Urteil des BVerwG vom 15.11.2006, 2 WDB 5.06

Entschieden
15.11.2006
Schlagworte
Vorläufige Dienstenthebung, Soldat, Division, Disziplinarverfahren, Belastung, Verfügung, Kaserne, Uniform, Gefährdung, Kauf
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 WDB 5.06 TDG N 6 GL 11/05

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren

gegen

Herrn Stabsfeldwebel …, geboren am …, …,

- Verteidiger: Rechtsanwälte …, -

hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

am 15. November 2006 beschlossen:

Die von der Einleitungsbehörde mit Verfügung vom 8. Dezember 2004 angeordnete vorläufige Dienstenthebung des Soldaten, das Verbot, Uniform zu tragen, sowie die angeordnete Einbehaltung von einem Drittel seiner jeweiligen Dienstbezüge werden aufgehoben.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Gründe:

1Der 46 Jahre alte kinderlose Soldat ist Berufssoldat und wird seit dem 1. Mai

2004 im Kommando ... L…division in B. als Informationsfeldwebel verwendet.

2Mit Verfügung vom 8. Dezember 2004, die am 22. Dezember 2004 ausgehändigt wurde, leitete der Kommandeur der ... L…division das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ein. Er legte ihm dabei folgendes Verhalten

als Dienstvergehen zur Last:

„1. Nachdem Sie am 16. September 2004 bei der Truppenverwaltung Kommando ... L…division einen Handvorschuss in Höhe von 200,-- für kurzfristige Einkäufe in Zusammenhang mit der Vorbereitung des mit Stabsbefehl 51/04 befohlenen Bürgerfestes am 18. September 2004 empfangen hatten, gaben Sie Frau Feldwebel K. den Auftrag, von diesem Betrag Batterien im Wert von 8,97 für den dienstlichen Fotoapparat und als Losvordrucke verwendbare Nummernblöcke im Gesamtwert von 71,92 zu kaufen, verwahrten den Ihnen von Frau Feldwebel K. am 17. September 2004 übergebenen Restbetrag in Höhe von 119,11 in Ihrer Geldbörse und verwendeten das Geld in der Folgezeit für eigene Zwecke.

2. Die bei dem Bürgerfest erzielten Einnahmen in Höhe von 1.374,--, die von Oberstleutnant L., Dezernatsleiter …, Ihrem unmittelbaren Vorgesetzten, am Abend des 18. September 2004 in einem Stahlschrank im Geschäftszimmer A 1 c verwahrt wurden, anstatt sie bei der Zahlstelle der Truppenverwaltung einzuzahlen, verwendeten Sie in der Folgezeit vollständig für sich, indem Sie zwischen dem 27. September und dem 19. Oktober 2004 einzelne ihrer Höhe nach nicht mehr genau feststellbare Beträge entnahmen und dem Dezernatsleiter auf dessen Nachfrage, ob Sie das Geld bei der Truppenverwaltung eingezahlt hätten, der Wahrheit zuwider am 1. Oktober 2004 meldeten, das Geld eingezahlt zu haben, obwohl Sie genau wussten, dass sich noch ein von Ihnen bislang nicht verbrauchter Restbetrag in dem Stahlschrank befand.

3. Ohne dazu förmlich oder ausdrücklich durch Befehl beauftragt oder auf Grund Ihrer dienstlichen Stellung berechtigt zu sein, haben Sie mit der Firma ‚…, …, B., vertreten durch deren Geschäftsführer, Herrn E., Anfang September 2004 zunächst Verhandlungen über die Bereitstellung

einer Bühne für das Bürgerfest geführt, wobei Sie diesem den Eindruck vermittelten, namens und im Auftrag des Kommandos ... L…division und damit des Bundes zu handeln, und schließlich am 17. September 2004, während schon die Bühne für das Bürgerfest aufgebaut wurde, auf Herrn E. Bitte hin eine ‚Auftragsbestätigung’ erstellt, wodurch dem Bund in der Kalkulation für das Bürgerfest nicht berücksichtigte und aus den Einnahmen für das Bürgerfest nicht gedeckte Kosten und damit ein Schaden in Höhe von 3.422,-- entstanden.“

3Mit derselben Verfügung enthob der Kommandeur der ... L…division den Soldaten gemäß § 126 Abs. 1 WDO vorläufig des Dienstes und verbot ihm, Uniform zu tragen. Gemäß § 126 Abs. 2 WDO ordnete er ferner an, dass ab 1. Januar 2005 ein Drittel seiner jeweiligen Dienstbezüge einbehalten wird.

4Mit Schreiben des Soldaten vom 8. Juli 2005 und Schriftsatz seiner Verteidiger

vom 15. August 2005 beantragte der Soldat die Aufhebung der vorläufigen

Dienstenthebung, des Verbots, Uniform zu tragen, sowie insbesondere der Kürzung seiner Bezüge um ein Drittel seit Januar 2005. Die Maßnahmen seien

weder gerechtfertigt noch verhältnismäßig. Durch die angeordnete Kürzung der

Dienstbezüge, die sich für ihn wie eine Pfändungsmaßnahme darstelle, sei seine wirtschaftliche Handlungsfreiheit gravierend beeinträchtigt. Zudem sei er vor

der Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung nicht gehört worden; ferner

stelle diese sich für ihn als eine außerordentlich psychische und wirtschaftlich

existentielle Belastung dar. Letztlich seien die mit der Einleitungsverfügung erhobenen Vorwürfe und die Wahrscheinlichkeit der Verhängung der disziplinaren

Höchstmaßnahme nicht begründet.

5Mit Bescheid vom 9. September 2005, den Verteidigern zugestellt am 13. September 2005, wies der Kommandeur der ... L…division den Antrag zurück. Zwar

sei der Soldat nicht vor der Anordnung der Maßnahmen nach § 126 Abs. 1

und 2 WDO gehört worden; jedoch sei dieser Mangel dadurch geheilt worden,

dass er selbst oder durch seine Verteidiger Gelegenheit gehabt habe,

Einwendungen gegenüber der Einleitungsbehörde vorzutragen. Spätestens mit

seinem Antrag vom 8. Juli 2005 habe der Soldat Gelegenheit gehabt, konkret

darzulegen, weshalb die Anordnungen nach § 126 WDO geändert oder aufge-

hoben werden sollten. In Ermangelung substantiierten Vorbringens des Soldaten zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen sei er durch den Wehrdisziplinaranwalt mit Schreiben vom 15. Juli 2005 zur ergänzenden Stellungnahme gerade auch hinsichtlich der Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse

aufgefordert worden.

Die Anordnungen nach § 126 Abs. 1 WDO seien zu treffen gewesen, da das 6

Dienstvergehen schon bei summarischer Prüfung so schwer wiege, dass das

Verbleiben des Soldaten im Dienst die militärische Ordnung erheblich stören

würde. Dabei sei das Vertrauen des Dienstherrn durch die Handlungen des Soldaten derart erschüttert worden, dass sich jede andere Verwendung - auch im

Rahmen einer Kommandierung - verbiete.

Auch die Anordnung über die Einbehaltung eines Drittels der Dienstbezüge des 7

Soldaten sei zu treffen gewesen, da nach summarischer Prüfung und Prognose

unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung der Wehrdienstgerichte

und der besonderen Umstände dieses Falles mit einer Entfernung aus dem

Dienstverhältnis zu rechnen sei. Die Kürzung der Dienstbezüge um ein Drittel

stelle sich nicht als unverhältnismäßig und als wirtschaftlich existentielle Belastung dar. Sowohl der Soldat als auch sein Verteidiger hätten trotz Aufforderung

zur ergänzenden Stellungnahme keine regelmäßigen finanziellen Verpflichtungen vorgetragen, die eine existentielle wirtschaftliche Belastung begründeten.

Aufgrund der Pfändungen in Höhe von ca. 5 000 €, die vor der Kürzung der

Dienstbezüge mit monatlich 784 getilgt worden seien und nun nach der Kürzung nur noch in Höhe von 392 bedient würden, verlängere sich deren Gesamtlaufzeit; dies stelle aber keine existentielle wirtschaftliche Belastung dar, da

auch nach Abzug dieser monatlichen Pfändungen an den Soldaten 1 073,50

ausbezahlt würden, von denen dieser die üblichen Aufwendungen wie Miete,

Versicherung etc. tragen müsse. Dieser Betrag werde als ausreichend und

angemessen zur bescheidenen Lebensführung erachtet.

8Gegen diesen am 13. September 2005 zugestellten Bescheid hat der Soldat

durch seine Verteidiger mit Schriftsatz vom 22. September 2005, der am

27. September 2005 bei der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord einging, die gerichtliche Entscheidung beantragt. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen für eine vorläufige Dienstenthe-

bung des Soldaten seien nicht gegeben. Das disziplinargerichtliche Ermittlungsverfahren sei zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen. Es

handele sich hier um pauschale Vorwürfe gegen den Soldaten, die darüber

hinweg täuschen sollen, dass der Dienstherr eklatante Versäumnisse im Zusammenhang mit der Vorbereitung, Durchführung und dem Abschluss der Projektmaßnahme „Bürgerfest“ zugelassen habe. Soweit sich die Einleitungsbehörde für das Erheben der Vorwürfe auf die Vernehmung des Soldaten vom

4. November 2004 beziehen sollte, werde diese Aussage widerrufen. Im Zusammenhang mit der Organisation des Bürgerfestes, die im Wesentlichen von

dem Soldaten erbracht worden sei, habe sich bei ihm eine akute Überforderungssituation mit entsprechender psychischer Dekompensation und einem

erheblichen Erschöpfungssyndrom eingestellt. Die psychische Situation des

Soldaten habe sich in der Vernehmung von 4. November 2004 verdichtet. Auch

sei ungewöhnlich, dass eine Reihe von dienstlichen Erklärungen, nämlich die

vom 4. November 2004, 5. November 2004, 7. November 2004 und vom

10. November 2004, aufgenommen worden seien. In der dienstlichen Erklärung

vom 4. November 2004 habe der Soldat erklärt, dass er sich derzeit „… physisch als auch psychisch nicht in der Lage sehe, durch mündliche Aussagen zu

einer umfassenden Klärung des Sachverhalts beitragen zu können“. Darüber

hinaus befinde sich der Soldat in einer äußerst prekären finanziellen Situation.

Entgegen der Auffassung der Einleitungsbehörde stelle sich die Kürzung der

Dienstbezüge um ein Drittel als unverhältnismäßig und als wirtschaftlich existentielle Belastung des Soldaten dar. Auf die weiteren Einzelheiten dieses

Schriftsatzes wird Bezug genommen.

9In ihrer Stellungnahme vom 9. November 2005 führte die Wehrdisziplinaranwaltschaft im Wesentlichen aus, die Anordnungen nach § 126 Abs. 1 WDO

seien deshalb zu treffen gewesen, da das Dienstvergehen, dessen der Soldat

hinreichend verdächtig sei, schon bei summarischer Prüfung so schwer wiege,

dass ein Verbleiben des Soldaten im Dienst die militärische Ordnung erheblich

stören würde. Die Anordnung nach § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO über die Einbehaltung eines Drittels der Dienstbezüge sei hinsichtlich ihrer Höhe und Dauer

nach der bisher bekannten finanziellen Situation des Soldaten nicht unverhältnismäßig.

10In ihrem Schriftsatz vom 25. November 2005 tragen die Verteidiger vor, der

Soldat bestreite, dass ihm tatsächlich und in entsprechend erforderlicher Form

die Vorwürfe eröffnet und er zur Beantwortung bestimmter Fragen aufgefordert

worden sei.

11Die Truppendienstkammer hat mit Beschluss vom 16. Januar 2006 den Antrag

des Soldaten auf gerichtliche Entscheidung vom 22. September 2005 zurückgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe unter II. des Beschlusses wird Bezug

genommen.

12Mit Anklageschrift vom 16. September 2005 - 62 Js 6/05 - hat die Staatsanwaltschaft B. den Soldaten wegen Vergehen gemäß § 246 Abs. 1 und Abs. 2, § 53

StGB angeklagt und beantragt, das Hauptverfahren zu eröffnen und die Anklage zur Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht T. - Strafrichter - zuzulassen.

13Mit der Anklageschrift war dem Soldaten vorgeworfen worden,

„in B. zwischen dem 16. September 2004 und dem 4. November 2004 durch fünf selbständige Handlungen

fremde bewegliche Sachen sich rechtswidrig zugeeignet zu haben, wobei die Sachen ihm anvertraut waren.

Dem Angeschuldigten wird Folgendes zur Last gelegt:

1. In der Zeit vom 16. September 2004 bis 4. November 2004 gab er einen Betrag in Höhe von 119,11 EUR für private Zwecke aus, der aus einem Handvorschuss von insgesamt 200,-- EUR stammte, den er am 16. September 2004 in seiner Funktion als Angehöriger des Planungsund Veranstaltungsbüros von der Truppenverwaltung des Kommandos ... L…division für etwaige Besorgungen zu dem am 18. September 2004 geplanten Bürgerfest in der …-Kaserne in B. erhielt.

2. Am 27. September 2004 entnahm er aus den Einnahmen des Bürgerfests in der …-Kaserne einen Betrag von 20,-- EUR, um diesen für private Zwecke zu verwenden. Die Einnahmen des Bürgerfests in Höhe von 1.374,-- EUR wurden im Stahlschrank des Büros des Angeschuldigten

im Gebäude 2 der …-Kaserne verwahrt, der in seiner Funktion als Angehöriger des Planungs- und Veranstaltungsbüros vom Zeugen OTL L. den Auftrag bekommen hatte, das Geld bei der Zahlstelle der Truppenverwaltung einzuzahlen bzw. an die Aktion ‚C… e.V.’ zu überweisen. Seinem Tatplan entsprechend verbrauchte der Angeschuldigte den entnommenen Betrag.

3. Am 29. September 2004 entnahm er aus den ihm überantworteten Einnahmen des Bürgerfests einen weiteren Betrag in Höhe von 100,-- EUR, um diesen Betrag für den Kauf von Wandfarbe und diversen Malerutensilien zu verwenden. Seinem Tatplan entsprechend verbrauchte er auch dieses entnommene Geld.

4. Am 14. Oktober 2004 entnahm er aus den ihm überantworteten Einnahmen des Bürgerfests das komplette Münzgeld im Wert von 524,-- EUR, um diesen Betrag für den Kauf von DB-Fahrkarten für eine Hin- und Rückfahrt zwischen B. und Bo. sowie für sonstige private Zwecke zu verwenden. Seinem Tatplan entsprechend wurde auch dieses Geld vom Angeschuldigten verbraucht.

145. In der Zeit vom 7. Oktober 2004 bis 4. November 2004 entnahm er die restlichen Einnahmen des Bürgerfests in Höhe von 730,-- EUR aus dem Stahlschrank in seinem Büro, um sie für private Zwecke, wie beispielsweise für den Kauf einer weiteren DB-Fahrkarte zu verwenden. Seinem Tatplan entsprechend wurde auch dieses Geld vom Angeschuldigten vollständig verbraucht.

Vergehen, strafbar gemäß §§ 246 Abs. 1 und Abs. 2, 53 StGB.“

15Nach Zulassung der Anklage hat das Amtsgericht T. - 280 Ds 701/05 (62 Js

6/05) - am 7. November 2005 beschlossen, den Soldaten daraufhin zu untersuchen, ob „seine Fähigkeit, das Unrecht der Taten einzusehen oder nach dieser

Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 StGB bezeichneten Gründe erheblich vermindert gewesen ist 21 StGB).“

16Die psychiatrische Sachverständige Frau Dr. med. S. kam in ihrem Gutachten

vom 29. Mai 2006 zu dem Ergebnis, dass zwar eine erhebliche Minderung der

Hemmungs- und Steuerungsfähigkeit nicht positiv festzustellen, aber auch nicht

auszuschließen sei. Anhaltspunkte für eine Aufhebung der Hemmungs- und

Steuerungsfähigkeit lägen nicht vor. Die Unrechtseinsichtsfähigkeit des Soldaten sei mit Sicherheit nicht beeinträchtigt gewesen.

17Das Amtsgericht T. verurteilte den Soldaten aufgrund der Hauptverhandlung

vom 7. August 2006 wegen veruntreuender Unterschlagung in vier Fällen zu

einer Gesamtgeldstrafe von 125 Tagessätzen zu je 45 246 Abs. 1 und 2,

§§ 21, 49, 53 StGB).

18Durch Verfügung vom 26. Januar 2006 hat der Kommandeur der ... L…division

gemäß § 83 Abs. 1 Satz 1 WDO das gerichtliche Disziplinarverfahren „wegen

Erhebung der öffentlichen Klage im Strafverfahren durch die Staatsanwaltschaft

Berlin, Az. 62 Js 6/05, wegen Unterschlagung“ ausgesetzt.

19Gegen den seinen Verteidigern am 18. Januar 2006 zugegangenen und ihm am

31. Januar 2006 zugestellten Beschluss des Truppendienstgerichts Nord

- 6. Kammer - vom 16. Januar 2006 hat der Soldat durch Schriftsatz seiner Verteidiger vom 31. Januar 2006 Beschwerde eingelegt, die am selben Tag beim

Truppendienstgericht Nord eingegangen ist. Zur Begründung hat er mit Schriftsatz vom 14. März 2006 im Wesentlichen vorgetragen, die erste Vernehmung

des Soldaten vom 4. November 2004 erfülle nicht die Anforderungen des § 32

WDO. § 32 Abs. 4 WDO gebiete, dass bei Beginn der ersten Vernehmung dem

Betroffenen gegenüber eröffnet werden müsse, welche Pflichtverletzungen ihm

zur Last gelegt würden. Das Bemerken, dass es bei der Veranstaltung

„10 Jahre …-Kaserne“ zu Unregelmäßigkeiten gekommen sei, die aufzuklären

gewesen wären, sei nicht ausreichend. Eine ordnungsgemäße Eröffnung der

zur Last gelegten Pflichtverletzungen sei offensichtlich nicht erfolgt. Die psychische Destabilisierung des Soldaten im Zeitraum September 2004 bis Dezember

2004 habe grundsätzlich einer Vernehmung entgegengestanden, die darüber

hinaus auch in nahezu konfuser Weise erfolgt sei. Hinsichtlich der finanziellen

Belastungen des Soldaten könne der Auffassung des Truppendienstgerichts

ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Dienstbezüge seien mit der Einleitungsverfügung vom 8. Dezember 2004 gekürzt worden. Ein Ende der Ermittlungen bzw.

der Abschluss des gerichtlichen Disziplinarverfahrens sei nicht absehbar.

Deshalb sei zumindest zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit angebracht.

20Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Beschwerde für zulässig, aber unbegründet.

II

21Die Beschwerde hat Erfolg.

221. Die Beschwerde ist zulässig; sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben und mit Verfügung des Vorsitzenden der Truppendienstkammer vom

15. März 2006 dem Senat ohne Abhilfegewährung ordnungsgemäß zur Entscheidung vorgelegt worden 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3

Satz 2 WDO).

232. Das Begehren des Soldaten, die von der Einleitungsbehörde getroffene Anordnung vom 8. Dezember 2004 aufzuheben, ist auch begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnungen über (a) die vorläufige Dienstenthebung und das Uniformtrageverbot sowie (b) die vorläufige Einbehaltung eines

Drittels der jeweiligen Dienstbezüge liegen nicht vor.

24a) Nach § 126 Abs. 1 WDO kann die Einleitungsbehörde einen Soldaten vorläufig des Dienstes entheben, wenn das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen

ihn eingeleitet wird oder eingeleitet worden ist; mit der vorläufigen Dienstenthebung kann - unter denselben Voraussetzungen - das Verbot, Uniform zu tragen,

verbunden werden. Diese Anordnungen setzen demzufolge die rechtswirksame

Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens gegen den Soldaten und

eine pflichtgemäße Ermessensausübung der zuständigen Einleitungsbehörde

voraus.

25Bei der gerichtlichen Entscheidung darüber, ob diese gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Einleitungsbehörde erfüllt sind, muss auf die

Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abgestellt

werden (vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 2002 - BVerwG 2 WDB 1.02 - Buchholz

235.01 § 126 WDO Nr. 1 = NZWehrr 2003, 79 m.w.N., vom 18. November 2003

- BVerwG 2 WDB 2.03 - BVerwGE 119, 206 = Buchholz 236.1 § 8 SG Nr. 5 =

NVwZ-RR 2004, 760 und vom 19. Januar 2006 - BVerwG 2 WDB 6.05 -

NZWehrr 2006, 209). Die Sachprüfung in diesem vorläufigen Verfahren gemäß

§ 126 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. § 114 Abs. 3 Satz 2 WDO, das durch einen ohne

mündliche Verhandlung ergehenden Beschluss abgeschlossen wird, muss sich

hinsichtlich der zu treffenden tatsächlichen Feststellungen seinem Wesen nach

auf eine summarische Bewertung und entsprechende Wahrscheinlichkeitserwägungen beschränken. Für eine eingehende Beweiserhebung ist nach der

gesetzlichen Regelung kein Raum (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 22. Juli

2002 a.a.O. und vom 18. November 2003 a.a.O.).

26Im vorliegenden Falle liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die getroffene Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Senatsentscheidung nicht vor.

27Das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ist zwar mit der ihm

am 22. Dezember 2004 ausgehändigten Einleitungsverfügung des Kommandeurs der ... L…division vom 8. Dezember 2004 rechtswirksam eingeleitet worden. Vor Ergehen der Einleitungsverfügung ist dem Soldaten ausweislich der

Niederschrift vom 26. November 2004 auch Gelegenheit zur Stellungnahme

gegeben worden 93 Abs. 1 Satz 2 WDO). Desgleichen ist die Vertrauensperson nach § 4 Abs. 1 WDO i.V.m. § 27 Abs. 2 SBG am 29. November 2004

angehört worden.

28Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung sind jedoch (bislang) nicht erfüllt.

29Allerdings kann die von der Einleitungsbehörde getroffene Ermessensentscheidung vom Senat nur darauf überprüft werden, ob diese Stelle die gesetzlichen

Grenzen des ihr insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden

Weise Gebrauch gemacht hat 114 VwGO analog).

30Der gesetzliche Zweck der Ermessensbefugnis der Einleitungsbehörde ergibt

sich daraus, dass die vorläufige Dienstenthebung eines Soldaten im Zusammenhang mit einem gegen ihn eingeleiteten (gerichtlichen) Disziplinarverfahren

dazu dient, einen Zustand, der endgültig erst aufgrund eines einen längeren

Zeitraum beanspruchenden förmlichen Verfahrens geregelt wird, vorübergehend zu ordnen, um dadurch Nachteile und Gefahren - insbesondere für das

gemeine Wohl - abzuwehren und zu verhindern, dass vollendete Tatsachen

geschaffen werden, bevor die Entscheidung im gerichtlichen Disziplinarverfahren rechtskräftig getroffen (BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 1977 - 2 BvR

80/77 - BVerfGE 46, 17 ff. = NJW 1978, 152 = DÖV 1977, 274 m.w.N.;

BVerwG, Beschlüsse vom 18. April 1991 - BVerwG 2 WDB 3.91 - BVerwGE 93,

69 m.w.N., vom 10. April 1992 - BVerwG 2 WDB 2.92 - m.w.N. und vom 19. Januar 2006 a.a.O. S. 210 m.w.N.; Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 126 Rn. 2) und

damit - im Falle einer Verurteilung - die Unschuldsvermutung widerlegt ist (vgl.

Art. 6 Abs. 2 EMRK und Urteil vom 12. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 8.02 -

BVerwGE 117, 371 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 48). Eine solche vorläufige

Maßnahme, die in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Soldaten

eingreift (vgl. u.a. Beschluss vom 10. April 1992 - BVerwG 2 WDB 2.92 -), bedarf aus verfassungsrechtlichen Gründen eines besonderen sie rechtfertigenden Grundes. Sie muss im Rahmen des gemeinen Wohls geboten sein und

zudem - im Hinblick auf die Grenzen der gesetzlichen Ermächtigung - dem Verfassungsgebot der Verhältnismäßigkeit genügen.

31Ein rechtfertigender besonderer Grund im dargelegten Sinne ist nur dann gegeben, wenn ohne sie der Dienstbetrieb durch den vom gerichtlichen Disziplinarverfahren Betroffenen empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde (BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 1977 a.a.O.; BVerwG, Beschlüsse vom 10. April 1992 - BVerwG 2 WDB 2.92 - m.w.N. und vom 19. Januar 2006 a.a.O. S. 210 m.w.N.).

32Bei der Beurteilung dessen, ob ohne die angegriffene Anordnung der Dienstbetrieb empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde, steht der

Einleitungsbehörde allerdings innerhalb des dargelegten rechtlichen Rahmens

ein Beurteilungsspielraum zu. Denn für eine sachgerechte Beurteilung dieser

Folgen sind in aller Regel spezifische militärische Fachkenntnisse und Erfahrungen sowie eine genaue Kenntnis und Beurteilung des internen Dienstbetriebes erforderlich, die notwendigerweise mit nicht-rechtlichen Wertungs- und

Zweckmäßigkeitserwägungen verbunden sind. Dieser Beurteilungsspielraum

wird jedoch dann überschritten, wenn dessen rechtliche Grenzen nicht eingehalten werden.

33Danach kommt es für die gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit

der Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung in diesem Zusammenhang darauf an, ob bei einem vorläufigen Verbleiben des Soldaten im Dienst nach der

insoweit maßgeblichen fachlichen Beurteilung der Einleitungsbehörde mit einer

empfindlichen Störung oder in besonderem Maße mit einer Gefährdung des

Dienstbetriebes zu rechnen ist. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn durch

das in Rede stehende Fehlverhalten das Ansehen der Bundeswehr so sehr

beeinträchtigt worden ist oder wird, dass bei einem Verbleiben im Dienst ein

schwerer, nicht wieder gutzumachender Schaden eintreten könnte (vgl. dazu

u.a. Beschlüsse vom 18. November 2003 a.a.O. und vom 19. Januar 2006

a.a.O.), oder wenn Sicherheitsinteressen der Bundeswehr zu schützen sind

(vgl. u.a. Beschlüsse vom 18. April 1991 a.a.O. und vom 10. April 1992

- BVerwG 2 WDB 2.92 -). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen muss von der

Einleitungsbehörde konkret und nachvollziehbar dargetan werden und sich aus

der getroffenen Anordnung für den Soldaten und das Gericht erschließen lassen. Anderenfalls kann nicht festgestellt werden, ob die Einleitungsbehörde von

ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise

Gebrauch gemacht hat. Die lediglich formelhafte und nicht näher substantiierte

Erwägung, ohne die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung werde der

Dienstbetrieb empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet, reicht

nicht aus.

34Das Gebot der Verhältnismäßigkeit verlangt neben der (im Hinblick auf den

rechtfertigenden Grund) notwendigen Geeignetheit und Erforderlichkeit der getroffenen Anordnung insbesondere, dass die Einleitungsbehörde dem Betroffenen mit ihrer Ermessensentscheidung keine Nachteile zufügt, die außer Verhältnis zu dem Interesse des Dienstherrn stehen, einen Soldaten, der eines

schwerwiegenden Dienstvergehens hinreichend verdächtig ist, bis zur endgültigen Klärung dieses Vorwurfs von der Dienstausübung auszuschließen (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 1977 a.a.O; BVerwG, Beschlüsse vom

18. November 2003 a.a.O. und vom 19. Januar 2006 a.a.O. m.w.N.). Im Übrigen ist die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung - im Gegensatz zur

teilweisen Einbehaltung von Dienstbezügen 126 Abs. 2 Satz 1 WDO) - nicht

davon abhängig, dass im gerichtlichen Disziplinarverfahren voraussichtlich auf

die höchstzulässige Disziplinarmaßnahme erkannt wird.

35Ob im vorliegenden Fall ohne die angeordnete vorläufige Dienstenthebung (und

das Uniformtrageverbot) mit einer empfindlichen Störung oder in besonderem

Maße mit einer Gefährdung des Dienstbetriebes in seiner gegenwärtigen Verwendung zu rechnen ist, ob durch das in Rede stehende Fehlverhalten das Ansehen der Bundeswehr so sehr beeinträchtigt worden ist oder wird, dass bei

einem Verbleiben im Dienst ein schwerer, nicht wieder gutzumachender Schaden eintreten könnte, oder ob Sicherheitsinteressen der Bundeswehr zu schützen sind, lässt sich der Begründung der vom Soldaten angegriffenen Anordnung nicht entnehmen und ist auch sonst (bislang) nicht ersichtlich, so dass von

einem aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlichen rechtfertigenden

Grund gegenwärtig nicht ausgegangen werden kann.

36Zwar ergibt sich im vorliegenden Fall ein hinreichend begründeter Verdacht eines schwerwiegenden disziplinaren Fehlverhaltens des Soldaten insbesondere

daraus, dass er offenbar Gelder aus einem dienstlichen Stahlschrank (Punkt 2

der Einleitungsverfügung vom 8. Dezember 2004) für sich entnahm. In seiner

Vernehmung am 4. November 2004 durch seinen Disziplinarvorgesetzten,

Hauptmann Z., und in seiner dienstlichen Erklärung vom 10. November 2004 in

Gegenwart von Hauptmann Z. räumte der Soldat ausweislich der vorliegenden

Niederschrift dies selbst ein. In einer weiteren Erklärung vom 25. November

2004 gegenüber Hauptmann Z. erklärte sich der Soldat bereit, den entstandenen Schaden zu regulieren; zugleich erklärte er, er habe beim Kommandeur der

... L…division - A 2 - einen Betrag von 1 300 hinterlegt. Auch wenn sich dieser

hinreichend begründete Verdacht für ein schwerwiegendes Fehlverhalten des

Soldaten des Weiteren aus dem Vorliegen einer Anklageschrift in dem teilweise

sachgleichen Strafverfahren sowie aus der erfolgten Eröffnung des

Hauptverfahrens und dem erstinstanzlichen - noch nicht rechtskräftigen - Urteil

des Amtsgerichts T. vom 7. August 2006 ergibt, hat die Einleitungsbehörde bisher nicht durch Tatsachen nachvollziehbar konkret dargetan, dass bei einem

vorläufigen Verbleiben des Soldaten im Dienst mit einer empfindlichen Störung

oder in besonderem Maße mit einer Gefährdung des Dienstbetriebes sowohl in

seiner gegenwärtigen Verwendung als auch in einer anderen Verwendung zu

rechnen ist, dass durch das in Rede stehende Fehlverhalten das Ansehen der

Bundeswehr so sehr beeinträchtigt worden ist oder wird, dass bei einem

Verbleiben im Dienst ein schwerer, nicht wieder gutzumachender Schaden eintreten könnte, oder dass Sicherheitsinteressen der Bundeswehr zu schützen

sind.

37Die Einleitungsbehörde hat in Gestalt der Entscheidung des Kommandeurs der

... L…division vom 9. September 2005 in diesem Zusammenhang lediglich allgemein gehaltene Formulierungen verwendet und dabei geltend gemacht, die

Anordnungen nach § 126 Abs. 1 WDO seien zu treffen gewesen, weil das

Dienstvergehen schon bei summarischer Prüfung so schwer wiege, dass das

Verbleiben des Soldaten im Dienst „die militärische Ordnung erheblich stören

würde“. Dabei sei das Vertrauen des Dienstherrn durch die Handlungen des

Soldaten derart erschüttert worden, dass sich „jede andere Verwendung, auch

im Rahmen einer Kommandierung, verbietet“. Die Einleitungsbehörde trägt

damit keine konkreten Tatsachen und Umstände vor, aus denen sich bei einer

gegenwärtigen Rückkehr des Soldaten in seine bisherige Einheit oder (nach

einer Kommandierung oder Versetzung) auf einen anderen Dienstposten innerhalb der Streitkräfte die erhebliche Gefahr einer empfindlichen Störung oder

jedenfalls unmittelbaren Gefährdung der militärischen Ordnung und des

Dienstbetriebes ergibt, obgleich der Soldat in seinem Schreiben vom 8. Juli

2005 an die Einleitungsbehörde seine uneingeschränkte Bereitschaft zum Aus-

druck gebracht hat, zeitnah wieder am Dienst teilzunehmen. Insbesondere unterlässt es die Einleitungsbehörde, im Einzelnen durch Vorbringen von Tatsachen zu begründen, weshalb jede andere als die bisherige Verwendung des

Soldaten sich verbiete. Dies ist gleichermaßen dem Bundeswehrdisziplinaranwalt entgegenzuhalten, wenn er in seiner Stellungnahme vom 27. April 2006

lediglich ausführt: „Eine Eingliederung in den laufenden Dienstbetrieb der Truppe, ohne die Disziplin und Ordnung nachhaltig zu stören, ist ausgeschlossen.

Der Soldat hat sich als dermaßen unzuverlässig gezeigt, dass ein vorbehaltloses Zusammenarbeiten mit ihm nicht erwartet werden kann.“ Die „Begründung“

der Einleitungsbehörde - wie im Übrigen auch die der Wehrdisziplinaranwaltschaft im Schreiben vom 9. November 2005 an die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord - beschränkt sich im Wesentlichen auf die Betonung der

Schwere der Verfehlung und die Anführung von Zumessungskriterien, die für

eine Maßnahmebemessung im Rahmen des gerichtlichen Disziplinarverfahrens

von Bedeutung sein können. In ihr werden jedoch keine der getroffenen Anordnung zugrundeliegende Tatsachen oder Umstände substantiiert dargelegt, aus

denen sich nachvollziehbar erschließen lässt, aus welchem Grund die Einleitungsbehörde bei einem einstweiligen Verbleiben des Soldaten im Dienst Folgen der angeführten Art befürchtet. Wenn die Einleitungsbehörde vorliegend

allein aus dem - nicht nur strafrechtlich, sondern auch disziplinarrechtlich

schwerwiegenden - Umstand, dass der Soldat auf ihm anvertraute dienstliche

Gelder zugegriffen hat, jede - bis zum rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Disziplinarverfahrens - „andere Verwendung“ ausschließt, so ist dies nicht

hinreichend substantiiert und damit nicht nachvollziehbar.

38Im Übrigen ist die Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde auch deshalb fehlerhaft, weil eine Verwendungsmöglichkeit auf einem anderen Dienstposten innerhalb der Streitkräfte im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung

nicht untersucht wurde. Es ist nicht ersichtlich, dass die Einleitungsbehörde der

Frage nachgegangen ist, ob mit einer weniger belastenden Maßnahme als der

Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung der Anordnungszweck dennoch in

gleicher Weise erreicht werden könnte. Die Entscheidung lässt namentlich nicht

erkennen, dass hinreichend geprüft worden ist, ob es für den Soldaten als ausgebildeten Innendienstbearbeiter im Bereich der Streitkräfte Tätigkeiten und

Dienstposten gibt, die keinen Bezugspunkt zu Geld des Dienstherrn beinhalten,

und was einer Verwendung des Soldaten in einem solchen - anderen - Bereich

konkret entgegen steht. Insoweit ist von Bedeutung, dass z.B. in der dienstlichen Beurteilung des Soldaten vom 28. Juni 2002 durch Hauptmann L. zum

Ausdruck gebracht worden ist, dass der Soldat für „Fachverwendungen“,

„Stabsverwendungen“, „Führungsverwendungen in der Truppe“ und „Verwendungen mit besonderer Außenwirkung“ gut geeignet und für „Allgemeine Führungsverwendungen“ und „Lehrverwendungen“ sogar besonders geeignet ist.

39b) Da die Einleitungsbehörde somit im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung

ihrer Darlegungspflicht bezüglich der nach § 126 Abs. 1 WDO erfolgten vorläufigen Dienstenthebung nicht nachgekommen ist, war damit nicht nur diese und

das von den gleichen Voraussetzungen abhängige Uniformtrageverbot, sondern auch die nach § 126 Abs. 2 WDO getroffene Anordnung, ein Drittel der

jeweiligen Dienstbezüge einzubehalten, aufzuheben.

403. Da das gerichtliche Beschwerdeverfahren nach § 114 Abs. 1 Satz 1 i.V.m.

§ 126 Abs. 5 Satz 3 WDO ein Nebenbestandteil des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ist, bleibt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten

141 Abs. 1 und 2 WDO).

Golze Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth

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Anmerkungen zum Urteil