Urteil des BSG vom 10.11.2011

Sozialhilfe - bedarfsorientierte Grundsicherung bzw Grundsicherung bei Erwerbsminderung - behinderungsbedingter Mehrbedarf - kein Anspruch nach § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG bzw § 30 Abs 1 Nr 2 SGB 12 aF ohne Besitz eines Schwerbehindertenausweises mit dem Merkzeic

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 10.11.2011, B 8 SO 12/10

Sozialhilfe - bedarfsorientierte Grundsicherung bzw

Grundsicherung bei Erwerbsminderung -

behinderungsbedingter Mehrbedarf - kein Anspruch nach § 3

Abs 1 Nr 4 GSiG bzw § 30 Abs 1 Nr 2 SGB 12 aF ohne Besitz

eines Schwerbehindertenausweises mit dem Merkzeichen G

- Verfassungsmäßigkeit - abweichende Festlegung des

Regelbedarfs

Leitsätze

1. Bis 7.12.2006 bestand kein Anspruch auf einen pauschalierten

Mehrbedarf wegen Behinderung, solange der Hilfeempfänger

nicht im Besitz eines Schwerbehindertenausweises mit dem

Merkzeichen "G" war.

2. Ein tatsächlicher individueller Mehrbedarf rechtfertigte bis zum

Besitz des Schwerbehindertenausweises lediglich unter den

gesetzlichen Bestimmungen eine vom Regelsatz abweichende

höhere Leistung.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des

Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 25. Februar

2010 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und

Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Im Streit sind höhere Sozialhilfeleistungen bzw Leistungen der

Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung, insbesondere

ein Mehrbedarf (wegen Behinderung) für den Zeitraum vom 1.2.2004

bis 30.9.2006.

Der 1948 geborene Kläger bezog bis Dezember 2004 Leistungen der

Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung

(bestandskräftiger Bescheid vom 25.4.2005), nachdem ihm zunächst

Sozialhilfeleistungen gezahlt worden waren, nach dem

Grundsicherungsgesetz (GSiG), von Januar 2005 bis Mai 2005

Arbeitslosengeld II (bestandskräftiger Bescheid vom 16.2.2005)nach

dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für

Arbeitsuchende - (SGB II) und ab Juni 2005 erneut Leistungen der

Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung

(bestandskräftiger Bescheid vom 23.5.2005)nach §§ 41 ff

Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII).

Mit (Ausführungs-)Bescheid vom 11.10.2006 stellte das

Versorgungsamt beim Kläger einen Grad der Behinderung (GdB) von

50 und die Voraussetzungen für das Vorliegen des

Nachteilsausgleichs "G" fest. Dieser Entscheidung war ein

Klageverfahren vor dem Sozialgericht (SG) Hannover

vorausgegangen, das mit einem entsprechenden Anerkenntnis im

Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.9.2006 endete. Ein

Schwerbehindertenausweis mit einem GdB von 50 und dem

Nachteilsausgleich "G", gültig ab 1.2.2004, wurde am 23.10.2006

ausgestellt. Die Beklagte bewilligte auf Antrag des Klägers vom

31.10.2006 für die Zeit ab Oktober 2006 einen pauschalierten

Mehrbedarf aufgrund der Schwerbehinderung mit dem Merkzeichen

"G", lehnte diesen aber für den Zeitraum von Februar 2004 bis

September 2006 mit der Begründung ab, ein Mehrbedarf könne erst

ab Ausstellung des Schwerbehindertenausweises mit dem

Merkzeichen "G" gewährt werden

(Bescheid vom 22.11.2006; Widerspruchsbescheid vom 17.4.2007).

Klage und Berufung sind erfolglos geblieben

(Urteil des SG Hannover vom 31.8.2007; Urteil des

Landessozialgerichts (LSG) Niedersachsen-Bremen vom 25.2.2010).

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt,

Streitgegenstand seien nur Mehrbedarfsleistungen wegen der

Schwerbehinderung mit dem Merkzeichen "G". Einen solchen

Anspruch habe der Kläger nach dem Wortlaut der einschlägigen

Bestimmungen erst ab Besitz des Schwerbehindertenausweises im

Oktober 2006. Nach § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG und § 30 Abs 1 Nr 2 SGB

XII (in der bis zum 6.12.2006 geltenden Fassung) sei der Besitz eines

Schwerbehindertenausweises mit dem Merkzeichen "G" für den

pauschalierten Mehrbedarf Anspruchsvoraussetzung. Da nach § 40

Abs 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil - (SGB I)

Ansprüche auf Sozialleistungen erst entstünden, wenn ihre im Gesetz

oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen erfüllt

seien, scheide ein pauschalierter Mehrbedarf für zurückliegende

Zeiten ab Feststellung des Merkzeichens "G" aus. Von diesem

Verständnis gehe auch der Gesetzgeber aus; dies zeige die

Gesetzesbegründung zur Änderung des § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII,

wonach die bis zum 6.12.2006 geltende Rechtslage zur Folge habe,

dass der Mehrbedarf erst ab dem Zeitpunkt der Ausstellung des

Schwerbehindertenausweises und damit regelmäßig erst mehrere

Wochen nach Bekanntgabe des Feststellungsbescheides in

Anspruch genommen werden könne.

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 3 Abs 1 Nr 4

GSiG und des § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII. Die vom LSG

vorgenommene Auslegung sei keineswegs zwingend. Die

Tatbestandsvoraussetzung "Besitz" sage nichts zum

Leistungsbeginn. Nach seinem Wortsinn könne dieses

Tatbestandsmerkmal auch so verstanden werden, dass die

Ausstellung eines Schwerbehindertenausweises mit einem

Gültigkeitsdatum genüge, das den Zeitraum vor Ausstellung erfasse;

der Beweiswert, der von dem Ausweis ausgehe, sei bei einer

nachträglichen Vorlage derselbe. Eine solche Auslegung ermögliche

eine möglichst weitgehende Verwirklichung der sozialen Rechte, wie

dies § 2 Abs 2 SGB I fordere. Eine zeitliche Begrenzung, wann der

Nachweis der Voraussetzungen durch den Ausweis zu erfolgen habe

und dass dieser Nachweis nicht rückwirkend erbracht werden könne,

sei den maßgebenden Normen nicht zu entnehmen. Ein enges

Verständnis führe hingegen zu einem praktischen Rechtsverlust für

die Zeiten, in denen die Gehbehinderung bereits vorgelegen und

damit auch ein erhöhter Bedarf bestanden habe. Dies verstoße

gegen Art 3 Abs 1 Grundgesetz (GG) und den substantiellen

Anspruch auf eine tatsächliche wirksame gerichtliche Kontrolle. Die

Effektivität des Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG) sei ungenügend;

der Betroffene erleide durch die Fehleinschätzung der Behörde nicht

hinnehmbare finanzielle Nachteile. Der Verweis auf die Möglichkeit

eines Amtshaftungsanspruchs stelle insoweit keinen adäquaten

Ersatz dar. Der Anspruch auf den Mehrbedarf für den

streitbefangenen Zeitraum ergebe sich (hilfsweise) aus dem

sozialrechtlichen Herstellungsanspruch, weil nur durch das

Verschulden der Versorgungsverwaltung eine

Anspruchsvoraussetzung nicht erfüllt gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

die Urteile des LSG und des SG aufzuheben und die Beklagte zu

verurteilen, den Bescheid vom 22.11.2006 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheids vom 17.4.2007 aufzuheben und ihm unter

Abänderung entgegenstehender Bescheide für die Zeit von Februar

2004 bis September 2006 einen monatlichen Mehrbedarf nach § 3

Abs 1 Nr 4 GSiG bzw § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII zu zahlen bzw den

Regelsatz zu erhöhen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

9 Die Revision des Klägers ist im Sinne der Zurückverweisung der

Sache an das LSG begründet

(§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz ). Das LSG hat

zwar zu Recht entschieden, dass der Kläger im streitbefangenen

Zeitraum keinen Anspruch auf einen pauschalierten Mehrbedarf

nach § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG bzw nach § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII hat; ob

der Kläger allerdings einen Mehrbedarf hatte, der eine vom

Regelsatz abweichende Festlegung und im Rahmen eines

Zugunstenverfahrens nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch -

Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X)

rückwirkend zu erbringende Leistungen rechtfertigt, kann der Senat

mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des LSG nicht

entscheiden.

Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 22.11.2006 in der

Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.4.2007 (§ 95 SGG), mit

dem die Beklagte die Zahlung eines behinderungsbedingten

Mehraufwands für den streitbefangenen Zeitraum abgelehnt hat.

Dabei hat der Senat entgegen der Auffassung des LSG nicht allein

darüber zu befinden, ob dem Kläger ein Mehrbedarf wegen

rückwirkender Änderung der Verhältnisse ab Februar 2004 nach § 3

Abs 1 Nr 4 GSiG bzw nach § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII zusteht; ist der

pauschalierte Mehrbedarf nachträglich nicht zu erbringen, ist auch

darüber zu entscheiden, ob ein (konkret) bestehender

behinderungsbedingter Mehrbedarf, der durch den Kläger

tatsächlich gedeckt wurde, im Rahmen eines Zugunstenverfahrens

nach § 44 SGB X nachträglich zu erbringen ist, weil die Beklagte zu

Unrecht höhere Leistungen vorenthalten hat.

Zwar ist der pauschalierte Mehrbedarf nach § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG

bzw nach § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII ein abtrennbarer

Streitgegenstand, mit der Möglichkeit, die Klage entsprechend zu

beschränken

(vgl nur Coseriu in juris Praxiskommentar SGB XII, § 19

SGB XII RdNr 76.2 mwN zur Rechtsprechung)

; nach dem sog Meistbegünstigungsgrundsatz

(vgl hierzu nur: BSG SozR 4-3500 § 18 Nr 1 RdNr 22; Link in

Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 37 RdNr 21 ff mwN zur

Rechtsprechung)

muss aber davon ausgegangen werden, dass die Klage insoweit

gerade nicht beschränkt worden ist, sondern ein "Mehrbedarf" für die

Vergangenheit unabhängig von der jeweiligen Anspruchsgrundlage

geltend gemacht wurde. Bestätigt wird dies durch das Schreiben an

die Beklagte vom 26.10.2006 mit dem Antrag, die zustehenden

"zusätzlichen Leistungen seit Februar 2004" zu bewilligen, sowie

durch den Klagantrag, mit dem die Zahlung eines Mehrbedarfs für

die Vergangenheit verlangt worden ist. Im Streit sind somit

insgesamt höhere Leistungen.

Unabhängig davon, ob sich die Begründetheit der Klage an § 48

SGB X oder an § 44 SGB X bzw (für die Zeit bis 31.12.2004) an den

Vorschriften des Niedersächsischen

Verwaltungsverfahrensgesetzes (NVwVfG) iVm dem

Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVfG) misst, ist die

richtige Klageart die kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und

Leistungsklage nach § 54 Abs 1 Satz 1 iVm Abs 4, § 56 SGG. In

beiden Fällen ist neben der Aufhebung der streitgegenständlichen

(ablehnenden) Bescheide die Behörde zu verpflichten, die (einer

nachträglichen Leistung) entgegenstehenden Bescheide (im Urteil

des LSG sind nicht alle bezeichnet) aufzuheben, und zur Leistung

zu verurteilen

(BSGE 88, 299, 300 = SozR 3-4300 § 137 Nr 1 S 2; BSGE 104, 213

ff RdNr 9 mwN = SozR 4-1300 § 44 Nr 20)

Mangels in Niedersachsen angeordneten Behördenprinzips

(vgl § 70 Nr 3 SGG) richtet sich die Klage gemäß § 70 Nr 1 SGG

gegen die Region Hannover. Hieran ändert nichts, dass die Stadt

Hannover den angegriffenen Bescheid erlassen hat. Nach § 8 Abs 1

Satz 1 des Niedersächsischen Ausführungsgesetzes zum SGB XII

(AG SGB XII) vom 16.12.2004

(Gesetz- und Verordnungsblatt 644) kann die Region

Hannover zwar zur Durchführung der ihr als örtlichem

Sozialhilfeträger obliegenden Aufgabe durch Satzung oder

öffentlich-rechtlichen Vertrag regionsangehörige Gemeinden

heranziehen, und von dieser Möglichkeit hat sie auch Gebrauch

gemacht

(§ 1 der Satzung über die Heranziehung von regionsangehörigen

Städten und Gemeinden zur Durchführung der von der Region

Hannover als örtlichem Träger der Sozialhilfe obliegenden Aufgaben

nach dem SGB XII vom 14.12.2004 in der Fassung vom 7.3.2006 -

Gemeinsames Amtsblatt für die Region Hannover und die

Landeshauptstadt Hannover Nr 14 vom 6.4.2006)

; jedoch handelt die herangezogene kommunale Körperschaft

gemäß § 9 Abs 4 AG SGB XII (nur) im Namen des örtlichen Trägers

der Sozialhilfe, der damit der richtige Beteiligte bleibt

(vgl hierzu Senatsurteil vom 9.6.2011 - B 8 SO 1/10 R - RdNr 13

mwN)

Die Beklagte war der für die Entscheidung örtlich und sachlich

zuständige Träger der Sozialhilfe nach § 3 Abs 2, § 97 Abs 1, § 98

Abs 1 SGB XII in Verbindung mit § 1 Satz 1 und § 6 Abs 1 AG SGB

XII (und § 44 Abs 3 SGB X). Sie ist Gesamtrechtsnachfolgerin des

Landkreises Hannover und nimmt dessen Aufgaben wahr

(§§ 2, 3 Abs 3 Gesetz über die Region Hannover vom 5.6.2001 -

GVBl 348).

Die Heranziehung der Stadt Hannover nach § 99 Abs 1 SGB XII in

Verbindung mit § 8 Abs 1 AG SGB XII verändert nicht die

Zuständigkeit (§ 9 Abs 4 AG SGB XII). Der Senat ist nicht gehindert,

die dem Grunde nach nicht revisiblen (§ 162 SGG)

landesrechtlichen Vorschriften anzuwenden und auszulegen, weil

das LSG diese Vorschriften bei seiner Entscheidung

unberücksichtigt gelassen hat

(BSGE 102, 10 ff RdNr 28 = SozR 4-2500 § 264 Nr 2; Senatsurteil

vom 9.6.2011 - B 8 SO 1/10 R - juris RdNr 14).

Materiellrechtlich misst sich die Begründetheit der Revision an § 44

Abs 1 SGB X. § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X findet - unabhängig

von der Frage nach seiner Geltung im Rahmen des GSiG - keine

Anwendung. Danach soll ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung bei

einer Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen,

die bei dessen Erlass vorlagen, mit Wirkung vom Zeitpunkt der

Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit die

Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt. Eine Änderung der

Verhältnisse ist frühestens für die Zeit ab Oktober 2006

anzunehmen, weil der Kläger erst ab diesem Zeitpunkt im Besitz

eines Schwerbehindertenausweises mit dem Merkzeichen "G" war

und deshalb auch erst ab Oktober 2006 die Voraussetzungen für

einen Mehrbedarf nach § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII zu bejahen sind,

sodass ohne Bedeutung ist, ob § 48 SGB X im Rahmen des GSiG

Anwendung findet, bzw welche Regelung bei Änderung der

Verhältnisse anzuwenden wäre.

Nach § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG umfasste die bedarfsorientierte

Grundsicherung einen Mehrbedarf von 20 vH des für den

Antragsberechtigten maßgebenden Regelsatzes eines

Haushaltsvorstandes nach dem Zweiten Abschnitt des

Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) bei Besitz eines Ausweises

nach § 4 Abs 5 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) mit dem

Merkzeichen "G". Eine entsprechende Regelung sieht für die Zeit ab

1.1.2005 § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII

(in der Normfassung des Gesetzes zur Einordnung des

Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003 - BGBl I

3022)

vor. Danach wird ein Mehrbedarf von 17 vH des maßgebenden

Regelsatzes für Personen anerkannt, die unter 65 Jahre und voll

erwerbsgemindert nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch -

Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) sind und einen Ausweis

nach § 69 Abs 5 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch - Rehabilitation

und Teilhabe behinderter Menschen - (SGB IX) mit dem

Merkzeichen G besitzen, soweit nicht im Einzelfall ein abweichender

Bedarf besteht. Der Kläger war - unabhängig von den übrigen

Tatbestandsvoraussetzungen für den Bezug von Leistungen nach

dem GSiG bzw SGB XII - in dem streitbefangenen Zeitraum

jedenfalls nicht im Besitz eines solchen Ausweises.

Diese Regelungen sind entgegen der Auffassung des Klägers nicht

dahin auszulegen, dass die im Oktober 2006 eingetretene Änderung

der Verhältnisse auf den Zeitpunkt der Anerkennung des

Nachteilsausgleichs "G" - hier also auf die Zeit ab Februar 2004 -

zurückwirkt. Zwar können spätere Änderungen der Sach- und

Rechtslage sogar bis auf den Zeitpunkt des Erlasses des

ursprünglichen Dauerverwaltungsaktes zurückwirken, also die Sach-

oder Rechtslage ex tunc ändern

(vgl BSG SozR 3-2600 § 93 Nr 3 S 17 mwN); maßgebend hierfür ist

aber eine rückwirkende Umgestaltung der Rechtslage, deretwegen

der Verwaltungsakt (auch für den zurückliegenden Zeitraum) nicht

mehr oder nicht mehr so erlassen werden dürfte.

§ 3 Abs 1 Nr 4 GSiG stellte allerdings ebenso wie § 30 Abs 1 Nr 2

SGB XII nicht lediglich auf die Feststellungswirkung des

Nachteilsausgleichs "G" oder das Vorliegen seiner

Voraussetzungen ab. Zu den im Gesetz bestimmten

Voraussetzungen gehört nach dem eindeutigen Wortlaut der

genannten Vorschriften vielmehr der "Besitz"

(Simon in jurisPK-SGB XII, § 30 SGB XII RdNr 44; W. Schellhorn/H.

Schellhorn, BSHG, 16. Aufl 2002, § 23 RdNr 13)

. Der Senat hat deshalb bereits entschieden, dass der Mehrbedarf

des § 30 Abs 1 Nr 1 SGB XII tatbestandlich mit der Ausstellung

eines Schwerbehindertenausweises und der Zuerkennung des

Merkzeichens "G" verbunden ist

(BSGE 104, 200 ff RdNr 14 = SozR 4-3500 § 30 Nr 1); allein der

Zeitpunkt der Feststellungswirkung des Merkzeichens "G" ist zur

Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen also nicht ausreichend.

Anders als die Feststellung des Nachteilsausgleichs "G" selbst, die

für die Zeit ab Februar 2004 Wirkung entfaltet, wird der "Besitz" nicht

rückwirkend eingeräumt. Die Anspruchsvoraussetzungen für den

pauschalierten Mehrbedarf können deshalb nicht vor Oktober 2006

eintreten. Zu Recht verweist das LSG in diesem Zusammenhang auf

§ 40 Abs 1 SGB I, wonach Ansprüche auf Sozialleistungen erst mit

Vorliegen der im Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten

Voraussetzungen entstehen; im Umkehrschluss bedeutet dies, dass

vor dieser Zeit kein Anspruch nach den bezeichneten Vorschriften

besteht.

Auch Sinn und Zweck der Regelungen rechtfertigen keine

erweiternde Auslegung in dem von dem Kläger gewünschten Sinn.

Der jetzigen Regelung über den pauschalierten Mehrbedarf war die

Regelung des § 23 Abs 1 BSHG (vom 30.6.1961 - BGBl I 815)

vorausgegangen, die den Mehrbedarfszuschlag zunächst nicht an

eine bestimmte Behinderung, sondern typisierend nur an Alter und

geminderte Erwerbsfähigkeit knüpfte (BSG, aaO, RdNr 15). Die

zusätzliche Koppelung des Anspruchs auf einen pauschalierten

Mehrbedarf an den Besitz eines Ausweises nach § 4 Abs 5 SchwbG

mit dem Merkzeichen "G" erfolgte durch das Gesetz zur Reform des

Sozialhilferechts vom 23.7.1996 (BGBl I 1088), weil wegen

veränderter gesellschaftlicher Rahmenbedingungen nicht mehr

allgemeine Bedarfslagen im Zusammenhang mit Alter und

Erwerbsminderung erfasst werden sollten, sondern nur die Fälle, bei

denen neben Alter und Erwerbsunfähigkeit auch mittelbar oder

unmittelbar mit dem eingeschränkten Gehvermögen

zusammenhängende Bedarfe vorhanden waren, die zur

Vermeidung einer verwaltungsaufwändigen Prüfung der konkret mit

den gesundheitlichen Einschränkungen verbundenen Bedarfe

pauschaliert abgedeckt werden sollten

(BSG, aaO, RdNr 17 unter Hinweis auf eine Beschlussempfehlung

des Vermittlungsausschusses, BT-Drucks 13/5067, S 2 f)

Soweit der Gesetzgeber die Anspruchsvoraussetzungen dabei nicht

allein an das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für

die Feststellung des Nachteilsausgleichs "G" knüpfte, sondern an

den Besitz eines entsprechenden Ausweises, diente dies, wie sich

auch aus der Änderung der Vorschrift durch das Gesetz zur

Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer

Gesetze vom 2.12.2006 (BGBl I 2670) zeigt, Nachweiszwecken und

damit der Verwaltungspraktikabilität und der

Verwaltungsvereinfachung. Den Sozialhilfeträgern sollte - jedenfalls

für die Gewährung eines typisierten, pauschalierten Mehrbedarfs -

nicht aufgebürdet werden, eigene Ermittlungen zur Feststellung

einer erheblichen Einschränkung der Gehfähigkeit zu prüfen. Anders

etwa als bei der Feststellung der dauerhaften vollen

Erwerbsminderung, die in eigener Zuständigkeit zu prüfen ist - ggf

nach einem entsprechenden Ersuchen nach § 109a Abs 2 SGB VI

und der Bindung des ersuchenden Sozialhilfeträgers an die

Entscheidung des Trägers der Rentenversicherung

(vgl § 45 Abs 1 SGB XII) - hat der Gesetzgeber hier auf eine

vergleichbare Regelung verzichtet. Ebenso hat er von einer (bloßen)

Bindung an die Entscheidung des Versorgungsamtes - wie etwa bei

der Hilfe zur Pflege in § 62 SGB XII (Bindung an die Entscheidung

der Pflegekasse) - abgesehen.

Das gesetzgeberische Anliegen ist nachvollziehbar. Der Status des

Schwerbehinderten und die Berechtigung zur Inanspruchnahme von

Nachteilsausgleichen beginnen grundsätzlich mit dem Vorliegen der

gesetzlichen Voraussetzungen, und dementsprechend ist nach § 6

Abs 1 Nr 1 der Schwerbehindertenausweisverordnung

(SchwbAwV)als Beginn der Gültigkeit des Ausweises in der Regel

der Tag des Eingangs des Antrags auf eine entsprechende

Feststellung vorgesehen. Wollte man auch bei dem typisierten

Mehrbedarf nach dem GSiG bzw SGB XII auf den Status des

Schwerbehinderten und die Berechtigung zur Inanspruchnahme von

Nachteilsausgleichen abstellen, führte dies bei vorangegangenem

Leistungsbezug in jedem Falle zu einer rückwirkenden Leistung

pauschalierter Mehrbedarfe für die Vergangenheit. Dies

widerspräche nicht nur den Grundsätzen der

Verwaltungspraktikabilität, sondern auch der Absicht des

Gesetzgebers, weil andernfalls eine Korrektur praktisch in allen

Fällen, in denen ein Antrag nach dem SGB IX (früher SchwbG)

gestellt wird bzw dem GSiG gestellt worden war, im Gesetz bereits

angelegt wäre.

Dass der Gesetzgeber von einem solchen Verständnis der Norm

ausgegangen ist, zeigt insbesondere die spätere

Gesetzesentwicklung. Durch das Gesetz zur Änderung des Zwölften

Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006

(BGBl I 2670) wurde in § 30 Abs 1 SGB XII mit Wirkung vom

7.12.2006 die Angabe "einen Ausweis nach § 69 Abs 5 des

Neunten Buches mit dem Merkzeichen G besitzen" durch die

Angabe "durch einen Bescheid der nach § 69 Abs 4 des Neunten

Buches zuständigen Behörde oder einen Ausweis nach § 69 Abs 5

des Neunten Buches die Feststellung des Merkzeichens G

nachweisen" ersetzt. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu,

dass der Mehrbedarf ohne die Gesetzesänderung erst ab dem

Zeitpunkt der Ausstellung des Schwerbehindertenausweises und

damit regelmäßig erst mehrere Wochen nach Bekanntgabe des

Feststellungsbescheides in Anspruch genommen werden könne

(BT-Drucks 16/2711, S 11 zu Nr 8). Ob die vom Senat

vorgenommene Auslegung nach der Änderung des § 30 Abs 1 SGB

XII auch für die Zeit ab 7.12.2006 gilt, bedarf hier keiner

Entscheidung (verneinend:

Simon in jurisPK-SGB XII, § 30 SGB XII RdNr 44; Münder in Lehr-

und Praxiskommentar SGB XII, 8. Aufl 2008, § 30 SGB XII

RdNr 6; Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl 2010, § 30

SGB XII RdNr 11; bejahend: Coseriu in Kommentar zum Sozialrecht

, 2. Aufl 2011, § 30 SGB XII RdNr 3; nicht ganz eindeutig:

Adolph in Linhart/Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, § 30 SGB XII

RdNr 4, Stand Januar 2008)

Das in § 2 Abs 2 Halbsatz 2 SGB I enthaltene Gebot, bei der

Auslegung der Vorschriften des Sozialgesetzbuches

sicherzustellen, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend

verwirklicht werden, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die ihrer

dogmatischen Natur und ihrem Inhalt nach umstrittene Vorschrift

(vgl nur: Bürck, SGb 1984, 7 ff; ders, Festschrift 50 Jahre

Bundessozialgericht, 139 ff; Eichenhofer, SGb 2011, 301 ff und 511

ff)

besagt allerdings nicht mehr, als dass Auslegungsspielräume bei

den einzelnen Anspruchsgrundlagen, die die in §§ 3 bis 10 SGB I

genannten sozialen Rechte umsetzen sollen - §§ 3 bis 10 SGB I

bilden, wie aus § 2 Abs 1 Satz 2 SGB I folgt, selbst keine

Anspruchsgrundlagen -, mit dem normativen Gehalt des jeweils

betroffenen sozialen Rechts gefüllt und dadurch möglichst

weitgehend zur Geltung gebracht werden sollen

(BSG SozR 3-4100 § 134 Nr 9 S 34 f). Die Vorschrift ist aber keine

Korrekturvorschrift, die es erlauben würde, einen

entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers zu überspielen

(Voelzke in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2011, § 2 RdNr 25). Selbst wenn

danach ein Auslegungs- oder Entscheidungsresultat anzustreben

ist, das die sozialen Rechte zur Geltung bringt und optimiert

(vgl Eichenhofer, SGb 2011, 301, 302; Voelzke, aaO, § 2 RdNr 24),

setzt eine Konkretisierung der maßgeblichen Normen voraus, dass

das bei der Auslegung nach den anerkannten Methoden (Wortlaut,

Teleologie, Entstehungsgeschichte und Systematik) zu

berücksichtigende Optimierungsgebot einen entsprechenden

Interpretationsspielraum zulässt. Dies ist aber gerade nicht der Fall.

Die auf die Tatbestandswirkung des Besitzes abstellende

gesetzliche Regelung ist nicht verfassungswidrig. Insbesondere

verstößt sie nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz

(Art 3 Abs 1 GG). Art 3 Abs 1 GG ist nur dann verletzt, wenn eine

Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen

Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden

Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht

bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten

(BVerfGE 55, 72, 88; BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58

Nr 7 RdNr 70; BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr

55)

. Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem

allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der

Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung

gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen

Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat

(BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436). Es bleibt grundsätzlich

ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er

dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich

ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er

die Auswahl sachgerecht treffen

(BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f). Der normative

Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt insoweit eine Präzisierung

jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs

(vgl BVerfGE 75, 108, 157 = SozR 5425 § 1 Nr 1 S 11). Das

Bundesverfassungsgericht legt je nach dem Regelungsgegenstand

und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlichen

Prüfungsmaßstab an

(vgl zusammenfassend: BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR

3-1100 Art 3 Nr 176 S 173)

Legt man diese Maßstäbe zugrunde, so besteht nur zwischen der

Personengruppe, die im Besitz eines Ausweises ist, und der

Personengruppe ohne einen entsprechenden Ausweis ein

Unterschied. Innerhalb der Personengruppen werden hingegen alle

Betroffenen gleich behandelt. Die Dauer bis zur Erteilung eines

Schwerbehindertenausweises mag zwar unterschiedlich sein, hieran

knüpft der Gesetzgeber aber nicht die von ihm gewählten

Rechtsfolgen. Eine vermeintliche Ungleichbehandlung erfolgt

allenfalls durch die Verwaltungspraxis, sie ist aber nicht schon in der

Norm angelegt, die ohne Unterschied den Besitz des

Schwerbehindertenausweises mit dem Merkzeichen "G" fordert.

Soweit es die unterschiedliche Behandlung von Schwerbehinderten

mit und ohne Schwerbehindertenausweis betrifft, hat der

Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner

Gestaltungsfreiheit nach oben Gesagtem eingehalten. Der der

Regelung innewohnende Nachweiszweck mag es zwar auch

zulassen, auf einen früheren Zeitpunkt als den des Besitzes des

Schwerbehindertenausweises abzustellen; verfassungsrechtlich

geboten war dies jedoch nicht. Der Gesetzgeber war auch nicht

verfassungsrechtlich gehalten, eine rückwirkende Bewilligung eines

pauschalierten Mehrbedarfs vorzusehen, zumal eine solche

Leistung dem Zweck der Sozialhilfe widerspräche. Im Bereich der

Sozialhilfe ist insoweit zu berücksichtigen, dass sie grundsätzlich nur

der Behebung einer gegenwärtigen Notlage dient (sog

Gegenwärtigkeitsprinzip) und grundsätzlich nicht als nachträgliche

(pauschale) Geldleistung ausgestaltet ist, sondern an einen

aktuellen Hilfebedarf anknüpft

(BSGE 104, 213 ff RdNr 13 = SozR 4-1300 § 44 Nr 20 mwN). Zwar

hat der Senat im Rahmen seiner Entscheidung zu § 44 SGB X

ausgeführt (BSG aaO), dass ggf auch pauschalierte Leistungen bei

fortdauernder Bedürftigkeit nachzuzahlen sind; diese

Rechtsprechung ist allerdings im Zusammenhang mit der

rechtswidrigen Vorenthaltung von Leistungen zu sehen. Sie

rechtfertigt nicht die Annahme, es sei generell verfassungsrechtlich

geboten, unabhängig von einem konkreten Bedarf rückwirkend

typisierte, pauschalierte Leistungen zu erbringen.

Die gesetzliche Regelung ist auch nicht unverhältnismäßig und

verstößt deshalb nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip

(Art 20 Abs 3 GG). Sie macht zwar den Anspruch auf den

pauschalierten Mehrbedarf wegen der Tatbestandswirkung der

anderweitig zu treffenden Entscheidung auch von Zufälligkeiten im

Verfahrensablauf abhängig. Es ist aber nicht ungewöhnlich, dass ein

Sozialleistungsanspruch von einer anderen Entscheidung abhängt.

Die Rechtsprechung hat dies unter Berücksichtigung der Möglichkeit

der Beteiligten, eine solche Entscheidung zu verzögern, im

Grundsatz als verfassungsgemäß angesehen

(vgl zB zur Rentenerhöhung erst nach Rechtskraft des

Versorgungsausgleichs BSG SozR 3-2200 § 1304b Nr 1; zum

Besitz einer Aufenthaltserlaubnis als Voraussetzung für Leistungen

nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz BSGE 70, 197 ff = SozR 3-

7833 § 1 Nr 7)

Der Gefahr einer rechtsmissbräuchlichen Verzögerung kann

ausreichend begegnet werden. Bis zum formalen Feststellungsakt

durch das Versorgungsamt (bzw früher bis zur Ausstellung eines

entsprechenden Ausweises) ist den Betroffenen bei Vorliegen der

Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Nachteilsausgleichs

"G" nämlich nur die Möglichkeit genommen, einen

behinderungsbedingten Mehrbedarf pauschal (also ohne Nachweis)

geltend zu machen; soweit die Voraussetzungen des § 22 Abs 1

Satz 2 BSHG bzw des § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII vorliegen, hat er

gleichwohl generell einen Anspruch auf Ausgleich eines

abweichenden Bedarfs

(Münder in LPK-SGB XII, 8. Aufl 2008, § 30 SGB XII RdNr 8; Coseriu

in KSW, 2. Aufl 2011, § 30 SGB XII RdNr 3; ähnlich auch Grube in

Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl 2010, § 30 SGB XII RdNr 19)

, weil sein Existenzminimum aus verfassungsrechtlichen Gründen

gesichert werden muss; ein unabweisbarer, laufender besonderer

Bedarf kann dem Hilfebedürftigen nicht vorenthalten werden

(BVerfGE 125, 175 ff = SozR 4-4200 § 20 Nr 12).

§ 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII ist im Rahmen der Grundsicherung der

§§ 41 ff SGB XII anzuwenden; denn § 42 SGB XII verweist durch die

Bezugnahme auf § 28 SGB XII auf dessen gesamtes

Leistungsspektrum

(Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, aaO, § 42 SGB XII RdNr 2), wie

der Senat bereits entschieden hat

(BSGE 99, 252 ff RdNr 20 f = SozR 4-3500 § 28 Nr 3 mwN). Höhere

Leistungen als der Regelsatz können aber auch im Rahmen der

Leistungen nach dem GSiG erbracht werden. Nach § 3 Abs 1 Nr 1

GSiG wird zwar zur Bemessung der Grundsicherungsleistung nach

dem GSiG allein auf den Regelsatz des § 22 Abs 1 Satz 1 BSHG

abgestellt, weil der Gesetzgeber den Bedarf unabhängig von

individuellen Bedürfnissen pauschaliert und unter dem

Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung eine nur beschränkt

individuelle Bedarfsermittlung vorgesehen hat

(BT-Drucks 14/5150, S 49). Allerdings muss die Sozialhilfe als

gegenüber Leistungen nach dem GSiG nachrangige Leistung

(BSGE 104, 207 ff RdNr 16 = SozR 4-3530 § 6 Nr 1; vgl heute § 19

Abs 2 Satz 2 SGB XII)

den nach den Vorschriften des GSiG ermittelten Lebensunterhalt

aufstocken, soweit das BSHG den nach den Besonderheiten des

Einzelfalls bemessenen Lebensunterhalt in größerem Umfang deckt

(Schoch in LPK-GSiG, § 3 RdNr 11; zum SGB XII BSG, Urteil vom

9.6.2011 - B 8 SO 11/10 R -, sowie Coseriu in jurisPK-SGB XII, § 19

SGB XII RdNr 43 ff; zu der im GSiG nicht vorgesehenen

Übergangsregelung des § 23 Abs 1 Satz 2 BSHG BSG SozR 4-

3500 § 30 Nr 2 RdNr 18).

Das GSiG beabsichtigte keine Bedarfsdeckung für jeden

individuellen Einzelfall, sondern eine eigenständige Sozialleistung,

die eine Inanspruchnahme von Sozialhilfe typischerweise

entbehrlich machen sollte. Demzufolge konnte und musste ein

atypischer Mehrbedarf mittels der Hilfe zum Lebensunterhalt

abgedeckt werden

(Fichtner/Wenzel, BSHG, 2. Aufl 2003, RdNr 4 f Vor GSiG).

Vor diesem Hintergrund scheidet ein Verstoß gegen Art 19 Abs 4

GG aus. Zwar garantiert das Verfahrensgrundrecht des Art 19 Abs 4

GG nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit,

die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des

Rechtsschutzes (BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 RdNr 29 mwN); dies

erfordert, dass irreparable Entscheidungen soweit wie möglich

ausgeschlossen werden (BSG, aaO, mwN). Zu berücksichtigen ist

dabei aber, dass es der Betroffene selbst in der Hand hat, durch

Substantiierung eines Mehrbedarfs über § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII

bzw § 22 Abs 1 Satz 2 BSHG drohende Nachteile zu verhindern. Bei

einer ablehnenden Entscheidung durch den Sozialhilfeträger steht

ihm darüber hinaus der Weg über den einstweiligen Rechtsschutz

nach § 86b Abs 2 SGG zur Seite. Selbst bei Bestandskraft eines

einen individuellen Mehrbedarf ablehnenden Bescheids steht dem

Betroffenen der Weg über § 44 SGB X (dazu unten)offen.

Da eine etwaige Verzögerung in dem Anerkennungsverfahren nach

dem SGB IX nicht dem Beklagten zuzurechnen ist, kann ein etwa

eingetretener Rechtsnachteil auch nicht im Wege des

sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ausgeglichen werden.

Nach Sinn und Zweck des § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG bzw § 30 Abs 1 Nr 2

SGB XII muss sich der Beklagte ein etwaiges Fehlverhalten des

Versorgungsamtes im Rahmen eines Herstellungsanspruches nicht

zurechnen lassen, weil das Versorgungsamt nicht in das

Sozialleistungsverfahren nach dem SGB XII funktional einbezogen

ist (vgl dazu BSGE 71, 217 f mwN = SozR 3-1200 § 14 Nr 8 S 19).

Insoweit verbleibt ggf der Amtshaftungsanspruch nach § 839

Bürgerliches Gesetzbuch iVm Art 34 GG, der sich allerdings nicht

gegen den Sozialhilfeträger selbst richtet.

Vorliegend verbleibt eine Prüfung des geltend gemachten

Anspruchs in Anwendung des § 44 Abs 1 SGB X. Ob für das GSiG §

44 SGB X - was nahe liegt - Anwendung findet oder ob insoweit auf

§ 48 Abs 1 Satz 1 VwVfG iVm § 1 NVwVfG zu rekurrieren ist

(offen gelassen BSG SozR 4-1300 § 44 Nr 15 RdNr 14 ff), der die

Rücknahme bestandskräftiger Verwaltungsakte und damit die

nachträgliche Zahlung von Leistungen grundsätzlich ins Ermessen

der Beklagten stellt, bedarf keiner abschließenden Entscheidung,

weil die Beklagte Leistungen bis 31.12.2004 (zunächst) nach dem

BSHG gewährt hat und erst durch Bescheid vom 23.5.2005 (im

Rahmen eines Zugunstenverfahrens nach § 44 SGB X) Leistungen

nach dem GSiG unter Berücksichtigung bereits nach dem BSHG

erbrachter Leistungen bewilligt hat. Mit diesem Bescheid hat sie die

früheren Sozialhilfebescheide ersetzt und gleichzeitig, ohne dass

dies einer ausdrücklichen Verfügung bedurft hätte, zusätzliche

Sozialhilfeleistungen abgelehnt. Das Verfahren nach § 44 SGB X,

mit dem höhere Leistungen begehrt werden, betrifft mithin

Leistungen des BSHG, für das der Senat die Anwendung des § 44

SGB X bereits angenommen hat (BSG, aaO, RdNr 19).

Nach § 44 Abs 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er

unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit

zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem

Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt

ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist und deshalb

Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Ob dies der

Fall ist, vermag der Senat angesichts fehlender Feststellungen des

LSG zu den Anspruchsvoraussetzungen allgemein und zur Höhe

des Anspruchs, insbesondere zu einem etwa bestehenden

Mehrbedarf nicht zu beurteilen. Entsprechende Feststellungen wird

das LSG nachzuholen und dabei zu berücksichtigen haben, dass es

insoweit nicht auf eine Kenntnis des Sozialhilfeträgers bezüglich des

Mehrbedarfs, der ergänzende bzw höhere Leistungen nach § 22

Abs 1 Satz 2 BSHG bzw § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII zulässt,

ankommt. Die für die Erbringung von Leistungen notwendige

Kenntnis (§ 5 BSHG; § 18 SGB XII) wird schon durch die der

Beklagten bekannte Hilfebedürftigkeit vermittelt

(vgl BSGE 104, 207 ff RdNr 16 = SozR 4-3530 § 6 Nr 1). § 18 SGB

XII bzw § 5 BSHG sollen zum Schutz des Hilfebedürftigen einen

niedrigschwelligen Zugang zum Sozialhilfesystem sicherstellen,

sodass es für die Annahme einer Kenntnis ausreichend ist, dass die

Notwendigkeit der Hilfe dargetan oder sonst erkennbar ist

(BSG SozR 4-3500 § 18 Nr 1 RdNr 23). Sollte das LSG zu dem

Ergebnis gelangen, dass dem Kläger zu Unrecht Leistungen

vorenthalten wurden, wird es die von dem Senat in seinem Urteil

vom 29.9.2009 (BSGE 104, 213 ff = SozR 4-1300 § 44 Nr 20)

aufgestellten Grundsätze beachten müssen.

Für den Zeitraum von Januar bis Mai 2005, in dem der Kläger

Leistungen nach dem SGB II bezogen hat, wird das LSG zu prüfen

haben, ob er (der Kläger) als Erwerbsfähiger oder als Angehöriger

dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II war. Dann

scheiden nach § 21 SGB XII Leistungen der Beklagten für die

Vergangenheit auch in Anwendung des § 44 SGB X für den

genannten Zeitraum aus. War der Kläger aber auf nicht absehbare

Zeit nicht in der Lage, unter den üblichen Bedingungen des

allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich

erwerbstätig zu sein (§ 8 SGB II), und sind ihm deshalb (bei

Vorliegen der übrigen Leistungsvoraussetzungen) statt der

Leistungen nach dem SGB XII zu Unrecht

(§ 7 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB II)Leistungen nach dem SGB II bewilligt

worden, ist dem Bewilligungsbescheid vom 23.5.2005 gleichzeitig

die konkludente Ablehnung von Leistungen (auch eines

Mehrbedarfs) für die Zeit vom 1.1. bis 31.5.2005 zu entnehmen, die

einer Korrektur nach § 44 Abs 1 SGB X zugänglich ist.

Das LSG wird schließlich auch prüfen müssen, ob wegen einer

etwaigen Nichtbeteiligung sozial erfahrener Personen im

Widerspruchsverfahren (§ 116 Abs 2 SGB XII) ein von Amts wegen

zu berücksichtigender Mangel des Vorverfahrens vorliegt

(dazu BSGE 106, 62 ff RdNr 12 = SozR 4-3500 § 82 Nr 6), und ggf

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden

haben.