Urteil des BVerwG vom 14.03.2017

Rechtsquellen:

BBG

§ 15

BLV

§ 7 Abs. 6, Abs. 7, Abs. 3; §§ 40, 41

Stichworte:

Verkürzung der Probezeit; Probezeitbeurteilung; Laufbahnprüfung; Vergleichs-

maßstab; erheblich über dem Durchschnitt liegende Leistungen.

Leitsatz:

Ob eine in der Probezeitbeurteilung erreichte Gesamtnote eine erheblich über

dem Durchschnitt liegende Leistung i.S.v. § 7 Abs. 6 BLV ist, beurteilt sich nach

den Beurteilungsbestimmungen des Dienstherrn.

Urteil des 2. Senats vom 22. Januar 2009 - BVerwG 2 A 10.07

BVerwG 2 A 10.07

Verkündet

am 22. Januar 2009

Schütz

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 2009

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele und Dr. Heitz,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister

für Recht erkannt:

Der Widerspruchsbescheid des Bundesnachrichtendiens-

tes vom 31. Oktober 2007 wird aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klä-

gers auf Verkürzung der Probezeit nach der Rechtsauf-

fassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

I

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Der Kläger ist Beamter der Beklagten. Er wird beim Bundesnachrichtendienst

verwendet, ab 1. Oktober 2005 im Beamtenverhältnis auf Probe und seit 7. Mai

2008 als Beamter auf Lebenszeit.

Mit Bescheid vom 9. Januar 2006 bestimmte die Beklagte das Ende der regulä-

ren Probezeit des Klägers mit Ablauf des 31. März 2008, seine planmäßige An-

stellung zum 1. April 2008 und die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit

zum 7. Mai 2008. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 16. Januar 2006

Widerspruch ein und beantragte die Verkürzung seiner Probezeit. Zur Begrün-

dung machte er geltend, die Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass er die

Laufbahnprüfung mit der Note „sehr gut“ bestanden habe und deshalb die regu-

läre Probezeit verkürzt werden müsse. Diesen Widerspruch nahm der Kläger

zurück.

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Mit Schreiben vom 29. Mai 2007 teilte der Bundesnachrichtendienst dem Klä-

ger mit, die Voraussetzungen einer Probezeitverkürzung lägen nicht vollständig

vor. Der Kläger habe in der dienstlichen Beurteilung vom 7. Februar 2007 die

Note 7 erhalten. Das sei innerhalb der maßgeblichen Vergleichsgruppe, den

Teilnehmern der Lehrgänge FHB/37 und BVW/Externe, keine überdurchschnitt-

liche Note.

Dagegen legte der Kläger erneut Widerspruch ein, der mit Bescheid vom

31. Oktober 2007 im Wesentlichen mit folgender Begründung zurückgewiesen

wurde: Aus § 7 Abs. 6 BLV folge, dass die Probezeit nur ausnahmsweise ge-

kürzt werden dürfe. Voraussetzung sei u.a., dass die Leistung des Probebeam-

ten erheblich über dem Durchschnitt liege. Die Probezeit solle die Prognose

ermöglichen, der Beamte auf Probe werde im Beamtenverhältnis auf Lebens-

zeit den Anforderungen seiner Laufbahn genügen. Nach § 8 Abs. 1 BLV sei für

den gehobenen Dienst eine regelmäßige Probezeit von zwei Jahren und sechs

Monaten vorgeschrieben. Für die nur ausnahmsweise mögliche Kürzung dieser

Bewährungszeit müsse eine erheblich, d.h. sehr weit über dem Durchschnitt

liegende Leistung, gefordert werden. Die Feststellung des in § 7 Abs. 6 BLV

geforderten Leistungsniveaus erfolge nach Ablauf der Hälfte der Probezeit. Die

Feststellung einer überdurchschnittlichen Leistung werde jedoch nicht mehr

anhand der absoluten Leistungen der einzelnen Beamten ermittelt, sondern mit

Hilfe eines Notenspiegels durch einen Vergleich der Leistungen aller in gleicher

Situation befindlichen Beamten. Gemessen am durchschnittlichen Leistungsni-

veau der Teilnehmer an den Lehrgängen FHB/37 und BVW/Externe hätte der

Kläger mindestens die Gesamtnote „8“ erreichen müssen, um den Anforderun-

gen des § 7 Abs. 6 BLV gerecht zu werden.

Mit der Klage macht der Kläger geltend, die zutreffende Vergleichsgruppe bilde-

ten sämtliche Regierungsinspektoren im Bereich des Bundesnachrichtendiens-

tes, gleichgültig ob Beamte auf Probe oder auf Lebenszeit. Die Probezeitbeur-

teilungen der Teilnehmer an den Lehrgängen FHB/37 und BVW/Externe seien

nicht maßgebend. Für diese Rechtsauffassung spreche schon der Wortlaut des

§ 7 Abs. 6 BLV. Danach würden in allgemeiner Form erheblich über dem

Durchschnitt liegende Leistungen gefordert. Gegen die Rechtsauffassung der

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Beklagten sei ferner einzuwenden, dass sich die Evaluierung relativiere, wenn

sie sich nach dem Leistungsbild kleiner und wechselnder Vergleichsgruppen

ausrichte. § 7 Abs. 6 BLV bezwecke keine Bestenauslese. Die Vorschrift diene

allein der Feststellung der Laufbahnbewährung vor der Anstellung. Diese Fest-

stellung sei nur möglich, wenn die Leistungserwartung an den Leistungen sons-

tiger Inhaber des vergleichbaren Statusamtes ausgerichtet werde.

Der Kläger beantragt,

den Widerspruchsbescheid des Bundesnachrichtendiens-

tes vom 31. Oktober 2007 aufzuheben und die Beklagte

zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Verkür-

zung der Probezeit nach der Rechtsauffassung des Ge-

richts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht im Wesentlichen geltend, es komme auf einen Vergleich der Leis-

tungen nicht innerhalb der Inhaber vergleichbarer Statusämter an, sondern nur

auf die Vergleichsgruppe der Teilnehmer der bezeichneten Lehrgänge. Diese

Vergleichsgruppe habe im Durchschnitt die Note 6,95 erlangt. Das bedeute,

dass die Note 7, die der Kläger erhalten habe, nicht als eine erheblich über

dem Durchschnitt liegende Leistung bezeichnet werden könne. Die Gesamtno-

te der dienstlichen Beurteilung sei für den Leistungsvergleich nicht geeignet.

Denn die Leistungsbewertungen der dienstlichen Beurteilungen seien „feste

bzw. absolute“ Werturteile. Durchschnittswerte i.S.d. § 7 Abs. 6 BLV ließen sich

aber nur mit Hilfe eines Notenspiegels ermitteln.

Die dem Senat vorgelegten Unterlagen der Beklagten waren Gegenstand der

mündlichen Verhandlung.

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II

Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4

VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist zulässig und begrün-

det. Der Kläger hat Anspruch auf Neubescheidung seines Antrages auf Verkür-

zung der Probezeit.

1. Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Trotz der inzwischen beende-

ten Probezeit kann der Kläger durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten

noch in seinen Rechten verletzt sein. Denn es lässt sich nicht ausschließen,

dass sich eine verkürzte Probezeit in seinem weiteren Berufsleben, insbeson-

dere bei Beförderungen, günstig auswirken könnte (Urteil vom 15. Juni 1989

- BVerwG 2 A 3.86 - Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 4). Die nachträgliche Verkür-

zung der Probezeit ist fiktiv möglich. Die Beklagte kann den Kläger im Ergebnis

rechtlich so stellen, als hätte sie seinen Antrag auf Verkürzung der Probezeit

positiv beschieden.

2. Die Klage ist begründet. Der Widerspruchsbescheid des Bundesnachrich-

tendienstes vom 31. Oktober 2007 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in

seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte ist verpflichtet, über

die Verkürzung der Probezeit des Klägers nach der Rechtsauffassung des Ge-

richts erneut zu entscheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Gemäß § 7 Abs. 6 der auf Grund der Ermächtigung des § 15 BBG erlassenen

Bundeslaufbahnverordnung (BLV) i.d.F. der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002

(BGBl I S. 2459, ber. S. 2671) kann die Probezeit um höchstens ein Drittel ge-

kürzt werden, wenn der Beamte in der Probezeit erheblich über dem Durch-

schnitt liegende Leistungen erbringt und die Laufbahnprüfung mit einer besse-

ren Note als „Befriedigend“ bestanden hat. Der Kläger hat die Laufbahnprüfung

mit der Abschlussnote „Sehr gut“ bestanden. Dies ergibt sich aus dem Prü-

fungszeugnis vom 30. September 2005. Die Beteiligten streiten lediglich dar-

über, ob die Gesamtnote „7“, die der Kläger in der abschließenden Probezeit-

beurteilung erhalten hat, eine erheblich über dem Durchschnitt liegende Note

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darstellt. Dies ist der Fall, so dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 6 BLV

erfüllt sind.

Bei dem Begriff der „erheblich über dem Durchschnitt liegenden Leistungen“

i.S.v. § 7 Abs. 6 BLV handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der

der inhaltlich uneingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Die im

Bundesnachrichtendienst praktizierte Auslegung und Anwendung dieses Beg-

riffs ist mit dem verfassungsrechtlichen Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2

GG, der in § 7 Abs. 3 Satz 1 BLV einfachrechtlich nachgezeichnet ist, nicht zu

vereinbaren.

a) Im Bundesnachrichtendienst dient der Feststellung, ob die Gesamtnote der

Probezeitbeurteilung den Vorgaben des § 7 Abs. 6 BLV entspricht, ein Noten-

spiegel. Dieser wird aus sämtlichen Probezeitbeurteilungen eines Lehrgangs

der Laufbahnprüfung gebildet. Dieses Verfahren, das die Beklagte schon im

Widerspruchsbescheid geschildert hat, steht mit § 7 Abs. 6 BLV nicht im Ein-

klang.

Ein Leistungsvergleich anhand eines Notenspiegels, der z.B. aus den Noten

der Gruppe derselben Laufbahnprüfung bestünde, würde im Ergebnis dazu füh-

ren, dass eine Beurteilungsnote, die entsprechend den anzuwendenden Beur-

teilungsrichtlinien eine weit überdurchschnittliche Leistung darstellt, um so mehr

entwertet würde, je öfter sie innerhalb der Vergleichsgruppe vergeben wird. Er-

zielt die Mehrheit der Teilnehmer eines Laufbahnlehrgangs während der Pro-

bezeit weit überdurchschnittliche Leistungsbeurteilungen, führt das, wie der Fall

des Klägers zeigt, dazu, dass die der Verkürzungsentscheidung dienende Note

nicht mehr weit über dem Durchschnitt liegt. Entsprechendes gilt für jeden No-

tenspiegel, der auf eine eher kleine, personell ständig wechselnde Gruppe be-

schränkt ist. Die damit bewirkte Relativierung des Leistungsprinzips entwertet

den Aussagewert einer Note im Leistungswettbewerb. Mit § 7 Abs. 7 Satz 1

BLV soll u.a. auch der Folge entgegengewirkt werden, dass leistungsbezogene

Feststellungen über einen Beamten beeinträchtigt, z.B. entwertet oder in ihrem

Aussagegehalt eingeschränkt werden.

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b) Allerdings darf die Probezeitbeurteilung im Rahmen des § 7 Abs. 6 BLV nicht

auf der Grundlage des vom Kläger für zutreffend erachteten Vergleichs sämtli-

cher Beurteilungen aller vergleichbaren Beamten der BesGr A 9 gewertet wer-

den. Denn Probezeit- und Regelbeurteilung sind aufgrund wesentlicher Unter-

schiede nicht miteinander vergleichbar. Die Beurteilung der Probezeit dient der

Feststellung, dass sich der Beamte während der Probezeit bewährt hat. Die

Feststellung enthält die Prognose, der Beamte auf Probe werde nach seiner

Anstellung den Laufbahnanforderungen voraussichtlich gerecht. Im Falle der

Nichtbewährung kann er aus dem Beamtenverhältnis entlassen werden (§ 31

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG; § 23 Abs. 3 Nr. 2 BRRG). Ergeben sich bei Ablauf der

regelmäßigen Probezeit aus dem Verhalten oder den Leistungen des Beamten

Zweifel an seiner Befähigung oder Eignung, so kann der Dienstherr die Probe-

zeit bis zur laufbahnrechtlichen Höchstgrenze verlängern (§ 7 Abs. 3 Satz 2

BLV). Die Feststellung der Leistungsgüte des Beamten auf Probe erfolgt nach

dem Leistungsprinzip. Die Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher

Leistung des Beamten soll Grundlage der Prognoseentscheidung darüber sein,

ob er den Anforderungen der angestrebten Laufbahn entsprechen wird. Damit

dient die Beurteilung nicht der Bestenauslese, wenn es auch zulässig ist, die

Leistungsbewertung nach Noten aufzuteilen, um so besondere Leistungsträger

hervorzuheben und leistungsschwächeren Beamten einen Anreiz zur Leis-

tungssteigerung zu geben. Wird der Beamte auf Probe im Sinne des Leis-

tungsgrundsatzes (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BLV) für geeignet erachtet, hat er sich in

der Probezeit bewährt und kann vorbehaltlich anderer Hindernisse in das

Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden.

Demgegenüber bezweckt die Regelbeurteilung eines Beamten auf Lebenszeit

die Feststellung, ob der Beamte die Laufbahnanforderungen im Beurteilungs-

zeitraum erfüllt hat (§ 40 Abs. 1 Satz 1 BLV). Die Regelbeurteilung dient - bei

Bedarf - auch der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG). Probezeit- und Regelbe-

urteilung unterscheiden sich daher hinsichtlich ihres Zwecks. Schwerpunkt der

Probezeitbeurteilung ist die prognostische Feststellung der Laufbahnbewäh-

rung (§ 7 Abs. 3 BLV), Schwerpunkt der Regelbeurteilung ist die Bewertung der

im Beurteilungszeitraum gebotenen Leistungen (§ 40 Abs. 1 BLV). Aus diesem

Unterschied folgt, dass ein Leistungsvergleich im Rahmen des § 7 Abs. 6 BLV

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nicht zwischen Beamten auf Probe und Beamten auf Lebenszeit stattfinden

kann, auch wenn sie derselben Besoldungsgruppe angehören. Zwischen der

Gruppe der Probebeamten und der Gruppe der Beamten auf Lebenszeit be-

steht hinsichtlich der Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche

Leistung keine Homogenität. Diese ist jedoch Voraussetzung eines Leistungs-

vergleichs (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE

124, 356 <361>). Davon abgesehen dürfen - entgegen der Auffassung des

Klägers - die Leistungen der Beamten auf Lebenszeit in der Besoldungsgruppe

A 9 auch deshalb nicht zum Leistungsvergleich mit den Beamten auf Probe

herangezogen werden, weil Beamte auf Lebenszeit Inhaber eines Statusamtes

sind, das ihnen mit der Anstellung verliehen wurde (§ 6 Abs. 1 Nr. 3 BBG i.V.m.

§ 10 BLV). Beamte auf Probe hingegen besitzen weder ein Status- noch ein

Funktionsamt, so dass der sich aus diesen Ämtern ergebende Anforderungs-

maßstab für sie keine Gültigkeit haben kann.

c) Ob mit der Probezeitbeurteilung eine „erheblich über dem Durchschnitt lie-

gende Leistung“ bescheinigt wird, ist nach objektiven Kriterien anhand der in

den Beurteilungsbestimmungen der Beklagten festgelegten Noten zu ermitteln.

Auf den zu einem bestimmten Beurteilungszeitpunkt tatsächlich erreichten

Durchschnitt kommt es nicht an. In der in neun Noten gegliederten Notenskala

beschreiben die Noten 4 und 5 eine durchschnittliche Leistung. Mit der Note 4

entspricht der Beamte im Allgemeinen den Anforderungen, mit der Note 5 ent-

spricht er den Anforderungen in jeder Hinsicht. Mit der Note 6 wird der Durch-

schnitt übertroffen, mit der Note 7 wird er bereits erheblich übertroffen.

3. Die von der Beklagten erneut zu treffende Entscheidung über den Antrag

des Klägers auf eine (nunmehr) fiktiv nachgezeichnete Probezeitverkürzung

erfolgt gemäß § 7 Abs. 6 BLV im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.

Das Handlungsermessen ist bei einer besser als „Befriedigend“ abgeschlosse-

nen Laufbahnprüfung und einer erheblich über dem Durchschnitt liegenden

Probezeitbeurteilung eröffnet. Ob die Probezeitbeurteilung diesen Wert erlangt

hat, ist nach den absoluten Noten der Nr. 11.5 der Beurteilungsbestimmungen

des Bundesnachrichtendienstes zu beurteilen.

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Erfüllt der Beamte die Voraussetzungen, an die das Handlungsermessen ge-

bunden ist, verdichtet sich die Vorschrift zu einer Soll-Bestimmung. Zur Beurtei-

lung des Umfangs der Probezeitverkürzung muss der Dienstherr beide Leistun-

gen, die Note der Laufbahnprüfung und die Note der Probezeitbeurteilung, glei-

chermaßen in den Blick nehmen. Übertrifft der Beamte beide Voraussetzungen

oder zumindest eine von beiden erheblich, kann der zeitliche Kürzungsrahmen

in höherem Umfang ausgeschöpft werden als bei weniger guten Leistungser-

gebnissen. § 7 Abs. 6 BLV schreibt lediglich die Obergrenze der Kürzung vor.

Demgemäß wird die Beklagte im Rahmen ihres Auswahlermessens auch zu

berücksichtigen haben, dass der Kläger einerseits das nach der Notenskala

vorgegebene durchschnittliche Leistungsniveau lediglich um zwei Noten über-

troffen hat, dass er aber andererseits die Laufbahnprüfung mit der Note „Sehr

gut“ bestanden und damit das in § 7 Abs. 6 BLV geforderte Leistungsniveau

nicht nur übertroffen, sondern erheblich übertroffen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des

Werts des Streitgegenstandes ergibt sich aus § 52 Abs. 3 GKG.

Herbert Prof. Dr. Kugele Dr. Heitz

Thomsen Dr. Burmeister

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