zur Anwendung am oder im

menschlichen Körper bestimmt sind, ausnahmsweise in die Arzneimittelversor-

gung einbezogen werden. Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie des Gemein-

samen Bundesausschusses über die Verordnung von Arzneimitteln in der ver-

tragsärztlichen Versorgung vom 18. Dezember 2008/22. Januar 2009 (BAnz

Nr. 49a S. 1 AM-RL) sind Medizinprodukte generell von der Versorgung mit

Arzneimitteln ausgeschlossen. § 27 Abs. 1 Satz 2 AM-RL nimmt von diesem

Grundsatz nur solche Medizinprodukte aus, die in medizinisch notwendigen

Fällen ausnahmsweise nach den Bestimmungen dieser Richtlinie in die Arz-

neimittelversorgung einbezogen sind. Welche Medizinprodukte das sind, ist

gemäß § 27 Abs. 8 Satz 1 AM-RL abschließend in einer Übersicht als Anlage V

zur Arzneimittel-Richtlinie aufgeführt.

§ 22 Satz 2 LBhVO BE enthält damit, wie das Oberverwaltungsgericht zutref-

fend ausführt, eine doppelte dynamische Verweisung. Die Norm verweist auf

einer ersten Stufe zunächst unmittelbar auf die sozialversicherungsrechtliche

Regelung in § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V. Weil diese eine weitere Verwei-

sung enthält, verweist damit auch § 22 Satz 2 LBhVO BE - gewissermaßen auf

einer zweiten Stufe - mittelbar auf die Festlegungen in den Richtlinien des Ge-

meinsamen Bundesausschusses nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V (Arz-

neimittel-Richtlinie), die § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V seinerseits in Bezug nimmt.

Die Verweisung ist insofern umfassend zu verstehen. § 22 Satz 2 LBhVO BE

verweist auf dieser zweiten Stufe nicht nur auf die in der Arzneimittel-Richtlinie

festgelegten abstrakten Grundsätze über die Verordnungsfähigkeit von Medi-

zinprodukten in den §§ 27 bis 29 AM-RL, sondern darüber hinaus auch auf die

von dem Gemeinsamen Bundesausschuss in dem dafür vorgesehenen Verfah-

ren konkret als verordnungsfähig anerkannten Medizinprodukte, die gemäß

- 7 -

§ 27 Abs. 8 Satz 1 AM-RL in der Anlage V zur Arzneimittel-Richtlinie abschlie-

ßend aufgeführt sind.

Dafür spricht bereits in gewichtiger Weise, dass der Wortlaut des § 22 Satz 2

LBhVO BE eine Begrenzung der Verweisung allein auf die abstrakten Maßstä-

be der Arzneimittel-Richtlinie nicht vorsieht, sondern die gesamte Regelung

über die Verordnungsfähigkeit von Medizinprodukten (§§ 27 - 29 AM-RL) über

§ 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V umfassend in Bezug genommen worden ist. Für die

Bezugnahme auch auf die Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesaus-

schusses spricht zudem der Sinn und Zweck der Verweisung auf § 31 Abs. 1

Satz 2 und 3 SGB V. Dieser besteht darin, bei der Versorgung mit Arzneimitteln

und Medizinprodukten einen weitgehenden Gleichklang mit den Leistungen der

gesetzlichen Krankenversicherung herzustellen, den Sachverstand eines sach-

kundigen Gremiums, das seine Entscheidungen über die medizinische Notwen-

digkeit einzelner Medizinprodukte in einem die betroffenen Kreise einbeziehen-

den Verfahren trifft, zu nutzen und die von diesem Gremium nach wissenschaft-

lichen Standards vorgenommene Präzisierung des Leistungsumfangs in das

Beihilferecht zu inkorporieren (vgl. Abg-Drs. 16/2631, VO-Nr. 16/190, S. 93 zu

§ 7 LBhVO BE, die der Begründung des wortgleichen § 7 der Bundesbeihil-

feverordnung entspricht).

Dieser Auslegung steht eine systematische Betrachtung durch Heranziehung

des § 7 Satz 2 LBhVO BE nicht entgegen. Zwar hat sich nach dieser Bestim-

mung die Rechtsanwendung bei Verweisungen auf Vorschriften des Fünften

Buches Sozialgesetzbuch, die ihrerseits auf Richtlinien des Gemeinsamen

Bundesausschusses verweisen oder Bezug nehmen, unter Berücksichtigung

des Fürsorgegrundsatzes nach § 45 BeamtStG an den in diesen Normen oder

Entscheidungen niedergelegten "Grundsätzen" zu orientieren. Obwohl der

Wortlaut des § 7 Satz 2 LBhVO BE nicht eindeutig ist, soll diese Bestimmung

nach ihrer Zielsetzung aber nicht die umfassende Verweisung in § 22 Satz 2

LBhVO BE einschränken. Nach der Begründung des Landesverordnungsge-

bers stellt sie vielmehr eine "Auslegungsregel" für die (umfassend) einbezoge-

nen Normen dar, die die verfassungsrechtliche Problematik dynamischer

Kettenverweisungen auf Rechtsnormen anderer Normgeber auffangen und ge-

- 8 -

währleisten soll, dass dem Dienstherrn und der Festsetzungsstelle die letzte

Befugnis zur Entscheidung über die Beihilfefähigkeit bestimmter Aufwendungen

nicht aus der Hand genommen wird (Abg-Drs. 16/2631, VO-Nr. 16/190, S. 92).

Dies spricht dafür, das Wort "Grundsätze" nicht als Verweisungsbegrenzung

(allein) auf abstrakte Maßstäbe, sondern als Bezugnahme auf das gesamte je-

weils in Rede stehende Regelwerk des Gemeinsamen Bundesausschusses zu

verstehen, hier also auf die gesamte Regelung über die Verordnungsfähigkeit

von Medizinprodukten (§§ 27 - 29 AM-RL). Dazu gehört auch und insbesondere

die konkrete Regelung in § 27 Abs. 8 AM-RL, wonach die verordnungsfähigen

Medizinprodukte abschließend in einer Übersicht als Anlage V dieser Richtlinie

aufgeführt sind.

b) Gemessen daran sind die Aufwendungen für die im Streit stehenden

"Ostenil-Fertigspritzen" nicht beihilfefähig. Hierfür kommt es - wie oben darge-

legt - gemäß § 22 Satz 2 LBhVO BE i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V maß-

geblich darauf an, ob dieses Medizinprodukt gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 AM-RL

ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen wurde, indem es

gemäß § 27 Abs. 8 AM-RL in der insofern abschließenden Übersicht in der An-

lage V aufgeführt ist. Hyaluronsäurehaltige Mittel wie die hier streitigen "Ostenil-

Fertigspritzen" finden sich in dieser Übersicht nicht.

2. Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts hat der Verord-

nungsgeber die Beihilfefähigkeit von in der Anlage V zur Arzneimittel-Richtlinie

genannten Medizinprodukten mit § 22 Satz 2 LBhVO BE wirksam ausgeschlos-

sen.

a) § 22 Satz 2 LBhVO BE genügt den Anforderungen des Grundsatzes vom

Vorbehalt des Gesetzes.

Der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatli-

chen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20

Abs. 1 und 3 GG) ergibt und jedenfalls aufgrund des Homogenitätsgebots

(Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) auch für die Landesgesetzgebung verbindlich ist,

verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen

- 9 -

Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der parlamentarische Ge-

setzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen,

und darf sie nicht anderen Normgebern oder dem Verwaltungsvollzug überlas-

sen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber

erforderlich ist, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf

die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen (BVerwG, Ur-

teil vom 19. Juli 2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 = Buchholz 271

LBeihilfeR Nr. 42, jeweils Rn. 12 m.w.N.).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt der Vorbehalt

des Gesetzes auch für das Beihilferecht. Der parlamentarische Gesetzgeber

hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten das Leis-

tungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im

Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet. Ferner muss der parlamenta-

rische Gesetzgeber die Verantwortung für wesentliche Einschränkungen des

Beihilfestandards übernehmen. Ansonsten könnte die Exekutive das durch die

Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte Alimentationsniveau durch

Streichungen und Kürzungen von Beihilfeleistungen eigenmächtig absenken.

Auch wenn das gegenwärtig praktizierte Mischsystem aus privat finanzierter

Vorsorge und ergänzenden Beihilfen nicht zu den hergebrachten Grundsätzen

des Berufsbeamtentums gehört und deshalb nicht durch Art. 33 Abs. 5 GG ge-

währleistet wird, ist jedenfalls die Entscheidung, unter welchen Voraussetzun-

gen eine Unterstützung in Form von Beihilfen gänzlich zu versagen ist, grund-

sätzlicher Natur und daher vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst zu tref-

fen (BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2013 - 5 C 29.12 - BVerwGE 148, 116

Rn. 14 und vom 19. Juli 2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 Rn. 13 m.w.N.).

Dagegen sind die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts geringer, wenn es

um die Konkretisierung von Beihilfebeschränkungen durch den Verordnungs-

geber geht, die - wie die Begrenzung der Beihilfe für Medizinprodukte - bereits

im bisherigen Beihilferecht angelegt waren (vgl. zum Übergangsrecht BVerwG,

Urteil vom 10. Oktober 2013 - 5 C 29.12 - BVerwGE 148, 116 Rn. 28). Gleiches

gilt, wenn es sich um eine Sachmaterie bzw. Leistungsgruppe innerhalb des

Beihilferechts handelt - was auf die Leistungen für Medizinprodukte ebenfalls

- 10 -

zutrifft -, deren Bedeutung für die Beihilfeberechtigten insgesamt kein beson-

ders hoher Stellenwert beizumessen ist.

Vor diesem Hintergrund ist die durch § 22 Satz 2 LBhVO BE normierte Begren-

zung der Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten auf den Standard, der in der

gesetzlichen Krankenversicherung gilt, mit dem Grundsatz vom Vorbehalt des

Gesetzes vereinbar. Diese Verordnungsregelung beruht auf einer hinreichend

bestimmten Ermächtigungsgrundlage (aa) und ist - gemessen an den vorge-

nannten Maßstäben - mit den spezifischen Anforderungen des Rechtsstaats-

und Demokratieprinzips an dynamische Verweisungen auf Regelungen Dritter

noch vereinbar (bb).

aa) Der Notwendigkeit einer von ihm zu verantwortenden Entscheidung kann

der Gesetzgeber grundsätzlich auch dadurch Rechnung tragen, dass er die

Verwaltung ermächtigt, den Beihilfeausschluss durch Landesverordnung zu

regeln. Hierfür ist erforderlich, dass das Landesgesetz eine gemessen an dem

auch von dem Landesgesetzgeber zu beachtenden Bestimmtheitsgebot des

Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinreichend konkrete Verordnungsermächtigung ent-

hält, die den betreffenden Leistungsausschluss inhaltlich deckt (BVerwG, Urteil

vom 19. Juli 2012 - 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 Rn. 15 unter Bezugnahme

auf BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 - 2 BvF 2/03 - BVerfGE 114,

196 <238>).

Diesen Anforderungen genügt § 76 Abs. 11 des Landesbeamtengesetzes Berlin

- LBG BE - in der Fassung vom 19. März 2009 (GVBl. S. 70), der die Verwal-

tung ermächtigt, durch Rechtsverordnung in Anlehnung an das Fünfte Buch

Sozialgesetzbuch den völligen oder teilweisen Ausschluss von Arznei-, Heil-

und Hilfsmitteln von der Beihilfegewährung zu regeln. Weil der Arzneimittelbe-

griff in § 76 Abs. 11 LBG BE weit zu verstehen ist und auch Medizinprodukte

erfasst, hat der Gesetzgeber die Verwaltung in hinreichend bestimmter Weise

ermächtigt, durch Rechtsverordnung auch den völligen oder teilweisen Aus-

schluss von Medizinprodukten von der Beihilfegewährung (bzw. deren aus-

nahmsweise Beihilfefähigkeit) zu normieren. Diese Ermächtigung erstreckt sich

ausdrücklich darauf, auch auf begrenzende Regelungen im Recht der gesetzli-

- 11 -

chen Krankenversicherung zu verweisen. Hierfür spricht überdies der Zweck

der gesetzlichen Verordnungsermächtigung, den Beamten umfassenden

Schutz im Krankheitsfalle in einem der gesetzlichen Krankenversicherung ver-

gleichbaren Ausmaß zu gewähren.

bb) Auch die dynamische Verweisung des § 22 Satz 2 LBhVO BE auf § 31

Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V und die davon in Bezug genommene, von dem

Gemeinsamen Bundesausschuss zu erlassende Arzneimittel-Richtlinie genügt,

da § 7 LBhVO BE in diese Betrachtung einzubeziehen ist, noch den spezifi-

schen Anforderungen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips, die im Rah-

men des Vorbehalts des Gesetzes an eine dynamische Verweisung auf Rege-

lungen Dritter zu stellen sind.

(1) Zwar kann es verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen, wenn die Ent-

scheidungskompetenz über die Anerkennung der Beihilfefähigkeit von (Medi-

zin-)Produkten auf den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den Kassenärztli-

chen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem

Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildeten Gemeinsamen Bundes-

ausschuss übertragen wird. Solche können sich insbesondere im Hinblick auf

die Systemunterschiede zwischen beamtenrechtlicher Beihilfe und der gesetzli-

chen Krankenversicherung ergeben, die den Gesetzgeber verpflichten könnten,

die nähere Bestimmung etwaiger Leistungsausschlüsse selbst zu treffen und

sie nicht weiterhin vollständig einem Gremium wie etwa dem Gemeinsamen

Bundesausschuss zu überlassen, in dem der Dienstherr nicht vertreten ist und

der seine Entscheidungen nicht am Maßstab der verfassungsrechtlich gewähr-

leisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn, sondern als Selbstverwaltungsorgan

verschiedener als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierter Versi-

chertengemeinschaften zur Wahrung ihrer Interessen zu treffen hat (BVerwG,

Urteile vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 S. 4,

vom 6. November 2009 - 2 C 60.08 - juris Rn. 24 sowie vom 12. September

2013 - 5 C 33.12 - BVerwGE 148, 1<9>).

- 12 -

(2) Allerdings sind dynamische Verweisungen der vorgenannten Art nicht von

vornherein unzulässig. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

ist geklärt, dass ein Normgeber nicht nur auf eigene, sondern auch auf Rege-

lungen anderer Normgeber verweisen darf. Auch die Verweisung auf Regelwer-

ke, die von nichtstaatlichen Normungsgremien geschaffen wurden, ist nicht ge-

nerell ausgeschlossen, solange für den Rechtsunterworfenen klar erkennbar ist,

welche Vorschriften für ihn im Einzelnen gelten sollen (BVerwG, Urteil vom

27. Juni 2013 - 3 C 21.12 - BVerwGE 147, 100 Rn. 39). Dies darf hingegen

nicht in einer Weise geschehen, die dazu führt, dass der Bürger schrankenlos

einer Normsetzungsgewalt ausgeliefert ist, die ihm gegenüber weder staatlich

noch mitgliedschaftlich legitimiert ist. Das widerspräche sowohl dem Rechts-

staatsprinzip, wonach Einschränkungen der Freiheit des Bürgers, soweit sie

überhaupt zulässig sind, nur durch oder aufgrund staatlicher Gesetze erfolgen

dürfen, als auch dem Demokratieprinzip, wonach die Ordnung eines nach dem

Grundgesetz staatlicher Regelung offenstehenden Lebensbereichs auf eine

Willensentschließung der vom Volke bestellten Gesetzgebungsorgane zurück-

geführt werden muss. Nur soweit der Inhalt der von einem Privaten erlassenen

Regelungen, auf die staatliche Rechtsnormen verweisen, im Wesentlichen fest-

steht, genügt die verweisende Norm den Anforderungen, die sich aus Art. 2

Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip

ergeben. Für die Beantwortung der Frage, ob diese einer dynamischen Verwei-

sung von Verfassung wegen gezogenen rechtlichen Grenzen eingehalten wur-

den, kommt es neben dem Sachbereich und der damit verbundenen Grund-

rechtsrelevanz wesentlich auf den Umfang der Verweisung an (stRspr, vgl.

BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 3 C 21.12 - BVerwGE 147, 100 Rn. 42 f.

unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1988 - 2 BvL 26/84

- BVerfGE 78, 32 und Urteil vom 14. Juni 1983 - 2 BvR 488/80 - BVerfGE 64,

208.). Dynamische Verweisungen sind daher grundsätzlich zulässig, wenn der

Verweisungsumfang "eng bemessen" ist. Bei einer engen Bandbreite der zur

Überprüfung stehenden Verweisung kann davon ausgegangen werden, dass

der verweisende Verordnungsgeber die in Bezug genommenen Regelungen im

Blick behält, so dass er auf den vorgegebenen Rahmen sprengende oder von

ihm nicht gewünschte Änderungen umgehend reagieren kann (BVerwG, Urteil

vom 27. Juni 2013 - 3 C 21.12 - BVerwGE 147, 100 Rn. 44). Den vorgenannten

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Anforderungen wird die dynamische Verweisung in § 22 Satz 2 LBhVO BE noch

gerecht.

(a) Dem rechtsstaatlichen Publizitätserfordernis wird bei gesetzlichen Änderun-

gen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch durch die Veröffentlichung im Bun-

desgesetzblatt und beim Erlass der Arzneimittel-Richtlinien durch deren Veröf-

fentlichung im Bundesanzeiger und im Internet gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2, § 94

Abs. 2 SGB V Rechnung getragen.

(b) Der im Hinblick auf das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip gebotenen

Beschränkung des Umfangs der Verweisung kann durch eine Begrenzung der

in Bezug genommenen Normen, also quantitativ, aber auch qualitativ in der

Weise Rechnung getragen werden, dass der Normgeber die Bindung an die in

Bezug genommene Norm begrenzt und der Verwaltung für deren Anwendung

eigene Regeln und Handlungsspielräume vorgibt bzw. einräumt. Eine solche

qualitative Begrenzung der Verweisungen auf Vorschriften des Fünften Buches

Sozialgesetzbuch hat der Verordnungsgeber in § 7 LBhVO BE vorgenommen,

der Einschränkungen enthält, die der Dienstherr bei der Anwendung der in Be-

zug genommenen Normen zu beachten hat.

Das gilt zum einen für § 7 Satz 1 LBhVO BE, der die Beihilfefähigkeit von Leis-

tungen, die an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch angelehnt sind, davon ab-

hängig macht, dass für diese nach dem allgemein anerkannten Stand der medi-

zinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die me-

dizinische Notwendigkeit und die Angemessenheit nachgewiesen sind, sie

zweckmäßig sind und keine andere, angemessene Behandlungsmöglichkeit mit

vergleichbarem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen verfügbar ist. Da-

mit werden Grundsätze über die Verordnungsfähigkeit aus dem Recht der ge-

setzlichen Krankenversicherung eigenständig und modifiziert in das Beihilfe-

recht inkorporiert mit der Folge, dass Änderungen des Fünften Buches Sozial-

gesetzbuch sich gegebenenfalls nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht aus-

wirken können. Damit ist die Dynamik der Verweisungen insoweit zumindest

partiell durchbrochen.

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Eine gewichtige qualitative Einschränkung des Umfangs der Verweisungen auf

die Arzneimittel-Richtlinie enthält zum anderen § 7 Satz 2 LBhVO BE, der an-

ordnet, dass sich die Rechtsanwendung bei Verweisungen auf Richtlinien und

Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses unter Berücksichti-

gung des Fürsorgegrundsatzes nach § 45 BeamtStG nur an den in diesen

Normen oder Entscheidungen niedergelegten Grundsätzen zu orientieren hat.

Auch wenn der Wortlaut keineswegs eindeutig ist, lässt sich der Regelung mit

Blick auf ihren Sinn und Zweck, dem Dienstherrn und der Festsetzungsstelle

die "letztendliche Befugnis" zur Entscheidung über die Beihilfefähigkeit in Bin-

dung an den Fürsorgegrundsatz zu erhalten und so die Verfassungsmäßigkeit

der dynamischen Verweisung zu gewährleisten (vgl. Abg-Drs. 16/2631,

VO-Nr. 16/190 S. 92), jedenfalls entnehmen, dass die in Bezug genommen

Normen nur grundsätzlich gelten und bei ihrer Anwendung der in Art. 33 Abs. 5

GG begründete Fürsorgegrundsatz zu berücksichtigen ist.

Die qualitative Beschränkung der Verweisung in § 22 Satz 2 LBhVO BE auf das

Fünfte Buch Sozialgesetzbuch und die Richtlinien des Gemeinsamen Bundes-

ausschusses durch § 7 Satz 2 LBhVO BE genügt trotz ihrer Unbestimmtheit

noch den Anforderungen, die an eine dynamische Verweisung auf Normen Drit-

ter zu stellen sind. Die Regelung eröffnet dem Dienstherrn einen eigenen Ab-

wägungs- und Entscheidungsspielraum unter Berücksichtigung beamtenrechtli-

cher Grundsätze und gewährleistet, dass Beihilfe für Aufwendungen für Medi-

zinprodukte jedenfalls dann geleistet wird, wenn dies nach dem verfassungs-

rechtlichen Fürsorgegrundsatz geboten ist. Umgekehrt ist der Eingriff in den

bisherigen Beihilfestandard, der mit dem grundsätzlichen Ausschluss und der

ausnahmsweisen Einbeziehung von Medizinprodukten in die Beihilfefähigkeit

durch § 22 Satz 2 LBhVO BE verbunden ist, von geringer Intensität und ent-

spricht der Sache nach mehr einer Konkretisierung des bereits gewährten Leis-

tungsumfangs.

Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn verlangt zudem kei-

ne lückenlose Erstattung jeglicher Aufwendungen in Krankheitsfällen, so dass

der Normgeber die Erstattung von Kosten für Medizinprodukte grundsätzlich

ausschließen kann, solange eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende

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Versorgung im Krankheitsfall gewährleistet ist und der Maßstab des medizi-

nisch Gebotenen nicht unterschritten wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezem-

ber 2012 - 5 C 3.12 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 43, S. 6 m.w.N.).

b) Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts verstößt der teilweise

Ausschluss von Aufwendungen für Medizinprodukte in § 22 Satz 2 LBhVO BE

auch nicht wegen des Fehlens einer eindeutigen abstrakt-generellen Härtefall-

regelung gegen den Fürsorgegrundsatz aus Art. 33 Abs. 5 GG.

Zwar trifft es im Ansatz zu, wenn das Oberverwaltungsgericht davon ausgeht,

dass der Dienstherr die Gewährung von Beihilfe nicht ohne Rücksicht auf die

wirtschaftlichen Folgen für den Beamten ausgestalten darf, sondern unter der

Geltung des gegenwärtigen Mischsystems aus Beihilfe und darauf abgestimm-

ter privater Eigenvorsorge im Blick behalten muss, dass der pauschale Aus-

schluss bestimmter Gruppen von Arzneimitteln von der Beihilfegewährung in

Einzelfällen, z.B. bei chronischen Erkrankungen, die finanziellen Möglichkeiten

des Betroffenen erheblich übersteigen kann. Für derartige Fälle muss der

Dienstherr normative Vorkehrungen treffen, damit nicht erhebliche Aufwendun-

gen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zu-

mutbar sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. November 2009 - 2 C 60.08 - juris

Rn. 19 f.).

aa) Selbst wenn sich, wie das Oberverwaltungsgericht annimmt, aus diesem

Grundsatz eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Schaffung einer eindeutigen

abstrakt-generellen Härtefallregelung ergäbe, erscheint bereits fraglich, ob de-

ren Fehlen zur Unwirksamkeit oder Unanwendbarkeit des grundsätzlichen Leis-

tungsausschlusses für Medizinprodukte führen würde. Das Fehlen einer Härte-

fallregelung würde die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen

Mehrzahl der Beamten nicht in Frage stellen (BVerwG, Urteil vom 5. Mai 2010

- 2 C 12.10 - ZBR 2011, 126 Rn. 16 und 21), so dass es dann gegebenenfalls

für eine Übergangszeit ausreichend sein dürfte, aus anderen Bestimmungen

der Landesbeihilfeverordnung oder, falls sich dort ein normativer Anknüpfungs-

punkt nicht finden sollte, unmittelbar aus der Fürsorgepflicht im Wege der ver-

fassungskonformen Auslegung einen gesonderten Erstattungsanspruch für

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konkrete Härtefälle abzuleiten (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 - 2 C

2.07 - BVerwGE 131, 234 und vom 5. Mai 2010 - 2 C 12.10 - ZBR 2011, 126

Rn. 25). Dies kann hier jedoch dahingestellt bleiben.

bb) Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts enthält jedenfalls

§ 7 Satz 2 LBhVO BE eine hinreichend bestimmte Härtefallregelung, soweit

dieser vorgibt, dass bei der Anwendung der in Bezug genommenen Richtlinien

des Gemeinsamen Bundesausschusses der Fürsorgegrundsatz gemäß § 45

BeamtStG zu berücksichtigen ist und dadurch die Möglichkeit verfassungsrecht-

lich gebotener Abweichungen von den Festlegungen des Gemeinsamen Bun-

desausschusses eröffnet (Abg-Drs. 16/2631, VO-Nr. 16/190 S. 93).

§ 7 Satz 2 LBhVO BE greift damit zum einen den Grundsatz auf, dass ungeach-

tet des abschließenden Charakters der Beihilfevorschriften im Ausnahmefall die

verfassungsrechtlich verbürgte Fürsorgepflicht unmittelbar Grundlage eines Er-

stattungsanspruchs sein kann, wenn andernfalls dem Beamten eine auch unter

Berücksichtigung des pauschalierenden und typisierenden Charakters der Bei-

hilfevorschriften nicht mehr zumutbare Belastung abverlangt würde und die Ab-

lehnung der Beihilfe die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt. Gegen

die Bestimmtheit dieser Regelung bestehen im Hinblick auf die Konkretisierung

der Fürsorgepflicht in der verwaltungsgerichtlichen und verfassungsgerichtli-

chen Rechtsprechung keine Bedenken. Danach gebietet die verfassungsrecht-

liche Fürsorgepflicht etwa die Erstattung von Aufwendungen, wenn der abseh-

bare Erfolg der Maßnahme, für die eine Beihilfe beantragt wurde, von existenzi-

eller Bedeutung für den Betroffenen ist, oder die Maßnahme notwendig ist, um

wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können (BVerwG,

Beschluss vom 18. Januar 2013 - 5 B 44.12 - juris Rn. 8 m.w.N.; Urteil vom

13. Dezember 2012 - 5 C 3.12 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 43 Rn. 20; vgl.

auch Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 C 40.09 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 22

Rn. 20). Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht ist wegen des Zusammen-

hangs mit der sich ebenfalls aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Alimentations-

pflicht des Dienstherrn außerdem verletzt, wenn der Beihilfeberechtigte infolge

eines für bestimmte krankheitsbedingte Aufwendungen vorgesehenen Leis-

tungsausschlusses oder einer Leistungsbegrenzung mit erheblichen finanziellen

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Kosten belastet bleibt, die er durch die Regelalimentation und eine zumutbare

Eigenvorsorge nicht bewältigen kann (BVerwG, Urteile vom 6. November 2009 -

2 C 60.08 - juris Rn. 19 f. und vom 10. Oktober 2013 - 5 C 32.12 - BVerwGE

148, 106 Rn. 26).

Zum anderen erschöpft sich § 7 Satz 2 LBhVO BE, weil er ansonsten weitge-

hend leer laufen würde, nicht allein in der Bezugnahme auf den Fürsorgegrund-

satz, sondern ermöglicht einen Härtefallausgleich auch in Fällen, in denen der

Kernbereich der Fürsorgepflicht nicht betroffen ist. Es genügt dementspre-

chend, wenn im Einzelfall Umstände vorliegen, bei denen es sich aufdrängt,

dass der Fürsorgegrundsatz zur ausnahmsweisen Anerkennung der Beihilfefä-

higkeit - hier der Einbeziehung eines Medizinprodukts - führt.

3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf die beantragte Beihilfe aus der

Härtefallregelung des § 7 Satz 2 LBhVO BE.

Danach kann zwar die Gewährung einer Beihilfe auch für nicht beihilfefähige,

aber notwendige und der Höhe nach angemessene Aufwendungen im Einzelfall

geboten sein, wenn deren wirtschaftliche Folgen die finanziellen Möglichkeiten

des Beamten so erheblich übersteigen, dass der Wesenskern der Fürsorge-

pflicht verletzt ist. Dies ist der Fall, wenn die Nichterstattung der Aufwendungen

zu Belastungen für den Beamten führt, die sich im Hinblick auf die Höhe seiner

Alimentation für ihn als unzumutbar darstellen und insbesondere geeignet sind,

den amtsangemessenen Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie zu

gefährden (BVerwG, Urteile vom 6. November 2009 - 2 C 60.08 - juris Rn. 19 f.

und vom 10. Oktober 2013 - 5 C 32.12 - BVerwGE 148, 106 Rn. 26). Diese

Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Weder aus den Feststellungen

des Oberverwaltungsgerichts noch aus dem Sachvortrag der Klägerin ergeben

sich Anhaltspunkte dafür, dass die Kosten für die "Ostenil-Fertigspritzen" die

Klägerin finanziell übermäßig belasten könnten. Auch sonstige Umstände, bei

deren Vorliegen es sich aufdrängen müsste, dass der Fürsorgegrundsatz zur

ausnahmsweisen Anerkennung der Beihilfefähigkeit - hier der Einbeziehung

des im Streit stehenden Medizinprodukts - führt, sind weder festgestellt noch

sonst ersichtlich.

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4. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 154 Abs. 1

VwGO.

Vormeier

Stengelhofen

Dr. Störmer

Dr. Fleuß

Dr. Harms