Urteil des BVerwG vom 03.08.2004

Ausweisung, Unionsbürger, Gefährdung, Eugh

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 1 C 30.02

Verkündet

VGH 12 UE 200/02

am 3. August 2004

Stoffenberger

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 3. August 2004

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. M a l l m a n n , H u n d

und R i c h t e r , die Richterin am Bundesverwaltungsgericht B e c k

sowie den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. D ö r i g

für Recht erkannt:

Das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom

4. März 2002 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-

dung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vor-

behalten.

G r ü n d e :

Der Kläger wendet sich gegen seine Ausweisung aus Deutschland und erstrebt die

Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung.

Der 1971 geborene Kläger ist portugiesischer Staatsangehöriger. Er reiste 1976 ge-

meinsam mit seiner Mutter und seiner Schwester von Portugal nach Deutschland zu

seinem bereits hier lebenden Vater ein. Im Februar 1987 erhielt er eine auf fünf Jahre

befristete Aufenthaltserlaubnis/EWG, deren Verlängerung er erst im August 1996

beantragte. Im November 1997 wurde ein gemeinsamer Sohn des Klägers und einer

deutschen Staatsangehörigen geboren, mit der er im Oktober 1999 die Ehe ge-

schlossen hat.

Der Kläger hat während seines Aufenthalts in Deutschland mehrere Straftaten be-

gangen. Durch Urteil vom 7. Dezember 1990 wurde er wegen gemeinschaftlicher

schwerer räuberischer Erpressung zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und sechs

Monaten verurteilt. Am 18. April 1991 folgte eine Verurteilung wegen gemeinschaftli-

chen Raubes in Tatmehrheit mit Erpressung zu einem Jahr Jugendstrafe. Durch Ur-

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teil vom 21. April 1993 wurde der Kläger wegen fortgesetzten und gewerbsmäßigen

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit fort-

gesetzter und gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Personen unter

18 Jahren und tateinheitlich unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer

Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Nach Verbüßung einer Teilstrafe wurde der

Strafrest zur Bewährung ausgesetzt. Durch Urteil vom 3. August 1998 wurde gegen

den Kläger wegen unerlaubten Besitzes und Erwerbs von Betäubungsmitteln eine

Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten verhängt.

Mit Bescheid vom 14. Oktober 1998 wies ihn die Beklagte unter Anordnung des So-

fortvollzugs aus, lehnte den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab und

drohte ihm die Abschiebung nach Portugal nach Ablauf einer Ausreisefrist von

15 Tagen im Anschluss an die Strafhaft an. Die Ausweisungsverfügung wurde auf

§ 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG gestützt und mit den strafrechtlichen Verurteilungen des

Klägers begründet. Sie stehe auch im Einklang mit § 12 AufenthG/EWG. Anknüpfend

an das persönliche Verhalten des Klägers sei anzunehmen, dass von ihm auch

zukünftig Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgingen. Die Wirkung

der Ausweisung solle unbefristet gelten, da wegen der außerordentlichen Ge-

fährlichkeit des Klägers dessen dauernde Fernhaltung vom Bundesgebiet geboten

sei.

Den gegen diesen Bescheid erhobenen Widerspruch wies das Regierungspräsidium

am 8. Dezember 1998 zurück. In der Begründung hieß es, die Beklagte habe die

Ausweisung im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens rechtmäßig verfügt. Die

Ausweisung sei auch zweckmäßig. Dies folge aus der Abwägung der Belange des

Klägers mit den öffentlichen Interessen. Zwar sei zugunsten des Klägers zu berück-

sichtigen, dass seine Eltern, seine deutsche Verlobte und der gemeinsame Sohn in

Deutschland lebten und er selbst sich bereits lange hier aufhalte. Für eine Auswei-

sung spreche im Ergebnis jedoch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der

Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung unter dem Gesichtspunkt

der Spezialprävention. Es bestehe ein erhebliches Interesse daran, Ausländer, die

gegen das Betäubungsmittelgesetz verstoßen haben, zum Verlassen des Landes zu

bewegen. Damit werde auch abschreckend auf andere Ausländer eingewirkt.

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Nachdem sein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz keinen Erfolg hatte, wurde der

Kläger im Juli 2000 nach Portugal abgeschoben. Er kehrte aber im Februar 2001

wieder nach Deutschland zurück und wurde deshalb wegen Verstoßes gegen das

Ausländergesetz zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten ohne Bewährung verur-

teilt. Mit Bescheid vom 26. Februar 2001 forderte ihn die Beklagte erneut zur Ausrei-

se auf und drohte ihm die Abschiebung nach Portugal ohne Fristsetzung im An-

schluss an die Haft an. Im Juli 2001 wurde er nach Portugal abgeschoben, kehrte

allerdings im August wieder nach Deutschland zurück und wurde erneut wegen uner-

laubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt zu vier Monaten Freiheits-

strafe verurteilt. Im Dezember 2001 wurde er zum dritten Mal nach Portugal abge-

schoben.

Die vom Kläger erhobene Klage, mit der er die Aufhebung der Ausweisungsverfü-

gung und die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung erstrebt, hat das Verwaltungs-

gericht im April 2001 abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat der Verwal-

tungsgerichtshof mit Urteil vom 4. März 2002 das erstinstanzliche Urteil aufgehoben

und die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verpflichtet,

den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltser-

laubnis-EG nach der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Zur Be-

gründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne sich auf ein gemein-

schaftsrechtliches Freizügigkeitsrecht zumindest deshalb berufen, weil er geltend

machen könne, in dem maßgeblichen Zeitpunkt auf Arbeitssuche gewesen zu sein.

Die angefochtene Ausweisungsverfügung sei rechtswidrig, weil sie nicht den beson-

deren Anforderungen genüge, die an die Ausweisung von Unionsbürgern zu stellen

seien. Danach dürfe nur das persönliche Verhalten eines Ausländers für seine Aus-

weisung ausschlaggebend sein. Die Tatsache der Begehung bestimmter Straftaten

allein reiche nicht. Demgegenüber lasse die vorrangig auf § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG

gestützte Ausweisungsverfügung der Beklagten wie auch der Widerspruchsbescheid

eine ausreichende Auseinandersetzung mit der persönlichen Situation des Klägers

vermissen. Es habe berücksichtigt werden müssen, dass der Kläger im Zeitpunkt des

Widerspruchsbescheids schon seit mindestens fünf Jahren nicht mehr als Rausch-

gifthändler in Erscheinung getreten sei und auch sonst keine gravierenden Straftaten

mehr begangen habe. Die angegriffene Ausweisungsverfügung sei auch deshalb

rechtswidrig, weil sie ohne eine Befristung der Ausweisungswirkungen ergangen sei,

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obwohl Gemeinschaftsrecht dies nicht gestatte. Die Notwendigkeit einer von Amts

wegen zu prüfenden Befristung folge im Fall des Klägers aus dem die Ausweisungs-

befugnis beschränkenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Hierbei hätte das Interes-

se des Klägers an der Fortsetzung der familiären Lebensgemeinschaft mit einer

deutschen Frau und dem gemeinsamen Kind schon aufgrund des verfassungsrecht-

lichen Schutzes von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG besondere Be-

rücksichtigung finden müssen. Soweit der Kläger die Verpflichtung zur Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis begehre, sei eine abschließende Entscheidung noch nicht

möglich. Denn die tatsächlichen Voraussetzungen für deren Erteilung seien bisher

nicht dargetan und auch nicht während des Verfahrens ohne weiteres aufzuklären.

Die Beklagte sei aber verpflichtet, den Antrag des Klägers unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision. Sie macht geltend, der Ver-

waltungsgerichtshof habe den Bestand der Ausweisungsverfügung zu Unrecht von

der Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Befristung abhängig gemacht. Im Üb-

rigen habe die Ausweisung gar nicht befristet werden dürfen, da der Kläger keinen

Befristungsantrag gestellt habe, eine Befristung von Amts wegen aber unzulässig sei.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Der Vertreter des Bundesinteresses teilt die Rechtsauffassung der Beklagten.

II.

Der Senat konnte trotz Ausbleibens des Bevollmächtigten des Klägers in der mündli-

chen Verhandlung über die Revision verhandeln und entscheiden, weil in der Ladung

darauf hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht.

Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die Ausweisung des Klägers aufgehoben und

die Beklagte verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufent-

haltserlaubnis erneut zu entscheiden. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststel-

lungen kann der Senat den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden, so dass das

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Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Ent-

scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2

VwGO).

1. Die Aufhebung der Ausweisungsverfügung vom 14. Oktober 1998 in der Fassung

des Widerspruchsbescheids vom 8. Dezember 1998 verletzt Bundesrecht, weil das

Berufungsgericht die besonderen Anforderungen an die Ausweisung von Unionsbür-

gern, die sich auf ein Freizügigkeitsrecht berufen können, nicht hinreichend geprüft

und beachtet hat.

Das Bundesverwaltungsgericht hat bisher in ständiger Rechtsprechung § 12

AufenthG/EWG und §§ 45 ff. AuslG - einschließlich § 47 Abs. 1 und 2 AuslG - als

Rechtsgrundlage für die Ausweisung von freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern

herangezogen. Dabei hat es in der Regel in einem ersten Schritt geprüft, ob eine

Ausweisung nach nationalem Recht, also nach den Regelungen der §§ 45 ff. AuslG

zulässig war. Bereits auf dieser Stufe waren die allgemein geltenden Beschränkun-

gen aus dem einfachen Bundesrecht einschließlich Völkervertragsrecht, insbesonde-

re der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreihei-

ten - EMRK -, und aus höherrangigem innerstaatlichem Recht, insbesondere den

Grundrechten und dem Übermaßverbot, zu prüfen. Erwies sich die Ausweisungsver-

fügung danach nicht als rechtmäßig, so hatte sie bereits deshalb keinen Bestand und

war aufzuheben. Lagen hingegen die Voraussetzungen für eine Ist- oder Re-

gelausweisung nach §§ 47, 48 AuslG oder - ggf. herabgestuft - einer Ermessens-

ausweisung nach diesen Bestimmungen oder nach §§ 45, 46 AuslG vor, so war in

einem zweiten Schritt zu beurteilen, ob der Unionsbürger gemäß § 12 AufenthG/

EWG gleichwohl - und weitergehend als Ausländer aus Drittstaaten - nach Europäi-

schem Gemeinschaftsrecht namentlich vor der Rechtsfolge einer zwingenden Aus-

weisung oder einer Regelausweisung geschützt war. Insbesondere durften Unions-

bürger nicht automatisch schon dann ausgewiesen werden, wenn bei ihnen ein Fall

des § 47 Abs. 1 und 2 AuslG gegeben war. Vielmehr bedurfte es hierzu stets einer

an den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts und der Rechtsprechung des Ge-

richtshofs der Europäischen Gemeinschaften - EuGH - orientierten einzelfallbezoge-

nen Prüfung, ob die Voraussetzungen des gemeinschaftsrechtlichen Ausweisungs-

schutzes beachtet waren. Diese einzelfallbezogene Prüfung hat das Bundesverwal-

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tungsgericht - ebenso wie in den Fällen der Ausweisung von Ausländern aus Dritt-

staaten - bisher auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (d.h. in der

Regel auf den des Widerspruchsbescheids) bezogen und nachträglich eintretende

Entwicklungen, soweit sie nicht lediglich die anfängliche Prognose retrospektiv be-

stätigten, regelmäßig der Geltendmachung in einem nachfolgenden Befristungsver-

fahren (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 3 AuslG) vorbehalten. Weiter ist das Bundesverwal-

tungsgericht bisher nicht vom Erfordernis einer ausländerbehördlichen Ermessens-

entscheidung ausgegangen, soweit sich nicht aus der herangezogenen innerstaatli-

chen Rechtsgrundlage anderes ergab (vgl. Beschluss vom 29. September 1993

- BVerwG 1 B 62.93 - Buchholz 402.240 § 48 AuslG 1990 Nr. 3; Urteil vom

27. Oktober 1978 - BVerwG 1 C 91.76 - BVerwGE 57, 61 <65> und Urteil vom

11. Juni 1996 - BVerwG 1 C 24.94 - BVerwGE 101, 247 <259>).

Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 29. April 2004 in

den Rechtssachen Orfanopoulos und Oliveri (C-482/01 und C-493/01, DVBl 2004,

876) erfordert eine Änderung dieser Rechtsprechung. Sie bezieht sich darauf, ob die

Ausweisung eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers auf § 47 AuslG gestützt

werden darf oder stets eine Ermessensentscheidung voraussetzt (a) und auf welchen

Zeitpunkt das Gericht entscheidungserheblich abzustellen hat (b).

a) Freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger dürfen nach § 12 AufenthG/EWG i.V.m.

§§ 45, 46 AuslG nur noch auf der Grundlage einer ausländerbehördlichen Ermes-

sensentscheidung ausgewiesen werden. § 47 AuslG scheidet insoweit als Rechts-

grundlage aus. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

aa) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat in dem Urteil vom

29. April 2004 (a.a.O.) seine Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Auswei-

sung von nach Art. 39 EG freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern fortgeschrieben

und präzisiert. Er hat u.a. bezogen auf § 47 Abs. 1 AuslG ausgeführt, dass Art. 3 der

Richtlinie 64/221/EWG einer nationalen Regelung entgegensteht, die den innerstaat-

lichen Behörden vorschreibt, Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten auszuwei-

sen, die zu bestimmten Freiheitsstrafen verurteilt worden sind (Rn. 58 ff., 71). Der

Gerichtshof hat hervorgehoben, dass Ausnahmen von dem in Art. 39 EG verankerten

Freizügigkeitsrecht eng auszulegen sind (Rn. 64). Eine strafrechtliche Verurteilung

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kann eine Ausweisung insoweit nur rechtfertigen, als die ihr zugrunde liegenden

Umstände ein persönliches Verhalten des Unionsbürgers erkennen lassen, das eine

gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (Rn. 67). Das System

der Regelausweisung nach § 47 Abs. 2 und 3 AuslG erweckt für den Gerichtshof den

Anschein, dass bei Erfüllung der gesetzlichen Regeltatbestände ein gewisser Auto-

matismus oder jedenfalls eine "Vermutung" besteht, den betreffenden Ausländer trotz

Berücksichtigung familiärer Umstände auszuweisen (Rn. 92).

Der Senat versteht dies unter ergänzender Berücksichtigung der Ausführungen der

Generalanwältin Stix-Hackl vom 11. September 2003 (Rn. 104 ff.) dahin, dass es

nicht genügt, die deutschen Bestimmungen über die Ist- und Regelausweisung in

§ 47 AuslG für Unionsbürger gemeinschaftsrechtlich zu beschränken, wie es bislang

der Entscheidungspraxis des Bundesverwaltungsgerichts entsprach. Vielmehr ver-

langt das Gemeinschaftsrecht, jeden Anschein zu vermeiden, dass strafrechtliche

Verurteilungen eines Unionsbürgers - abhängig von der Art der Straftat oder der

Strafhöhe - keine andere Rechtsfolge zulassen als dessen Ausweisung oder jeden-

falls eine gewisse "Vermutung" zugunsten seiner Ausweisung begründen.

Hieraus folgt, dass § 47 AuslG als Rechtsgrundlage für die Ausweisung freizügig-

keitsberechtigter Unionsbürger ausscheidet. Diese dürfen nur nach § 12 AufenthG/

EWG i.V.m. §§ 45, 46 AuslG auf der Grundlage einer Ermessensentscheidung aus-

gewiesen werden (vgl. auch Renner, ZAR 2004, 195 <196>). § 12 AufenthG/EWG ist

dabei vorrangig und nicht lediglich ergänzend zu §§ 45, 46 AuslG zu prüfen. Ab dem

1. Januar 2005 wird § 6 FreizügG/EU (Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von

Unionsbürgern vom 30. Juli 2004 = Art. 2 des Gesetzes zur Steuerung und Begren-

zung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von

Unionsbürgern und Ausländern vom 30. Juli 2004 - Zuwanderungsgesetz -, BGBl I

S. 1950) die alleinige Grundlage für die behördliche Ermessensentscheidung über

den Verlust des Freizügigkeitsrechts bilden (vgl. Art. 15 Abs. 3 Zuwanderungsgesetz

und § 1 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die

Integration von Ausländern im Bundesgebiet vom 30. Juli 2004 - Aufenthaltsgesetz/

AufenthG - = Art. 1 Zuwanderungsgesetz). Diese Klarstellung der Rechtsgrundlagen

und der Prüfungspflichten schließt es indessen nicht aus, eine gegen einen Unions-

bürger gerichtete Ausweisungsverfügung auch künftig im Einzelfall bereits wegen

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Verstoßes gegen innerstaatliches Recht aufzuheben, insbesondere wenn dessen

Anwendung für den Unionsbürger günstiger ist (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 3 Frei-

zügG/EU).

Offen bleiben kann, ob sich das Erfordernis einer Ermessensentscheidung auch aus

dem Umstand ergibt, dass der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Art. 9

der Richtlinie 64/221/EWG die Notwendigkeit einer Prüfung der "Zweckmäßigkeit"

der Ausweisung entnimmt (Urteil vom 29. April 2004, a.a.O., Rn. 101 ff.). Ebenso

wenig braucht entschieden zu werden, ob eine Ermessensentscheidung im Hinblick

auf die nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG vorgesehene Einzelfallprüfung

des persönlichen Verhaltens gemeinschaftsrechtlich geboten ist. Der Gerichtshof der

Europäischen Gemeinschaften hat sich hierzu in seinem Urteil vom 29. April 2004

(a.a.O.) nicht geäußert, aber die dahin gehende Ansicht der Europäischen Kommis-

sion erwähnt (Rn. 60; vgl. ferner das Urteil des Senats vom 26. Februar 2002

- BVerwG 1 C 21.00 - BVerwGE 116, 55 <65 f.>).

bb) Im Einzelnen ist hinsichtlich der Ausweisung eines freizügigkeitsberechtigten

Unionsbürgers Folgendes zu berücksichtigen:

Nach § 12 AufenthG/EWG (ab 1. Januar 2005: § 6 FreizügG/EU) ist eine solche

Ausweisung nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit

zulässig. Die Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes/EWG sind zur Durchführung der

aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts erlas-

sen worden, insbesondere zur Durchführung des Art. 39 Abs. 3 des Vertrages zur

Gründung der Europäischen Gemeinschaft i.d.F. vom 2. Oktober 1997 (BGBl 1998 II

S. 387) - EG -, nach dem Einschränkungen der Freizügigkeit aus Gründen der öf-

fentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein müssen. Sie sind

folglich im Sinne der entsprechenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen und

der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften auszulegen. Danach sind Ausnahmen von dem Grundsatz der Freizügigkeit

- wie bereits erwähnt - eng zu verstehen. Bei jeder Beschränkung der Freizügigkeit

haben die Ausländerbehörden und die Gerichte die besondere Rechtsstellung der

vom Gemeinschaftsrecht privilegierten Personen und die entscheidende Bedeutung

des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen (EuGH, Urteil vom 27. Oktober

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1977 - Rs. 30/77 - Bouchereau - Slg. 1977, 1999 = NJW 1978, 479; vgl. auch Be-

schluss vom 15. Mai 1990 - BVerwG 1 B 64.90 - Buchholz 402.26 § 12 AufenthG/

EWG Nr. 7; vgl. hierzu und zum Folgenden auch Harms, VBlBW 2001, 121 <130 ff.>

m.w.N.).

Von Bedeutung ist namentlich, dass die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung

für sich allein eine Ausweisung nicht rechtfertigt (§ 12 Abs. 4 AufenthG/EWG). Diese

darf ausschließlich auf das persönliche Verhalten der betroffenen Unionsbürger ge-

stützt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 19. Januar 1999 - Rs. C-348/96 - Calfa - Slg.

1999 I-11 Rn. 24 und vom 29. April 2004, a.a.O., Rn. 66), es sei denn, es handelt

sich um eine zum Schutz der öffentlichen Gesundheit getroffene Maßnahme (§ 12

Abs. 3 AufenthG/EWG), was hier jedoch nicht der Fall ist. Die vorgenannten Be-

stimmungen des nationalen Rechts setzen insoweit Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie

64/221/EWG um, der Art. 39 Abs. 3 EG konkretisiert.

Die rechtmäßige Ausweisung eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers setzt

danach - erstens - voraus, dass aufgrund des persönlichen Verhaltens des Betroffe-

nen außer der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung dar-

stellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grund-

interesse der Gesellschaft berührt (stRspr des EuGH, Urteile vom 27. Oktober 1977,

a.a.O., Rn. 33 ff. und vom 29. April 2004, a.a.O., Rn. 66). Dieser Maßstab verweist

- anders als der Begriff der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im

deutschen Polizeirecht - nicht auf die Gesamtheit aller Rechtsnormen, sondern auf

einen spezifischen Rechtsgüterschutz, nämlich ein Grundinteresse der Gesellschaft,

das berührt sein muss (vgl. für die Zeit ab 1. Januar 2005 § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3

FreizügG/EU). Eine strafrechtliche Verurteilung kann eine Ausweisung nur insoweit

rechtfertigen, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten

erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar-

stellt (EuGH, Urteil vom 29. April 2004, a.a.O, Rn. 67 m.w.N.). Die Gefährdung kann

sich im Einzelfall auch allein aufgrund des abgeurteilten Verhaltens ergeben (EuGH,

Urteil vom 27. Oktober 1977, a.a.O., Rn. 30; Urteile des Senats vom 27. Oktober

1978 - BVerwG 1 C 91.76 - a.a.O, S. 65 und vom 7. Dezember 1999 - BVerwG 1 C

13.99 - BVerwGE 110, 140 <146>). Es besteht aber keine dahin gehende Regel,

dass bei schwerwiegenden Taten das abgeurteilte Verhalten die hinreichende Be-

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sorgnis neuer Verfehlungen begründet (Beschluss vom 30. Juni 1998 - BVerwG 1 C

27.95 - InfAuslR 1999, 59). Eine vom Einzelfall losgelöste oder auf generalpräventive

Gesichtspunkte gestützte Begründung der Ausweisung ist in jedem Fall unzulässig

(EuGH, Urteil vom 26. Februar 1975 - Rs. 67/74 - Bonsignore - Slg. 1975, 297). Ein

Mitgliedstaat kann etwa den Verbrauch von Betäubungsmitteln als eine Gefährdung

der Gesellschaft ansehen, die besondere Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen

Ordnung gegen Ausländer rechtfertigt, die Betäubungsmitteldelikte begehen. Auch

insoweit hängt aber die Zulässigkeit der Ausweisung von den konkreten Umständen

des Einzelfalles, insbesondere von dem persönlichen Verhalten des Betroffenen ab

(EuGH, Urteil vom 19. Januar 1999 - a.a.O., Rn. 22 ff.).

Ob die Begehung einer Straftat nach deren Art und Schwere (vgl. auch EuGH, Urteil

vom 29. April 2004, a.a.O., Rn. 99) ein persönliches Verhalten erkennen lässt, das

ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, lässt sich ebenfalls nur aufgrund der

Umstände des Einzelfalles beurteilen. Anhaltspunkte hierfür können sich insbeson-

dere auch aus einer Verurteilung wegen in § 47 Abs. 1 und 2 AuslG aufgeführter

Straftaten ergeben. Dies ist indessen nicht im Sinne einer Regelvermutung zu ver-

stehen. Erforderlich und ausschlaggebend ist vielmehr in jedem Fall die unter Be-

rücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Bewertung

des persönlichen Verhaltens des Unionsbürgers und die insoweit anzustellende ak-

tuelle Gefährdungsprognose.

Das Erfordernis einer gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung besagt

nicht, dass eine "gegenwärtige Gefahr" im Sinne des deutschen Polizeirechts vorlie-

gen müsste, die voraussetzt, dass der Eintritt des Schadens sofort und nahezu mit

Gewissheit zu erwarten ist. Es verlangt vielmehr eine hinreichende - unter Berück-

sichtigung der Verhältnismäßigkeit nach dem Ausmaß des möglichen Schadens und

dem Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts differenzierende - Wahr-

scheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Ordnung im Sinne des

Art. 39 Abs. 3 EG beeinträchtigen wird (vgl. auch Urteil vom 27. Oktober 1978

- BVerwG 1 C 91.76 - a.a.O., S. 65). Ob bei der Ausweisung eines Straftäters eine

Wiederholungsgefahr in diesem Sinne besteht, kann nicht - gleichsam automatisch -

bereits aus der Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung geschlossen, sondern

nur aufgrund einer individuellen Würdigung der Umstände des Einzelfalles beurteilt

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werden. Dabei sind insbesondere die einschlägigen strafrichterlichen Entscheidun-

gen heranzuziehen, soweit sie für die Prüfung der Wiederholungsgefahr bedeutsam

sind (vgl. auch Urteile vom 27. Oktober 1978 - BVerwG 1 C 91.76 - a.a.O., S. 65 und

vom 7. Dezember 1999 - BVerwG 1 C 13.99 - a.a.O. sowie BVerfGE 51, 386 <399>).

Zu prüfen ist u.a., ob eine etwaige Verbüßung der Strafe erwarten lässt, dass der

Unionsbürger künftig keine die öffentliche Ordnung gefährdende Straftaten mehr be-

gehen wird, und was ggf. aus einer Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 StGB) folgt

(vgl. auch zur Aussetzung des Strafrests nach § 57 StGB Beschluss vom

16. November 1992 - BVerwG 1 B 197.92 - Buchholz 402.26 § 12 AufenthG/EWG

Nr. 8 und Urteil vom 16. November 2000 - BVerwG 9 C 6.00 - BVerwGE 112, 185

<192 f.>). Fehlt es danach bereits an einer gegenwärtigen und schwer wiegenden

Gefahr für wichtige Rechtsgüter, so darf eine Ausweisung nicht verfügt und aufrecht-

erhalten werden.

Darüber hinaus hängt die Rechtmäßigkeit der Ausweisung eines Unionsbürgers

- zweitens - davon ab, ob das öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen Ord-

nung oder Sicherheit im Sinne des Art. 39 Abs. 3 EG das private Interesse des Uni-

onsbürgers an seinem Verbleib im Bundesgebiet deutlich überwiegt. Diese Abwä-

gung hat die Ausländerbehörde im Rahmen der in jedem Falle gebotenen Ermes-

sensentscheidung vorzunehmen. Bei der Prüfung, wo der angemessene Ausgleich

zwischen den betroffenen berechtigten Interessen jeweils liegt, ist stets die besonde-

re Rechtsstellung der vom Gemeinschaftsrecht privilegierten Personen und die be-

sondere Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen (vgl.

EuGH, Urteil vom 29. April 2004, a.a.O., Rn. 96). Wie bei jeder Ermessensentschei-

dung ist bei der Interessenabwägung außerdem den Grundrechten Rechnung zu

tragen (vgl. EuGH, Urteil vom 29. April 2004, a.a.O., Rn. 97; vgl. auch Alber/

Schneider, DÖV 2004, 313 <317 f.>). Die dem Gemeinschaftsrecht immanenten

Grundrechte wirken auf die Schranken ein, denen die gemeinschaftsrechtliche Ar-

beitnehmerfreizügigkeit unterliegt (vgl. Beschluss vom 15. Mai 1990 - BVerwG 1 B

64.90 - a.a.O.). Neben den verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundrechten ha-

ben insoweit die in der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte

und Grundfreiheiten verankerten Grundrechte, die nach Art. 6 Abs. 2 des Vertrages

über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 von dieser zu achten sind, eine

besondere Bedeutung. Namentlich der nach Art. 6 GG und Art. 8 EMRK garantierte

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Schutz des Familienlebens ist zugunsten des Unionsbürgers zu beachten. Bei der

Beurteilung, ob der beabsichtigte Eingriff in einem angemessenen Verhältnis zu dem

angestrebten Ziel, dem Schutz der öffentlichen Ordnung, steht, sind bei der Auswei-

sung eines Straftäters insbesondere Art und Schwere der begangenen Straftat, die

Dauer seines Aufenthalts im Aufnahmemitgliedstaat, die Zeit, die seit der Begehung

der Straftat verstrichen ist, die familiäre Situation des Betroffenen und das Ausmaß

der Schwierigkeiten zu berücksichtigen, denen er, sein Ehegatte und - gegebenen-

falls - seine Kinder im Herkunftsland begegnen können (vgl. EuGH, Urteil vom

29. April 2004, a.a.O., Rn. 98 f. unter Hinweis auf das Urteil des EGMR vom 2. Au-

gust 2001 in der Rechtssache Boultif, InfAuslR 2001, 476; vgl. ferner BVerfG,

1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 1. März 2004 - 2 BvR 1570/03 -

EuGRZ 2004, 317; Beschluss vom 22. Februar 1993 - BVerwG 1 B 7.93 - Buchholz

402.26 § 12 AufenthG/EWG Nr. 9 und EGMR, Urteil vom 31. Oktober 2002, Be-

schwerde-Nr. 37295/97 - Yildiz - InfAuslR 2003, 126). Im Übrigen ist der gemein-

schaftsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch unabhängig vom Schutz-

bereich des Art. 8 EMRK zu berücksichtigen. Darüber hinaus sind die in § 45 Abs. 2

AuslG genannten privaten Belange in die Ermessenserwägungen einzustellen. Die

Ausländerbehörde darf in ihre Abwägung aber auch die in den §§ 46 bis 48 AuslG

aufgeführten Ausweisungsgründe und die Gründe für einen besonderen Auswei-

sungsschutz als - weder abschließende noch zwingende - Wertungen des Bundes-

gesetzgebers einbeziehen. Die darin normierten Tatbestände dürfen allerdings auch

hier nicht im Sinne einer Regelvermutung oder einer sonstigen schematisierenden

Entscheidungsdirektive angewendet werden, die auch nur den Anschein eines Au-

tomatismus begründet. Vielmehr ist stets auf die Umstände und Besonderheiten des

Einzelfalles abzustellen. Ferner ist im Rahmen der Ermessensentscheidung die

Zweckmäßigkeit der Ausweisung von der Ausgangsbehörde und - unbeschadet et-

waiger diesbezüglicher Anforderungen des Gemeinschaftsrechts (vgl. oben aa) -

nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO von der Widerspruchsbehörde zu prüfen.

b) Der Senat hat bislang Ausweisungsverfügungen auch gegenüber freizügigkeitsbe-

rechtigten Unionsbürgern nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten

Behördenentscheidung beurteilt (stRspr, vgl. zuletzt etwa Urteil vom 26. Februar

2002 - BVerwG 1 C 21.00 - BVerwGE 116, 55 <65 f.> unter Hinweis auf Beschluss

vom 17. Januar 1996 - BVerwG 1 B 3.96 - Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 5).

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Die Berücksichtigung nachträglich eingetretener Entwicklungen hat er - soweit sie

nicht lediglich die anfängliche Prognose retrospektiv bestätigten - regelmäßig der

Geltendmachung in einem nachfolgenden Befristungsverfahren nach § 8 Abs. 2

Satz 3 AuslG vorbehalten (vgl. Beschluss vom 27. Februar 1997 - BVerwG 1 B

36.97 - Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 9; Urteil vom 11. August 2000

- BVerwG 1 C 5.00 - BVerwGE 111, 369 <372>). Der Gerichtshof der Europäischen

Gemeinschaften hat hingegen in seinem Urteil vom 29. April 2004 (a.a.O.) entschie-

den, dass Art. 3 der Richtlinie 64/221/EWG einer innerstaatlichen Praxis entgegen-

steht, nach der die Gerichte nicht verpflichtet sind, bei der Prüfung der Rechtmäßig-

keit der gegen einen Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats verfügten Auswei-

sung einen Sachvortrag zu berücksichtigen, der nach der letzten Behördenentschei-

dung erfolgt ist und der den Wegfall oder eine nicht unerhebliche Verminderung der

gegenwärtigen Gefährdung mit sich bringen kann, die das Verhalten des Betroffenen

für die öffentliche Ordnung darstellen würde. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn

ein längerer Zeitraum zwischen dem Erlass der Entscheidung über die Ausweisung

und der Beurteilung dieser Entscheidung durch das zuständige Gericht liegt (Rn. 82).

Der Gerichtshof hat dies daraus abgeleitet, dass die Ausweisung eines freizügig-

keitsberechtigten Unionsbürgers nur auf ein Verhalten des Betroffenen gestützt wer-

den darf, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt

(Rn. 77). Da die Ausnahmen vom Grundsatz der Freizügigkeit nach Art. 39 EG eng

auszulegen seien, müssten die Voraussetzungen der gegenwärtigen Gefährdung

grundsätzlich zu dem Zeitpunkt erfüllt sein, zu dem die Ausweisung erfolge (Rn. 79).

Dies habe Auswirkungen auf die Ausgestaltung der Gerichtsverfahren durch die Mit-

gliedstaaten insoweit, als sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsord-

nung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig er-

schweren dürfen (Rn. 80). Dieser Auslegung des materiellen Gemeinschaftsrechts

folgt der Senat und gibt insoweit seine bisherige entgegenstehende Rechtsprechung

zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt auf. Für die gerichtliche Überprüfung der

Rechtmäßigkeit von Ausweisungen freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger in tat-

sächlicher und rechtlicher Hinsicht ist danach nunmehr der Zeitpunkt der letzten

mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts maßgeblich.

Dabei geht der Senat davon aus, dass das Erfordernis der Berücksichtigung neuer

Tatsachen nicht nur für einen Sachvortrag gilt, der den Wegfall oder eine Verminde-

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rung der von dem Betroffenen für die öffentliche Ordnung ausgehenden Gefährdung

mit sich bringen kann. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

hierauf abgestellt hat, hat er an die Fragestellung des vorlegenden Gerichts ange-

knüpft. Aus dem Erfordernis, dass eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen

Ordnung grundsätzlich zu dem Zeitpunkt bestehen muss, zu dem die Ausweisung

erfolgt (EuGH, Urteil vom 29. April 2004, a.a.O., Rn. 79), ergibt sich darüber hinaus,

dass entscheidungserhebliche neue Tatsachen umfassend zu berücksichtigen sind.

Dies gilt auch für Tatsachen, die für die an den Grundrechten und am Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit zu orientierende Interessenabwägung von Bedeutung sind. Es

kommt mithin nicht darauf an, ob die Änderung der Sachlage die Gefahrenprognose

betrifft.

Die Tatsachengerichte sind danach künftig nicht nur befugt, sondern im Rahmen der

ihnen nach § 86 Abs. 1 VwGO obliegenden Aufklärungspflicht auch verpflichtet zu

prüfen, ob die behördliche Gefährdungsprognose und die Ermessensentscheidung

bezogen auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Ergebnis auf einer zu-

treffenden tatsächlichen Grundlage beruhen (vgl. zur entsprechenden Verpflichtung

bezogen auf den nach der bisherigen Rechtsprechung maßgeblichen Zeitpunkt des

Widerspruchsbescheids Urteil vom 1. Dezember 1987 - BVerwG 1 C 29.85 -

BVerwGE 78, 285 <296>, Beschlüsse vom 16. Oktober 1989 - BVerwG 1 B 106.89 -

InfAuslR 1990, 4 <5> und vom 23. Mai 2001 - BVerwG 1 B 125.00 - Buchholz 402.26

§ 1 AufenthG/EWG Nr. 6). Liegen neue Tatsachen vor, die sich auf die Auswei-

sungsvoraussetzungen und die Ermessensentscheidung für eine Ausweisung aus-

wirken können, so hat das Gericht der Ausländerbehörde in gemeinschaftsrechts-

konformer Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO Gelegenheit zur Anpassung ihrer

Entscheidung und insbesondere auch zu aktuellen Ermessenserwägungen zu geben.

Insoweit trifft die Ausländerbehörden eine Pflicht zur ständigen verfahrensbe-

gleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit ihrer Ausweisungsverfügung. Entscheidet

sich die Behörde für die Aufrechterhaltung der Ausweisung, hat das Gericht ab-

schließend über deren Rechtmäßigkeit zu entscheiden. Hebt die Behörde ihre Ver-

fügung auf, ändert sie diese ab oder schiebt sie aktuelle Ermessenserwägungen

nach, so kann der Unionsbürger seinerseits auf die geänderte Sach- und Prozessla-

ge reagieren. Er kann entweder die behördliche Entscheidung in ihrer geänderten

Gestalt akzeptieren und den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären oder

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- sofern er noch ein Rechtsschutzinteresse geltend machen kann - das Verfahren mit

dem Ziel einer gerichtlichen Überprüfung fortsetzen. Bei der Entscheidung über die

Kosten des für erledigt erklärten Verfahrens ist ggf. die ursprüngliche Rechtmäßigkeit

oder Rechtswidrigkeit der Ausweisung maßgeblich zu berücksichtigen.

Da das Bundesverwaltungsgericht mit der vorliegenden Entscheidung eine ständige

Rechtsprechung aufgibt und neue Maßstäbe für die Ausweisung freizügigkeitsbe-

rechtigter Unionsbürger vorgibt, ist den Ausländerbehörden während eines Über-

gangszeitraums auch Gelegenheit zur vollständigen Nachholung der Ermessensent-

scheidung zu geben, wenn die Ausweisung eines freizügigkeitsberechtigten Unions-

bürgers als Ist- oder Regelausweisung nach § 47 Abs. 1 oder 2 AuslG ohne Ermes-

sensausübung verfügt worden ist. Dies gilt für alle zurzeit anhängigen und bis zum

31. Januar 2005 (bis dahin wird die vorliegende Entscheidung etwa durch Veröffent-

lichungen in der Fachpresse hinreichend bekannt sein) anhängig werdenden Verwal-

tungsstreitverfahren freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger.

2. Nach diesen Grundsätzen verletzt das angefochtene Urteil Bundesrecht, weil das

Berufungsgericht die Ausweisung im Bescheid vom 14. Oktober 1998 in der Fassung

des Widerspruchsbescheids vom 8. Dezember 1998 aufgehoben hat, ohne festzu-

stellen, ob der Kläger freizügigkeitsberechtigt ist (a). Das Berufungsurteil erweist sich

aber auch auf der Grundlage seiner Unterstellung, der Kläger könne sich auf die

Rechtsstellung eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers berufen, als rechts-

fehlerhaft. Denn in diesem Fall hätte das Berufungsgericht das Vorliegen der Aus-

weisungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung selbst prüfen

und der Beklagten Gelegenheit zur Aktualisierung ihrer Ermessenserwägungen ge-

ben müssen. Daran aber fehlt es jedoch (b).

a) Das Berufungsgericht hat die angefochtene Ausweisungsverfügung aufgehoben,

weil die besonderen Voraussetzungen für die Ausweisung eines freizügigkeitsbe-

rechtigten Unionsbürgers nicht eingehalten seien (UA S. 13). Es hat aber nicht die

erforderlichen Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger die Voraussetzungen für

die Gewährung von Freizügigkeit nach § 1 AufenthG/EWG erfüllt und damit erhöhten

Ausweisungsschutz genießt. Das Berufungsgericht räumt ein, dass ausdrückliche

Feststellungen zu der Frage fehlen, ob der Kläger in dem vom Gericht als maßgeb-

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lich für die Ausweisung angesehenen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids zu dem

freizügigkeitsberechtigten Personenkreis gehörte (UA S. 13). Die erforderlichen Vor-

aussetzungen könnten aber "ohne Weiteres als gegeben angesehen" werden. Denn

der Kläger könne sich auf ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht zumindest

deshalb berufen, weil er "geltend machen" könne, in dem maßgeblichen Zeitraum auf

Arbeitssuche gewesen zu sein (UA S. 13). Damit sind keine hinreichenden Fest-

stellungen zur Arbeitnehmereigenschaft des Klägers getroffen.

Das Berufungsgericht wird diese bezogen auf den Zeitpunkt seiner erneuten mündli-

chen Verhandlung bzw. Entscheidung nachzuholen haben. Sollte dem Kläger die

Arbeitssuche abschiebungsbedingt unmöglich (gewesen) sein, so kann ihm dies

nicht entgegengehalten werden, sofern er die Voraussetzungen der Arbeitnehmerei-

genschaft zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids erfüllte. Bei der Prüfung der

Arbeitnehmereigenschaft wird das Berufungsgericht ferner zu untersuchen haben,

inwieweit die Haft des Klägers in diesem Zusammenhang von Bedeutung ist. Nach

der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urteil vom

29. April 2004, a.a.O., Rn. 50) bedeutet der Umstand, dass ein vor seiner Haft Be-

schäftigter während der Haft dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung gestanden hat,

nicht grundsätzlich, dass er während dieser Zeit nicht weiter in den Arbeitsmarkt des

Aufnahmemitgliedstaats eingegliedert ist, sofern er innerhalb eines angemessenen

Das Berufungsgericht wird - alternativ zur Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft oder

für den Fall ihrer Verneinung - erneut zu prüfen haben, ob der Kläger nach Maßgabe

des § 1 Abs. 2 AufenthG/EWG als Familienangehöriger Freizügigkeit genießt. Bezo-

gen auf den Zeitpunkt des angefochtenen Berufungsurteils hat es dies ohne Rechts-

fehler verneint (UA S. 14).

Kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger nach § 1 AufenthG/EWG freizügig-

keitsberechtigt ist, so ist zu untersuchen, ob er nach § 1 Abs. 1 i.V.m. §§ 7, 8

Freizügigkeitsverordnung/EG vom 17. Juli 1997 - FreizügV/EG (BGBl I S. 1810; ab

1. Januar 2005: § 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. § 4 FreizügG/EU) als Nichterwerbstätiger frei-

zügigkeitsberechtigt ist mit der Folge, dass seine Ausweisung nur unter den Voraus-

setzungen von § 4 FreizügV/EG (ab 1. Januar 2005 § 6 FreizügG/EU) zulässig wäre.

- 18 -

b) Das Berufungsgericht hätte, auch wenn man unterstellt, dass der Kläger freizügig-

keitsberechtigter Unionsbürger ist und als solcher erhöhten Ausweisungsschutz ge-

nießt, den angefochtenen Bescheid nicht aufheben dürfen, ohne weitere Feststel-

lungen zu treffen und der Beklagten Gelegenheit zur Aktualisierung ihrer Ermes-

sensentscheidung zu geben. Auch insoweit verletzt das Berufungsurteil Bundesrecht.

Das ergibt sich bereits daraus, dass nach der geänderten Rechtsprechung nunmehr

bei Entscheidungen über die Ausweisung freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger

auch hinsichtlich der Gefährdungsprognose auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen

Verhandlung vor dem Tatsachengericht abzustellen ist. Das ist hier nicht geschehen.

Falls das Berufungsgericht feststellt, dass der Kläger als freizügigkeitsberechtigter

Unionsbürger erhöhten Ausweisungsschutz genießt, wird es diese Prüfung unter Be-

achtung der oben dargestellten Grundsätze nachzuholen haben. Dabei wird es die

Frage der aktuellen vom Kläger ausgehenden Gefährdung u.a. aufgrund der Ent-

wicklung seiner Abhängigkeit von Drogen einschließlich etwaiger weiterer Drogende-

likte oder auch der Begehung sonstiger neuer Straftaten festzustellen und selbst zu

würdigen haben. Ferner wird es sowohl bei der Gefährdungsprognose als auch bei

der Ermessenskontrolle die Tatsache seiner Eheschließung im Oktober 1999, die

Entwicklung seiner familiären Bindungen zu seiner Frau und seinem im Jahre 1997

geborenen Sohn seit Erlass des Widerspruchsbescheids wie auch die nach dreima-

liger Abschiebung des Klägers nach Portugal nach seinen Angaben dort aufgetrete-

nen Integrationsprobleme zu berücksichtigen haben.

Das Berufungsgericht durfte den angegriffenen Bescheid nicht allein wegen man-

gelnder Ausführungen zu der Frage aufheben, inwiefern sich aus begangenen Straf-

taten ein persönliches Verhalten des Klägers ergibt, das eine gegenwärtige Gefähr-

dung für die öffentliche Ordnung darstellt (vgl. aber UA S. 11). Vielmehr hätte es eine

solche Gefährdung als gemeinschaftsrechtliche Voraussetzung einer Ermessens-

ausweisung von Amts wegen aufklären müssen (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO). Entspre-

chendes gilt für die im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen-

den schützenswerten Interessen des Klägers und seiner Familie.

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Im Rahmen des weiteren Verfahrens ist der Beklagten in gemeinschaftsrechtskon-

former Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO Gelegenheit zur Aktualisierung der Er-

messenserwägungen auf der Grundlage von § 12 AufenthG/EWG i.V.m. §§ 45, 46

AuslG (nach dem 1. Januar 2005: § 6 FreizügG/EU) zu geben. Dabei wird zu beach-

ten sein, dass die Ausweisung freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger nicht auf ge-

neralpräventive Gründe gestützt werden darf.

Die Beklagte und das Berufungsgericht werden ferner zu beachten haben, dass einer

Berücksichtigung der Verurteilung vom 21. April 1993 nach den bisherigen Fest-

stellungen nicht der Gesichtspunkt des "Verbrauchs" eines Ausweisungsgrundes

entgegensteht (vgl. UA S. 10). Hierfür reicht die Tatsache, dass die Beklagte ihre

Ausweisungsentscheidung erst nach der weiteren strafrechtlichen Verurteilung des

Klägers vom 16. März 1998 getroffen hat, nicht aus. Entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts käme ein "Verzicht der Ausländerbehörde" nur dann in Betracht,

wenn sie abschließend entschieden hätte, auf das der Verurteilung vom 21. April

1993 zugrunde liegende persönliche Verhalten des Klägers keine Ausweisung mehr

zu stützen (vgl. auch Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz,

1991, 128), und wenn sich die für die behördliche Entscheidung maßgeblichen Um-

stände insoweit nicht geändert hätten (Urteil vom 16. November 1999 - BVerwG 1 C

11.99 - Buchholz 402.240 § 47 AuslG Nr. 19, S. 9). Dafür ergeben sich aus den

Feststellungen des Berufungsgerichts keine Hinweise. Dagegen spricht vielmehr,

dass der Kläger mehrfach zur Absicht einer auf die Verurteilung von 1993 gestützten

Ausweisung angehört wurde (u.a. mit Schreiben vom 18. Juni 1997, 15. August 1997

und 15. Juli 1998).

Auf den Schutz seiner Ehe gemäß Art. 6 GG und Art. 8 EMRK kann sich der Kläger

ungeachtet der Tatsache berufen, dass er diese erst im Jahr 1999 nach Erlass der

Ausweisungsverfügung geschlossen hat. Dieser Umstand mag zwar bei der Gewich-

tung und Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen vertrauensschutz-

mindernd zu berücksichtigen sein. Das aufenthaltsrechtliche Gebot des Schutzes von

Ehe und Familie bleibt davon jedoch im Grundsatz unberührt (Urteil vom 17. Januar

1989 - BVerwG 1 C 46.86 - BVerwGE 81, 155 <162>; Beschluss vom 18. Juni 1992

- BVerwG 1 B 78.92 - InfAuslR 1992, 306; vgl. auch EGMR - Urteil vom 21. Oktober

1997 - Beschwerde-Nr. 122/1996/741/940 - Boujlifa - InfAuslR 1998, 1, Rn. 36).

- 20 -

3. Das Berufungsgericht wird ferner auf der Grundlage der aktualisierten Gefähr-

dungsprognose über die Befristung der Ausweisung im angefochtenen Bescheid zu

entscheiden haben, sofern es eine Ausweisung des Klägers dem Grunde nach für

gerechtfertigt hält. Entscheidet das Berufungsgericht nach dem 1. Januar 2005, wird

es § 7 Abs. 2 Satz 2 FreizügG/EU anzuwenden haben. Auch hierbei ist der Beklag-

ten ggf. Gelegenheit zur Anpassung ihres Bescheides zu geben, zumal insoweit die

geänderte Rechtsprechung hinsichtlich des in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht

maßgeblichen Zeitpunktes von Bedeutung ist und tatsächliche Änderungen seit dem

Erlass des Widerspruchsbescheides auch bei der Bemessung der Befristung zu be-

rücksichtigen sind.

Sollte der angefochtene Bescheid, der im Tenor anordnet, die Wirkung der Auswei-

sung nach § 8 Abs. 2 AuslG "gilt unbefristet", nach seiner Begründung ("dauernde

Fernhaltung vom Bundesgebiet geboten", S. 6) im Sinne einer Ausweisung auf Dau-

er zu verstehen sein, würde dies im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismä-

ßigkeit erheblichen Bedenken begegnen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Januar 1999

- Rs. C 348/96 - Calfa - Slg. 1999 I-11, Rn. 25 bis 29). Auch wenn der Kläger nicht

freizügigkeitsberechtigt sein sollte, ist vom Gericht zu prüfen, ob eine Ausweisung

ohne Befristung einen unverhältnismäßigen Eingriff im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK

darstellt (Urteil des EGMR vom 17. April 2003 - Beschwerde Nr. 52853/99 - Yilmaz -

NJW 2004, 2147 ff., Rn. 48; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 1979 - 1 BvR

650/77 - BVerfGE 51, 386 <399>).

Im Übrigen bemerkt der Senat, dass die ursprüngliche Abschiebungsandrohung ge-

genstandslos geworden ist, weil sie durch neue Androhungen mit neuer Frist ersetzt

wurde (vgl. Urteil vom 17. Mai 1982 - BVerwG 1 C 128.80 - Buchholz 402.24 § 2

AuslG Nr. 34, S. 65).

4. Auf der Grundlage der neu vorzunehmenden rechtlichen Bewertung der Auswei-

sungsentscheidung wird das Berufungsgericht schließlich über den Antrag des Klä-

gers auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu ent-

scheiden haben. Ist die Ausweisungsentscheidung aufzuheben, können die Auswei-

sung und die auf ihrer Grundlage vollzogenen Abschiebungen der Erteilung der Auf-

- 21 -

enthaltserlaubnis nicht entgegengehalten werden (vgl. Urteil vom 16. Juli 2002

- BVerwG 1 C 8.02 - BVerwGE 116, 378 <383 ff.>). Soweit hinsichtlich einzelner

Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zusätzlicher Klärungs-

bedarf bestehen sollte, müsste das Berufungsgericht die erforderliche Sachaufklä-

rung ebenfalls grundsätzlich selbst vornehmen. Das Berufungsgericht darf sich dem

nicht unter Hinweis darauf entziehen, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Er-

teilung einer Aufenthaltserlaubnis seien bisher nicht dargetan und auch im Beru-

fungsverfahren nicht "ohne Weiteres" aufzuklären (UA S. 15).

Dr. Mallmann Hund Richter

Beck Prof. Dr. Dörig

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Verfahren vor dem Bundesverwal-

tungsgericht auf 8 000 € festgesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG a.F. i.V.m. § 72 GKG in

der Fassung des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004, BGBl I

S. 718).

Dr. Mallmann Hund Prof. Dr. Dörig

Sachgebiet :

BVerwGE:

Ausländerrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

Art. 6

AufenthG/EWG

§ 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 12

FreizügV/EG

§§ 1, 4, 7, 8

AuslG

§ 8 Abs. 2 Satz 3, §§ 45, 46, 47, 48

VwGO

§ 86 Abs. 1, § 114 Satz 2

EG (EGV i.d. Amsterdamer Fassung) Art. 18, 39

Richtlinie 64/221/EWG

Art. 3, 9

EMRK

Art. 8

ZuwanderungsG (ab 1. Januar 2005)

Art. 1, 2, 15

AufenthG (ab 1. Januar 2005)

§ 1 Abs. 2 Nr. 1

FreizügG/EU (ab 1. Januar 2005)

§§ 6, 7 Abs. 2 Satz 2

Stichworte:

Aufenthaltserlaubnis; Ausweisung; freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger; beson-

ders schwere Straftat; Befristung der Ausweisung; Ist-Ausweisung; Regel-

Ausweisung; Ermessensausweisung; persönliches Verhalten; maßgeblicher Zeit-

punkt; Ergänzung der Ermessensentscheidung; gerichtliche Aufklärungspflicht; ge-

richtliche Hinweispflicht; Familienschutz; Verhältnismäßigkeit; Gefährdung eines

wichtigen Gemeinschaftsgutes; Gefährdung der öffentlichen Ordnung.

Leitsätze:

1. Freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger dürfen nach § 12 AufenthG/EWG i.V.m.

§§ 45, 46 AuslG (ab 1. Januar 2005 nach § 6 FreizügG/EU) nur noch auf der Grund-

lage einer ausländerbehördlichen Ermessensentscheidung ausgewiesen werden.

§ 47 AuslG scheidet als Rechtsgrundlage aus (Änderung der bisherigen Rechtspre-

chung).

2. Für die gerichtliche Überprüfung von Ausweisungen freizügigkeitsberechtigter

Unionsbürger ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen

Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts abzustellen (Änderung der

bisherigen Rechtsprechung).

3. Liegen erhebliche neue Tatsachen vor, haben die Tatsachengerichte der Auslän-

derbehörde in gemeinschaftsrechtskonformer Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO

Gelegenheit zur Aktualisierung der Ermessensentscheidung zu geben.

4. In allen zurzeit anhängigen und bis zum 31. Januar 2005 anhängig werdenden

Verwaltungsstreitverfahren von freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern, die im

Wege einer Ist- oder Regelausweisung nach § 47 Abs. 1 und 2 AuslG ausgewiesen

worden sind, ist den Ausländerbehörden mit Rücksicht auf die Änderung der Recht-

sprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch Gelegenheit zu geben, eine danach

erforderliche Ermessensentscheidung nachzuholen.

Urteil des 1. Senats vom 3. August 2004 - BVerwG 1 C 30.02

I. VG Kassel vom 10.04.2001 - Az. VG 4 E 58/99 -

II. VGH Kassel vom 04.03.2002 - Az. VGH 12 UE 200/02 -