Urteil des BSG vom 21.03.2018

Sozialgerichtliches Verfahren - Feststellungsinteresse - Wiederholungsgefahr - Verletzung von nicht mehr gültigen Rechtsvorschriften - Vertrag zur hausarztzentrierten Versorgung - Unvereinbarkeit des Vertrags mit gesetzlichen Vorgaben - keine Schadens- od

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 21.3.2018, B 6 KA 44/16

ECLI:DE:BSG:2018:210318UB6KA4416R0

Sozialgerichtliches Verfahren - Feststellungsinteresse -

Wiederholungsgefahr - Verletzung von nicht mehr gültigen

Rechtsvorschriften - Vertrag zur hausarztzentrierten

Versorgung - Unvereinbarkeit des Vertrags mit gesetzlichen

Vorgaben - keine Schadens- oder Rückforderungsansprüche

für Krankenkasse gegen Vertragspartner und teilnehmende

Ärzte - Berücksichtigung - Wirtschaftlichkeitsgebot

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen

Landessozialgerichts vom 14. September 2016 wird

zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

1 Die klagende Krankenkasse wendet sich gegen einen

Schiedsspruch, mit dem der Inhalt eines Vertrages zur

hausarztzentrierten Versorgung (HzV-Vertrag) nach § 73b SGB V

zwischen ihr und dem beklagten Hausärzteverband festgelegt

worden ist.

2 Die Klägerin schloss mit dem Beklagten am 12.2.2009 einen Vertrag

zur Durchführung einer hausarztzentrierten Versorgung gemäß §

73b SGB V, der ab 1.4.2009 umgesetzt wurde. Am 26.6.2009

schloss die Klägerin ferner mit der BVKJ-Service GmbH, einer

Gesellschaft des Berufsverbandes der Kinder- und Jugendärzte

(BVKJ), einen "Vertrag zur Durchführung einer pädiatrie-zentrierten

Versorgung" gemäß § 73b SGB V, der am 6.12.2011 mit Wirkung

zum 1.1.2012 geändert wurde.

Nachdem der frühere Vorstand des Beklagten Ende des Jahres

2010 alle Hausärzte Bayerns zum "Systemausstieg" aufgerufen

hatte, kündigte die Klägerin den HzV-Vertrag außerordentlich mit

Wirkung zum 31.12.2010. Einstweilige Rechtsschutzanträge des

Beklagten zur Fortführung des Vertrages blieben erfolglos

(SG München Beschluss vom 19.1.2011 - S 39 KA 1248/10 ER;

Bayerisches LSG Beschluss vom 22.2.2011 - L 12 KA 2/11 B ER -

NZS 2011, 386)

. Die anschließend bis Juli 2011 geführten Gespräche unter

Beteiligung des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und

Gesundheit mit dem Ziel des Abschlusses eines neuen Vertrages

wurden ergebnislos beendet. Daraufhin beantragte der Beklagte die

Einleitung eines Schiedsverfahrens nach § 73b Abs 4a S 1 SGB V.

4 Die Schiedsperson setzte mit Schiedsvertrag vom 13.2.2012 den

Inhalt des HzV-Vertrages fest. Zur Begründung des Vertrages führte

die Schiedsperson ua aus, dass es sich um einen Anschlussvertrag,

nicht um einen "Neuvertrag" handele. Die außerordentliche

Kündigung aus wichtigem Grunde des HzV-Altvertrages durch die

Klägerin zum 31.12.2010 stehe dieser Wertung als

Anschlussvertrag nicht entgegen. Der Vertrag sei in Ausübung

billigen Ermessens als sog Vollversorgungs- oder

Bereinigungsvertrag und nicht als Add-on-Vertrag festgesetzt

worden. Um einem zentralen Anliegen der Klägerin Rechnung zu

tragen, würden die Mehrausgaben gegenüber der Regelversorgung

auf 70 Millionen Euro pro Jahr begrenzt.

5 Die Klägerin hat den HzV-Vertrag zum 30.6.2014 gekündigt. Für die

folgende Zeit ist durch eine weitere Schiedsperson wiederum ein

HzV-Vertrag festgesetzt worden

(vgl das Verfahren vom selben Tag zum Az B 6 KA 59/17 R).

Das SG hat die Klage, mit der die Klägerin die Aufhebung des

Schiedsspruchs und hilfsweise die Feststellung seiner

Rechtswidrigkeit geltend gemacht hat, abgewiesen. Die dagegen

gerichtete Berufung hat das LSG zurückgewiesen. Die

Entscheidung der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V

unterliege nach den in der Rechtsprechung zur Überprüfung von

Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V entwickelten

Maßstäben nur in eingeschränktem Umfang der gerichtlichen

Kontrolle.

7 Der HzV-Vertrag sei nicht auf der Grundlage des § 73b SGB V idF

des Gesetzes zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen

Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung

(GKV-Finanzierungsgesetz - GKV-FinG vom 22.12.2010, BGBl I

2309)

festzusetzen gewesen, sondern auf der Grundlage des § 73b SGB

V in der bis zum 21.9.2010 geltenden Fassung des Gesetzes zur

Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen

Krankenversicherung (vom 15.12.2008, BGBl I 2426), weil es sich

bei dem Vertrag um eine Anschlussvereinbarung iS des § 73b Abs

5a S 5 SGB V aF handele. Dass der neue HzV-Vertrag in zeitlicher

Hinsicht nicht unmittelbar an den früheren HzV-Vertrag anknüpfe,

stehe der Einordnung als Anschlussvereinbarung nicht entgegen.

Es liege auch kein Verstoß gegen das Gebot der Selbsttragung

eines Wahltarifs (§ 53 Abs 9 SGB V) vor, der vorsehe, dass die

Aufwendungen der gesetzlichen Krankenkassen für die HzV

grundsätzlich über Einsparungen und Effizienzsteigerungen

finanziert werden müssten. Der von der Schiedsperson festgesetzte

HzV-Vertrag verletze auch nicht das Wirtschaftlichkeitsgebot

(§§ 12 Abs 1, 70 SGB V). Ausschlaggebend sei insoweit, dass die

für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wesentlichen

Gesichtspunkte erkannt und gegeneinander abgewogen worden

seien und Eingang in die Begründung gefunden hätten. Diesen

Anforderungen werde der Schiedsspruch gerecht. Die Klägerin gehe

zu Unrecht davon aus, dass die Hausärztliche

Vertragsgemeinschaft Aktiengesellschaft (HÄVG) und die "HÄVG-

Rechenzentrum AG" (richtig: HÄVG-Rechenzentrum GmbH) als

"faktische Vertragspartner" rechtswidrig in den Vertrag einbezogen

worden seien. Entscheidend sei, dass nach dem Inhalt des

gesamten HzV-Vertrages lediglich die Krankenkasse und der

Hausärzteverband Vertragspartner seien. Es sei auch nicht zu

beanstanden, dass der durch Schiedsspruch vom 13.2.2012

festgesetzte Vertrag unmittelbare Leistungs- und

Abrechnungsbeziehungen zwischen der Klägerin und den einzelnen

an dem Vertrag teilnehmenden Hausärzten begründe. Dies

widerspreche insbesondere nicht der Konzeption des § 73b SGB V.

Keinen Bedenken begegne, dass sich die Schiedsperson für die

Ausgestaltung des HzV-Vertrages als Vollversorgungsvertrag und

nicht lediglich als Add-on-Vertrag entschieden habe. Die

Schiedsperson habe ihren Entscheidungsspielraum damit jedenfalls

nicht überschritten. Der festgesetzte Vertrag sei auch nicht insofern

unbillig und mit der Satzungshoheit der Klägerin unvereinbar, als er

in § 1 Abs 9 den Geltungsbereich auf alle Versicherten der Klägerin

erstrecke. Zu Unrecht entnehme die Klägerin § 73b Abs 4 S 3 SGB

V aF ein Wahlrecht der Krankenkassen dahingehend, die HzV von

Kindern und Jugendlichen entweder über Verträge mit

"Gemeinschaften, die mindestens die Hälfte der an der

hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte vertreten"

gemäß § 73b Abs 4 S 1 SGB V anzubieten oder über gesonderte

Verträge mit Kinderärzten. Eine Mehrfachinanspruchnahme durch

die Versicherten könne die Klägerin ohne Weiteres dadurch

verhindern, dass sie in dem freiwilligen Vertrag zur Versorgung

entsprechende Ausschlussbestimmungen vorsehe. Das Wahlrecht,

an welchem Vertrag sie teilnehmen wollen, stehe allein den

Versicherten zu. Der HzV-Vertrag sei nicht deshalb rechtswidrig, weil

er keine Möglichkeit für die Klägerin vorsehe, Hausärzte, die sich ihr

gegenüber illoyal verhielten oder wiederholt Falsch- oder

Doppelabrechnungen von Leistungen vornähmen, von der

Teilnahme am Vertrag auszuschließen. Es sei nicht zu

beanstanden, dass sich die Schiedsperson stattdessen für eine

Kündigungsmöglichkeit allein des Beklagten entschieden habe.

Gemäß § 5 Abs 3 HzV-Vertrag sei der Hausärzteverband berechtigt

und gegenüber der Krankenkasse verpflichtet, diesen HzV-Vertrag

gegenüber dem Hausarzt mit sofortiger Wirkung zu kündigen, wenn

ein wichtiger Grund vorliege.

8 Zur Begründung ihrer Revision trägt die Klägerin im Wesentlichen

vor: Die bei Schiedssprüchen zu prüfende Unbilligkeit könne auch

darin bestehen, dass das gefundene Ergebnis materiell unrichtig sei

oder gegen Treu und Glauben verstoße. Die von der Schiedsperson

getroffenen Festsetzungen verstießen gegen das

Refinanzierungsgebot und den Grundsatz der Beitragssatzstabilität.

Bei der Festsetzung des Vertragsinhalts sei die Schiedsperson zu

Unrecht davon ausgegangen, dass die Vorgaben nach § 73b Abs

5a, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG keine Anwendung fänden, weil

es sich um eine Anschlussvereinbarung iS des § 73b Abs 5a S 5

SGB V handele. Der vorangegangene HzV-Vertrag sei bereits mit

Wirkung vom 31.12.2010 außerordentlich gekündigt worden. Die

Wirksamkeit dieser Kündigung sei in einem Eilverfahren bestätigt

worden. Der von der Schiedsperson festgesetzte HzV-Vertrag wäre

daher nur rechtmäßig, wenn eine höhere Vergütung als in der

Regelversorgung durch Einsparungen oder Effizienzsteigerungen

finanziert würde. Das sei jedoch nicht der Fall. Der

streitgegenständliche HzV-Vertrag sehe Mehraufwendungen

gegenüber der hausärztlichen Regelversorgung in Höhe von jährlich

70 Millionen Euro vor. Hinzu kämen Nebenkosten für eine nicht

vertragskonforme Inanspruchnahme in Höhe von 3,15 Millionen

Euro pro Quartal. Weitere Nebenkosten würden für den Notdienst

und für die Doppelabrechnung extrabudgetärer Leistungen

ausgelöst.

Weiterhin verstoße der HzV-Vertrag gegen das

Wirtschaftlichkeitsgebot aus § 2 Abs 4, § 12 Abs 1, § 70 Abs 1 SGB

V. Der Nutzen des Vertrages stehe in keinem angemessenen

Verhältnis zu den ausgelösten Mehraufwendungen in Höhe von 70

Millionen Euro jährlich. Bei der Festlegung dieser

Mehraufwendungen sei die Schiedsperson von 1,5 Millionen

eingeschriebenen Versicherten ausgegangen. Tatsächlich sei

zuletzt jedoch nur etwa ein Drittel der von der Schiedsperson

prognostizierten Zahl von Versicherten (576 000) in den HzV-Vertrag

eingeschrieben gewesen. Die Mehrkosten stünden damit in keinem

ausgewogenen Verhältnis zu der Zahl der eingeschriebenen

Versicherten. Auch die im HzV-Vertrag vereinbarten "Zuschläge für

den erhöhten Betreuungsaufwand definierter Krankheitsbilder" in

Höhe von 10 Euro, 27,50 Euro und 55 Euro seien in ihrer konkreten

Ausgestaltung mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot unvereinbar. Der

Nachweis eines tatsächlich erhöhten Betreuungsaufwands sei nach

dem Inhalt des Vertrages gerade nicht erforderlich. Auch die

zusätzliche Vergütung für eine sog Arzneimitteltherapieoptimierung

sei sachlich nicht gerechtfertigt. Es sei nicht ersichtlich, welche

zusätzlichen Leistungen Hausärzte im Rahmen der

Arzneimitteltherapieoptimierung zu erbringen hätten. Darüber hinaus

werde eine vertragswidrige Inanspruchnahme etwa von mehreren

Hausärzten durch den HzV-Vertrag nicht wirksam ausgeschlossen.

Ferner verstießen die Festsetzungen des HzV-Vertrages gegen das

Gebot der Selbsttragung eines Wahltarifs nach § 53 Abs 9 SGB V.

Nach § 73b Abs 5 S 4 SGB V könnten HzV-Verträge nur

abweichende Regelungen zu den Vorschriften des 4. Kapitels

enthalten. § 53 SGB V stehe aber im 3. Kapitel des SGB V und sei

daher in HzV-Verträgen nicht abdingbar. Soweit das

Berufungsgericht darauf abstelle, dass § 53 Abs 9 SGB V nur das

Verhältnis der Krankenkassen zu den Versicherten und nicht das

Leistungserbringungsrecht betreffe, ändere dies nichts daran, dass

der vorliegende HzV-Vertrag gegen § 53 Abs 9 SGB V verstoße,

weil die Klägerin ihn nur durch einen rechtswidrig kalkulierten

Wahltarif umsetzen könne.

Der HzV-Vertrag verstoße außerdem insoweit gegen § 73b Abs 4 S

1 SGB V, als die HÄVG und die HÄVG-Rechenzentrum GmbH als

faktische Vertragspartner in den Vertrag einbezogen wurden. Es

könne auch nicht nachvollzogen werden, in welchem Umfang

Versichertengelder, die in die HzV investiert würden, systemfremden

Dritten zufließen würden. Dies widerspreche dem

Wirtschaftlichkeitsgebot wie dem Gebot einer transparenten und

sparsamen Verwendung von Versichertengeldern. Der festgesetzte

Vertrag verstoße des Weiteren gegen zwingende Vorgaben des

Sozialdatenschutzes. Rechtswidrig sei der HzV-Vertrag auch

insoweit, als dort unmittelbare Leistungs- und

Abrechnungsbeziehungen zwischen ihr als Krankenkasse und den

einzelnen, an der HzV teilnehmenden Hausärzten begründet

würden. Dies widerspreche der gesetzlichen Konzeption des § 73b

Abs 4 SGB V, wonach die Krankenkassen HzV-Verträge mit

Gemeinschaften von Leistungserbringern schließen müssten.

Abweichend davon erfolge die Auszahlung der HzV-Vergütung an

die einzelnen Hausärzte zwar durch den beklagten

Hausärzteverband; Erstattungsansprüche aufgrund fehlerhafter

Abrechnungen müssten aber von der Klägerin direkt gegenüber den

Hausärzten geltend gemacht werden. Zudem sei es unbillig, dass

der beklagte Hausärzteverband eine Verwaltungskostenpauschale

erhalte, in die aufwendige Abrechnungskorrektur aber gerade nicht

eingebunden werden solle.

Rechtswidrig sei ferner die Ausgestaltung des HzV-Vertrages als

Vollversorgungsvertrag. Mit den Vorteilen eines Add-on-Vertrages

setze sich der Schiedsspruch und in der Folge das Berufungsgericht

nicht auseinander. Durch den Vollversorgungsvertrag entstünden

ungerechtfertigte Mehrkosten sowie erhebliche Schwierigkeiten bei

der erforderlichen Bereinigung der kollektivvertraglichen

Gesamtvergütung.

Als unwirtschaftlich erweise sich der HzV-Vertrag auch deshalb, weil

er eine Abrechnung von Leistungen für eingeschriebene Versicherte

im Kollektivvertragssystem nicht wirksam ausschließe. Sog

"hausarztuntypische" Leistungen, die nicht explizit im

Leistungsverzeichnis des HzV-Vertrages erfasst seien, könnten trotz

der Ausgestaltung als Vollversorgungsvertrag weiterhin gegenüber

der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) Bayerns abgerechnet

werden. Diese Differenzierung zwischen hausarzttypischen und

hausarztuntypischen Leistungen sei willkürlich und widerspreche

der Struktur des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für

vertragsärztliche Leistungen (EBM-Ä). Der HzV-Vertrag sei auch

insofern unbillig, als sie als Krankenkasse verpflichtet werde, auch

Kindern und Jugendlichen eine Teilnahme an der HzV anzubieten,

obwohl diese in Bayern die Möglichkeit hätten, an einer pädiatrie-

zentrierten Versorgung gemäß § 73b SGB V teilzunehmen.

Unbillig und rechtswidrig sei der HzV-Vertrag schließlich deshalb,

weil er keine Möglichkeit vorsehe, solche Hausärzte, die sich ihr

gegenüber vertragswidrig oder in sonstiger Weise illoyal verhalten,

von der Teilnahme am HzV-Vertrag auszuschließen. Die allein

bestehende Kündigungsmöglichkeit durch den beklagten

Hausärzteverband stelle keine sachgerechte Lösung dar.

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 14.

September 2016 und des Sozialgerichts München vom 16. Juli 2014

aufzuheben und festzustellen, dass der durch Schiedsspruch vom

13. Februar 2012 festgesetzte Vertrag zur Durchführung einer

hausarztzentrierten Versorgung gemäß § 73b Abs 4 S 1 SGB V

unbillig und rechtswidrig ist, insbesondere insoweit als

a) der festgesetzte Vertrag gegen § 73b Abs 5a S 1 bis 4, Abs 8

SGB V idF des GKV-FinG verstößt;

b) der festgesetzte Vertrag mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot aus § 2

Abs 4, § 12 Abs 1, § 70 Abs 1 SGB V unvereinbar ist;

c) der festgesetzte Vertrag gegen das aus § 53 Abs 9 SGB V

folgende Gebot der Selbsttragung eines Wahltarifs verstößt;

d) systemfremde Dritte, insbesondere die HÄVG und die HÄVG

Rechenzentrum AG, als faktische Vertragspartner am festgesetzten

Vertrag gegen den Willen der Klägerin beteiligt werden;

e) der festgesetzte Vertrag mit datenschutzrechtlichen Vorgaben

aus § 295a SGB V unvereinbar ist, soweit für eingeschriebene

Versicherte nicht erkennbar ist, an welches Rechenzentrum ihre

Daten übertragen werden;

f) der festgesetzte Vertrag unmittelbare Vergütungsansprüche der

teilnehmenden Hausärzte gegenüber der Klägerin begründet;

g) der als "Vollversorgungsvertrag" festgesetzte Vertrag eine

Abrechnung von Leistungen für eingeschriebene HzV-Versicherte

im Kollektivvertragssystem nicht wirksam ausschließt;

h) sich der Geltungsbereich des festgesetzten Vertrags auf alle

Versicherten der Klägerin erstreckt, ohne eine Mehrfachteilnahme

an verschiedenen Vertragsangeboten der Klägerin zur

hausarztzentrierten Versorgung auszuschließen;

i) der festgesetzte Vertrag keine Kündigungsmöglichkeit der Klägerin

bei vertragswidrigem Verhalten eines Hausarztes vorsieht.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Soweit die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit des HzV-

Vertrages mit der Begründung begehre, dass dieser gegen § 73b

Abs 5a S 1 bis 4, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG verstoße, sei die

Klage bereits unzulässig, weil das erforderliche

Feststellungsinteresse fehle. Die maßgebliche Vorschrift des § 73b

Abs 5a SGB V sei durch das 14. SGB V-Änderungsgesetz (14. SGB

V-ÄndG) vom 27.3.2014 mWv 1.4.2014 gestrichen worden. Ein

berechtigtes Interesse an der isolierten Feststellung einer

Rechtswidrigkeit des HzV-Vertrages unter Zugrundelegung einer

nicht mehr geltenden Rechtslage bestehe nicht. Eine

Wiederholungsgefahr sei ausgeschlossen. Auch ein

Rehabilitierungsinteresse habe die Klägerin nicht dargelegt. Die

bloße Behauptung, Schadensersatzansprüche geltend machen zu

wollen, begründe kein berechtigtes Feststellungsinteresse. Der HzV-

Vertrag 2012 sei nicht nur beendet, sondern die Schlussabrechnung

sei vollständig durchgeführt worden. Weitere Ansprüche der Klägerin

auf dieser Grundlage seien von den Vertragspartnern durch einen

Vergleich vom 28.9.2016 ausgeschlossen worden und im Übrigen

bereits verjährt.

Auch soweit die Klägerin geltend mache, dass der streitbefangene

HzV-Vertrag mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen unvereinbar

sei, weil für eingeschriebene Versicherte nicht erkennbar sei, an

welches Rechenzentrum ihre Daten übertragen würden, fehle das

erforderliche Feststellungsinteresse. Der HzV-Vertrag 2012 sei nicht

mehr in Kraft, und im Folgevertrag 2014 werde das Rechenzentrum

in den Informationen zum Datenschutz ausdrücklich benannt. Im

Übrigen hätte die Klägerin jederzeit während der Laufzeit des HzV-

Vertrages 2012 mit dem Beklagten eine Ergänzung der

Datenschutzerklärung vornehmen können, wenn sie diese für

erforderlich hielte. Die Klägerin habe sich aber jeder Anpassung und

Optimierung der Anlagen zum HzV-Vertrag mit dem Hinweis

verweigert, dass sie das laufende gerichtliche Verfahren nicht

gefährden wolle.

Im Übrigen sei die Revision nicht begründet. Die Maßstäbe für die

gerichtliche Kontrolle der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die

Schiedsperson seien mit der Entscheidung des BSG vom 25.3.2015

(B 6 KA 9/14 R) geklärt. Eine Billigkeitsprüfung sei danach nicht

vorzunehmen. Die von der Klägerin geltend gemachten

Rechtsverstöße lägen nicht vor. Die Angaben der Klägerin zur nicht

vertragskonformen Inanspruchnahme von Leistungen seien nicht

belegt und nicht nachvollziehbar. Angesichts der im HzV-Vertrag

enthaltenen Vergütungsbegrenzungsklausel liege kein Verstoß

gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vor. Die im HzV-Vertrag

getroffenen Regelungen seien auch deshalb wirtschaftlich, weil

zahlreiche Verbesserungen gegenüber der Regelversorgung etwa

bei der Betreuung von Versicherten mit chronischen Krankheiten

oder bezogen auf die Arzneimitteltherapie vorgesehen seien. Die im

streitbefangenen HzV-Vertrag getroffenen Regelungen zum

Sozialdatenschutz stünden im Einklang mit den gesetzlichen

Vorgaben und der dazu ergangenen Rechtsprechung des BSG. Es

existierten keine gesetzlichen Vorgaben, die unmittelbare

Vertragsbeziehungen zwischen den an der HzV teilnehmenden

Ärzten und der Klägerin als Krankenkasse ausschließen würden.

Der Abschluss des Vertrages als Vollversorgungsvertrag sei nicht zu

beanstanden. Unbedenklich sei auch, dass die an der HzV

teilnehmenden Ärzte Leistungen, die nicht im HzV-Ziffernkranz

abgebildet seien, weiterhin gegenüber der KÄV abrechnen könnten.

Dass die Klägerin auch Kindern und Jugendlichen die Teilnahme an

dem streitbefangenen HzV-Vertrag anbieten müsse, stehe im

Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben. Nicht zu beanstanden sei

ferner, dass die Klägerin keine Möglichkeit habe, einem Arzt, der

sich vertragswidrig verhalte, zu kündigen. Die Rechte der Klägerin

seien ausreichend dadurch gewahrt, dass sie gegenüber der

Klägerin verpflichtet sei, einem sich vertragswidrig verhaltenden Arzt

zu kündigen. Dieser Verpflichtung sei er - der Beklagte - auch

nachgekommen, wenn ein entsprechender Verstoß nachgewiesen

worden sei.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das LSG hat es zu

Recht abgelehnt, eine Feststellung dahin zu treffen, dass der von

der Schiedsperson am 13.2.2012 festgesetzte Vertrag zur HzV

rechtswidrig war.

A. Die Klage ist nur teilweise zulässig.

I. Das SG war zur Entscheidung im ersten Rechtszug nach § 8 SGG

sachlich zuständig, da einer der in § 29 Abs 2 SGG geregelten

Sonderfälle der sachlichen Zuständigkeit der LSGe für eine

Entscheidung im ersten Rechtszug nicht vorliegt

(vgl BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 =

SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 21 mwN)

II. Die Feststellungsklage ist statthaft. Da die Schiedsperson als

Vertragshelfer tätig wird und der Schiedsspruch dementsprechend

nicht als Verwaltungsakt ergeht, kann die Rechtswidrigkeit nicht mit

der Anfechtungsklage geltend gemacht werden

(vgl BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 =

SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 22 ff)

. Auch kann die Klägerin nicht die Ersetzung der Regelungen des

Schiedsspruchs nach billigem Ermessen durch Urteil gemäß § 319

Abs 1 S 2 Halbs 1 BGB iVm § 69 Abs 1 S 3 SGB V erreichen.

Gerichte können nicht umfassende Vertragswerke wie den

streitbefangenen HzV-Vertrag festsetzen, Regelungen über den

Datenaustausch formulieren und die Beziehungen der Partner der

Verträge untereinander vollständig regeln

(BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR

4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 50 mwN; vgl auch BSG Urteil vom

23.6.2016 - B 3 KR 26/15 R - BSGE 121, 243 = SozR 4-2500 § 132a

Nr 10, RdNr 21, 27)

. Das Gericht prüft, ob die von einem der Beteiligten gerügten

Festsetzungen mit höherrangigem Recht unvereinbar sind,

bezeichnet ggf solche Rechtsverstöße und stellt weiter die

Verpflichtung der Vertragspartner fest, diese Verstöße zu beseitigen.

Die Klägerin hat die Klage auch in Übereinstimmung mit § 73b Abs

4a S 5 SGB V gegen den Beklagten als Partei des HzV-Vertrages

gerichtet.

III. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der Vertrag

gegen Vorgaben zur Beitragssatzstabilität aus § 73b Abs 5a S 1 bis

4, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG verstoße und außerdem mit

datenschutzrechtlichen Vorgaben aus § 295a SGB V unvereinbar

sei, weil für eingeschriebene Versicherte nicht erkennbar sei, an

welches Rechenzentrum ihre Daten übertragen werden, ist die

Klage jedoch unzulässig, weil es am erforderlichen

Feststellungsinteresse fehlt.

Nach § 55 Abs 1 SGG setzt die Zulässigkeit einer Feststellungklage

voraus, dass der Kläger ein berechtigtes Interesse an der

alsbaldigen Feststellung hat. Der Umstand, dass der von der

Schiedsperson festgesetzte streitbefangene HzV-Vertrag bereits

durchgeführt worden und nicht mehr in Kraft ist, steht dem nicht von

vornherein entgegen. Auch vergangene Rechtsverhältnisse können

Gegenstand der Feststellungsklage sein

(BSG Urteil vom 15.3.1995 - 6 RKa 36/93 - BSGE 76, 48, 50 = SozR

3-2500 § 120 Nr 5 S 27 f, Juris RdNr 15; Keller in Meyer-

Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 55 RdNr 8)

. In entsprechender Anwendung der zur

Fortsetzungsfeststellungsklage entwickelten Grundsätze genügt ein

durch die Sachlage vernünftigerweise gerechtfertigtes Interesse, das

rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein kann

(BSG Urteil vom 10.7.1996 - 3 RK 27/95 - BSGE 79, 33 = SozR 3-

2500 § 126 Nr 2, Juris RdNr 15)

. Ein Feststellungsinteresse kommt - wenn es wie hier um

vergangene Rechtsverhältnisse geht - insbesondere bei

Wiederholungsgefahr und zur Durchsetzung von Folgeansprüchen

(Präjudizialität) in Betracht. Maßgebender Zeitpunkt für die

Beurteilung des Feststellungsinteresses ist die Entscheidung durch

die Revisionsinstanz

(BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR

4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 57, 90 mwN; für die

Fortsetzungsfeststellungsklage vgl Keller in Meyer-

Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 131 RdNr

10, 10i)

1. Weder unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr noch

mit dem Interesse an der Durchsetzung von Folgeansprüchen kann

ein berechtigtes Interesse an der Feststellung begründet werden,

dass der HzV-Vertrag den Grundsatz der Beitragssatzstabilität aus §

73b Abs 5a SGB V idF des GKV-FinG oder das

Refinanzierungsgebot aus § 73b Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG

verletzt.

a) Einer Wiederholungsgefahr steht bezogen auf die geltend

gemachte Verletzung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität

entgegen, dass die mit dem GKV-FinG eingeführten Regelungen zur

Beitragssatzstabilität in der HzV (§ 73b Abs 5a, Abs 8 SGB V aF)

bereits mit dem 14. SGB V-ÄndG mWv 1.4.2014 wieder aufgehoben

worden sind.

Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 25.3.2015

(B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr

51)

dargelegt hat, ist die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der

Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V darauf gerichtet, "ob die

von einem der Beteiligten gerügten Festsetzungen mit

höherrangigem Recht unvereinbar sind". Das Gericht "bezeichnet

ggf solche Rechtsverstöße und stellt weiter die Verpflichtung der

Vertragspartner fest, diese Verstöße zu beseitigen". Ausdrücklich

hat der Senat vor diesem Hintergrund ein fortbestehendes

Feststellungsinteresse in einer Konstellation, in der der Vertrag

während des um seine Rechtmäßigkeit geführten gerichtlichen

Verfahrens noch nicht durchgeführt worden war, nur anerkannt,

"soweit es darauf auch noch für die bevorstehende Durchführung

des Vertrags ankommt"

(BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR

4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 90)

. Mit dieser Begründung hat der Senat die Feststellung von

Verstößen gegen so nicht mehr existierende datenschutzrechtliche

Bestimmungen abgelehnt (BSG, aaO, RdNr 98). In einer

Fallgestaltung wie der vorliegenden, in der der Vertrag zwar

durchgeführt worden, aber nicht mehr in Kraft ist und in der sich das

Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der

Wiederholungsgefahr nur auf den Inhalt von Folgeverträgen

beziehen kann, gilt nichts anderes.

Eine Wiederholungsgefahr kann auch nicht erfolgreich damit

begründet werden, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität

unabhängig von § 73b Abs 5a, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG für

die HzV gelten würde. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom

25.3.2015 (aaO RdNr 67 ff) im Einzelnen dargelegt hat, galt der

Grundsatz der Beitragssatzstabilität nur für HzV-Verträge, die nach

der Einführung des § 73b Abs 5a SGB V und der Änderung des Abs

8 der Vorschrift durch das GKV-FinG zum 22.9.2010 zustande

gekommen waren

(vgl die entsprechende Übergangsregelung in § 73b Abs 5a S 1

SGB V idF des GKV-FinG)

. Dies folgt aus § 73b Abs 5 S 4 SGB V, der Abweichungen von den

Vorschriften des Vierten Kapitels und damit auch von dem in § 71

Abs 1 S 1 SGB V verankerten Grundsatz der Beitragssatzstabilität

zulässt

(BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR

4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 72)

. Mit dem 14. SGB V-ÄndG ist der Gesetzgeber mit der Begründung

zu der Rechtslage aus der Zeit vor den Änderungen durch das GKV-

FinG zurückgekehrt, dass sich § 73b Abs 5a, Abs 8 SGB V aF als

"Hemmnis für den Abschluss von Verträgen über eine

hausarztzentrierte Versorgung erwiesen" (BT-Drucks 18/606 S 11)

hätten. Vor diesem Hintergrund kann es auf die Frage, ob der hier

von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag gegen das in § 73b Abs

5a, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG verankerte Gebot der

Beitragssatzstabilität verstieß, in Zukunft nicht mehr ankommen.

Damit besteht kein Feststellungsinteresse mehr unter dem

Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr.

b) Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kann bezogen auf den

geltend gemachten Verstoß gegen das Gebot der

Beitragssatzstabilität auch nicht erfolgreich mit möglichen

Erstattungs- oder Schadensersatzansprüchen begründet werden.

Feststellungsklagen sind gegenüber Klagen auf Schadensersatz

grundsätzlich subsidiär. Ein Feststellungsinteresse für

Folgeansprüche kann jedoch grundsätzlich damit begründet

werden, dass beabsichtigt ist, auf der Grundlage der getroffenen

Feststellungen zur Rechtswidrigkeit Schadensersatzansprüche

geltend zu machen und zB konkret Amtshaftungsklage zu erheben.

Der Prozess muss mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein.

Dass nur allgemein auf eine erleichterte Geltendmachung von

Schadensersatzansprüchen vor dem zuständigen Zivilgericht

hingewiesen wird, genügt nicht

(BFH Urteil vom 30.7.1975 - I R 153/73 - BFHE 116, 459). Wenn der

Kläger allerdings konkret vorträgt, er beabsichtige zB

Amtshaftungsklage zu erheben, kann in der Regel davon

ausgegangen werden, dass ein Amtshaftungsprozess mit

hinreichender Sicherheit zu erwarten ist

(vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl

2017, § 131 RdNr 10e mwN)

aa) Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin innerhalb der

Revisionsbegründungsfrist (§ 164 Abs 2 SGG) nur ganz allgemein

angegeben, dass die Rechtswidrigkeit des HzV-Vertrages

festzustellen sei, "um der Klägerin die Geltendmachung eines

entsprechenden Schadensersatzes zu ermöglichen und

vergleichbare rechtswidrige und unbillige Festsetzungen in Zukunft

zu verhindern". Die konkrete Absicht, Schadensersatz geltend zu

machen, ist diesem Vorbringen nicht zu entnehmen und die Klägerin

trifft auch keine Aussage zu der Frage, gegenüber wem ein

Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden soll. Für ein

berechtigtes Interesse unter dem Gesichtspunkt der Präjudizialität

bestehen danach keine konkreten Anknüpfungspunkte.

bb) Erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist hat die Klägerin

das Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt des

präjudiziellen Interesses näher begründet und geltend gemacht,

dass die Durchführung des Vertrages zu Mehrkosten gegenüber der

Regelversorgung geführt habe, ohne dass eine signifikante

Erhöhung der Qualität der Leistung erreicht worden sei. Der

einzuklagende Schaden entspreche der Summe aller im

Zusammenhang mit der Durchführung des HzV-Vertrages

geleisteten Zahlungen abzüglich der im selben Zeitraum ersparten

Aufwendungen der kollektivvertraglichen Regelversorgung. Soweit

der durch die Schiedsperson festgesetzte HzV-Vertrag rechtswidrig

und unwirksam sei, habe kein Rechtsgrund für die Leistung der

HzV-Vergütung bestanden. Diese Ansprüche bestünden

unabhängig davon, dass die Schlussabrechnung des HzV-

Vertrages inzwischen durchgeführt worden sei. Zudem stehe ihr ein

vertraglicher Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten

wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen zu.

Selbst wenn das Vorbringen der Klägerin aus der Zeit nach Ablauf

der Revisionsbegründungsfrist hier zu berücksichtigen sein sollte,

könnte ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass der HzV-

Vertrag gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität verstoßen

habe, nicht angenommen werden, weil die genannten Ansprüche

nicht ernsthaft in Betracht kommen:

(1) Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 25.3.2015

(B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr

35 f)

im Einzelnen dargelegt hat, ist ein durch Festsetzung der

Schiedsperson zustande gekommener Vertrag auch dann

umzusetzen, wenn in einem gerichtlichen Verfahren die Feststellung

der Rechtswidrigkeit dieses Vertrages geltend gemacht wird. Etwas

anderes gilt allein im Falle der Nichtigkeit des Vertrages - für die es

hier keine Anhaltspunkte gibt und die von der Klägerin auch nicht

geltend gemacht wird - oder wenn die Pflicht zur Umsetzung des

Vertrages durch eine einstweilige Anordnung des Gerichts nach §

86b Abs 2 SGG beseitigt wird. Von der Möglichkeit, den Erlass einer

entsprechenden einstweiligen Anordnung zu beantragen, hat die

Klägerin als Ergebnis einer entsprechenden Entscheidung ihres

Verwaltungsrats keinen Gebrauch gemacht. Dabei hätte der

Umstand, dass Rechtsschutz hier in der Hauptsache mit einer

Feststellungsklage zu erreichen ist, dem Erlass einer einstweiligen

Anordnung nicht entgegengestanden. Das hat der Senat bereits in

anderem Zusammenhang klargestellt

(vgl BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 35/16 R - SozR 4-5540 Anl

9.1 Nr 12 RdNr 35, auch zur Veröffentlichung für BSGE vorgesehen)

und dies gilt im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot

lückenlosen und wirksamen Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG)

auch bezogen auf Feststellungsbegehren, die die Rechtswidrigkeit

von HzV-Verträgen zum Gegenstand haben.

Aus der - rechtlich gebotenen - Umsetzung des Vertrages kann

unter den gegebenen Umständen ein zivilrechtlicher

Schadensersatzanspruch gegenüber dem beklagten

Hausärzteverband, gegenüber den an der HzV teilnehmenden

Ärzten oder gegenüber den teilnehmenden Versicherten nicht

hergeleitet werden. Zur Frage der entsprechenden Anwendbarkeit

wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen (ua zum Schadensersatz)

auf die in § 69 Abs 1 S 1 SGB V geregelten Rechtsverhältnisse hat

der Senat bereits entschieden, dass diese zur Kompensation einer

unterlassenen oder im Ergebnis erfolglosen Inanspruchnahme

gerichtlichen Primärrechtsschutzes, insbesondere von einstweiligem

Rechtsschutz nach § 86b SGG, von vornherein nicht zur Verfügung

stehen

(BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 35/16 R - zur Veröffentlichung

für BSGE und SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 12 vorgesehen, RdNr 28)

. Nach § 69 Abs 1 S 1 SGB V werden die Rechtsbeziehungen der

Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten,

Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen

Leistungserbringern und ihren Verbänden einschließlich der

Beschlüsse des Gemeinsamen Bundesausschusses und der

Landesausschüsse nach den §§ 90 bis 94 SGB V grundsätzlich

abschließend durch das Vierte Kapitel des SGB V sowie §§ 63, 64

SGB V geregelt

(BSG Urteil vom 25.9.2001 - B 3 KR 3/01 R - BSGE 89, 24, 32 f =

SozR 3-2500 § 69 Nr 1 S 9 f; zur Frage der Anwendbarkeit von

zivilrechtlichen Bestimmungen aus dem GWB oder dem UWG vgl

BGH Urteil vom 23.2.2006 - I ZR 164/03 - NJW-RR 2006, 1046,

RdNr 23; BGH Urteil vom 2.10.2003 - I ZR 117/01 - NZS 2004, 478 =

GesR 2004, 151, Juris RdNr 27; BGH Beschluss vom 16.1.2008 -

KVR 26/07 - BGHZ 175, 333 = NJW-RR 2008, 1426, 1427 = NZS

2008, 653, 654, RdNr 18)

. Auch über eine - nach § 69 Abs 1 S 3 SGB V nicht vollständig

ausgeschlossene - entsprechende Heranziehung von Vorschriften

des BGB können Schadensersatzansprüche einer Krankenkasse

gegenüber einem Hausärzteverband oder den an der HzV

teilnehmenden Ärzten unter diesen Umständen nicht begründet

werden

(zu Schadensersatzansprüchen zwischen Leistungserbringern vgl

BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 35/16 R - zur Veröffentlichung für

BSGE und SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 12 vorgesehen, RdNr 31)

(2) Von der Klägerin ist auch keine Gesamtvergütung an den

Beklagten gezahlt worden, die ggf nachträglich von diesem

zurückgefordert werden könnte. Die Zahlung einer

Gesamtvergütung ist im Bereich der kollektivvertraglichen

Versorgung gesetzlich vorgesehen, nicht jedoch in der HzV.

Die kollektivvertragliche Versorgung ist dadurch gekennzeichnet,

dass Rechtsbeziehungen grundsätzlich nur in dem Viereck-

Verhältnis Versicherter-Krankenkasse-KÄV-Arzt bestehen, eine

Rechtsbeziehung unmittelbar zwischen Krankenkasse und Arzt

hingegen nicht. Die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen

sowie KÄV auf der einen Seite und KÄV sowie Vertragsarzt auf der

anderen Seite sind zu trennen

(vgl BSG Urteil vom 18.12.1996 - 6 RKa 66/95 - BSGE 80, 1, 6 =

SozR 3-5545 § 19 Nr 2 S 11, Juris RdNr 22; BSG Urteil vom

17.9.2008 - B 6 KA 48/07 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 9 RdNr 32; BSG

Urteil vom 30.11.2016 - B 6 KA 38/15 R - BSGE 122, 112 = SozR 4-

2500 § 75 Nr 18, RdNr 46)

. Das vertragsarztrechtliche Beziehungsgeflecht vermeidet

grundsätzlich unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen den

Krankenkassen als Leistungsträgern und den (Vertrags-)Ärzten als

Leistungserbringern

(BSG Urteil vom 9.12.2004 - B 6 KA 44/03 R - BSGE 94, 50 = SozR

4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 130, Juris RdNr 143)

. Insbesondere sind unmittelbare Honoraransprüche der einzelnen

Ärzte gegenüber den Krankenkassen nicht vorgesehen. Vielmehr

zahlen die Krankenkassen die durch ihre Landesverbände und die

Ersatzkassen nach § 87b Abs 3 S 1 SGB V vereinbarte

Gesamtvergütung mit befreiender Wirkung an die KÄVen, die die

Vergütung wiederum an die Ärzte verteilen. Dementsprechend hat

die Krankenkasse im Regelfall keine Möglichkeit, den Vertragsarzt

unmittelbar und ohne Tätigwerden der vertragsarztrechtlichen

Gremien in Regress zu nehmen

(BSG Urteil vom 5.5.2010 - B 6 KA 5/09 R - SozR 4-2500 § 106 Nr

28 RdNr 44; BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 6 KA 17/12 R - SozR 4-

5540 § 48 Nr 2 RdNr 24; zum zahnärztlichen Bereich vgl BSG Urteil

vom 25.3.2003 - B 1 KR 29/02 R - SozR 4-1500 § 55 Nr 1 RdNr 3 f,

Juris RdNr 9 f)

Damit vergleichbare kollektivvertragliche Strukturen bestehen im

Bereich der HzV nicht; diese ist im Wesentlichen selektivvertraglich

strukturiert. Nach § 73b Abs 1 SGB V hat die Krankenkasse - und

damit nicht die KÄV - ihren Versicherten die HzV anzubieten. Soweit

die HzV durch Verträge nach § 73b Abs 4 SGB V durchgeführt wird,

ist der Sicherstellungsauftrag der KÄV und der KÄBV nach § 75

SGB V eingeschränkt (§ 73b Abs 4 S 6 SGB V). Zwar ist der HzV-

Vertrag nach § 73b Abs 4 S 1 SGB V nicht mit dem einzelnen an der

HzV teilnehmenden Hausarzt, sondern mit der Gemeinschaft der

Hausärzte (Hausärzteverband) zu schließen. Dieser in der Literatur

so bezeichnete Semikorporatismus

(vgl Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 136, 139 f; Bogan, Der

Sicherstellungsauftrag der KÄVen, 2012, S 236)

hat jedoch nicht zur Folge, dass der Hausärzteverband bezogen auf

die HzV vollständig die Funktion zu übernehmen hätte, die der KÄV

als Körperschaft des öffentlichen Rechts in der kollektivvertraglichen

Versorgung zukommt. Eine damit vergleichbare Honorarverteilung

durch den Hausärzteverband ist im System der HzV gesetzlich nicht

vorgesehen und auch der hier streitbefangene HzV-Vertrag regelt

keine dem Kollektivvertragssystem entsprechende Trennung der

Rechtskreise. Vielmehr bestimmt § 10 Abs 1 S 1 HzV-Vertrag, dass

der Hausarzt gegenüber der Krankenkasse einen Anspruch auf

Vergütung nach Maßgabe der dazu getroffenen Bestimmungen hat.

Zwar zahlt die Krankenkasse die Vergütung nicht unmittelbar an die

einzelnen Hausärzte aus, sondern an den Hausärzteverband. In der

äußeren Form ergeben sich damit durchaus Parallelen zur

kollektivvertraglichen Versorgung. Der Hausärzteverband nimmt die

Vergütung von der Krankenkasse aber ausdrücklich im fremden

Namen und für fremde Rechnung entgegen und ist verpflichtet,

diese zu Abrechnungszwecken getrennt von seinem sonstigen

Vermögen zu verwalten (§ 13 Abs 1 HzV-Vertrag). Trotz der

Abwicklung über den Hausärzteverband bzw der von ihm

beauftragten Stellen bleibt es dabei, dass mit der Zahlung der

Vergütung durch die Krankenkasse keine Ansprüche des

Hausärzteverbandes, sondern Ansprüche der einzelnen Hausärzte

erfüllt werden. Für die in der mündlichen Verhandlung von der

Klägerin erhobene Forderung, dass der Hausärzteverband

Rückstellungen hätte bilden müssen, um spätere

Regressansprüche der Krankenkasse befriedigen zu können, gibt

es unter diesen Umständen keine rechtliche Grundlage.

(3) Für Ansprüche, die die Klägerin gegenüber den einzelnen Ärzten

geltend machen könnte, die während des etwa zweijährigen

Geltungszeitraums ab 2012 an dem HzV-Vertrag teilgenommen

haben, kann der Senat auch unter Berücksichtigung des

Vorbringens der Klägerin nach Ablauf der Revisionsbegründungfrist

keine konkreten Anhaltspunkte erkennen. Auf entsprechendes

Vorbringen des Beklagten im Revisionsverfahren hat die Klägerin

eingeräumt, dass zu dem hier streitbefangenen HzV-Vertrag bereits

eine Schlussabrechnung durchgeführt worden sei, die insbesondere

Fragen der sachlich-rechnerischen Richtigstellung gegenüber den

einzelnen Vertragsärzten zum Gegenstand hatte. Die dazu

zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossene

Vereinbarung vom 28.9.2016 schließt mit den Sätzen: "Über die

Schlussabrechnung HzV-Vertrag 2012 hinausgehende Ansprüche

der AOK-Bayern aufgrund Nachreichungen und sachlich-

rechnerischer Korrekturen sind ausgeschlossen. Hiervon

ausgenommen sind ehemals teilnehmende Hausärzte, die das

Vergleichsangebot nicht angenommen und nicht bezahlt haben."

Unter diesen Umständen hätte die Klägerin zur Begründung eines

auf Schadensersatzansprüche gestützten Feststellungsinteresses

angeben müssen, ob es auch zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung - etwa 1 ½ Jahre nach Abschluss

der genannten Vereinbarung - noch offene Verfahren gibt, auf die

sich mögliche Regressansprüche im Zusammenhang mit der

geltend gemachten Rechtswidrigkeit des HzV-Vertrages beziehen

könnten. Die Klägerin hat jedoch im Gegenteil mit Schriftsatz vom

12.3.2018 bestätigt, dass die Schlussabrechnung inzwischen

durchgeführt worden sei. Ihre damit verbundene Angabe,

Erstattungs- und Schadensersatzansprüche bestünden

"unabhängig davon", hat sie nicht näher begründet. Soweit sie

zunächst auch Schadensersatzansprüche gegen die

Schiedsperson in Betracht gezogen hat, hat sie daran in der

mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht mehr festgehalten. Die

Frage, ob Ansprüche der Klägerin gegenüber einzelnen Hausärzten

oder gegenüber der Schiedsperson ggf bereits verjährt wären,

bedarf unter diesen Umständen keiner näheren Erörterung.

(4) Im Übrigen dürfte auch unabhängig von der durchgeführten

Schlussabrechnung eine Rückabwicklung des gesamten HzV-

Vertrages auf rechtliche Schwierigkeiten stoßen. Nach ständiger

Rechtsprechung wirken Statuserteilungen und -aufhebungen im

Vertragsarztrecht nur ex nunc und nicht ex tunc

(BSG Beschluss vom 5.6.2013 - B 6 KA 4/13 B - Juris RdNr 10

mwN; BSG Urteil vom 31.5.2006 - B 6 KA 7/05 R - SozR 4-5520 § 24

Nr 2 RdNr 13 zur Genehmigung einer Verlegung des Praxissitzes;

BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 6 KA 15/08 R - SozR 4-2500 § 96 Nr 1

RdNr 15 f, 22; BSG Urteil vom 29.1.1997 - 6 RKa 24/96 - BSGE 80,

48, 49/50 = SozR 3-2500 § 85 Nr 19 S 119/120, Juris RdNr 15

bezogen auf eine Großgeräte-Genehmigung)

. Im Falle einer rechtswidrig erteilten Zulassung behält der Arzt

Honoraransprüche solange die vertragsärztliche Tätigkeit erlaubt

ausgeübt wird. Das gilt zB wenn der Arzt seine vertragsärztliche

Tätigkeit vorläufig als Ergebnis eines gerichtlichen Eilverfahrens

oder infolge der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage

gegen eine Zulassungsentziehung ausüben darf

(vgl BSG Urteil vom 13.5.2015 - B 6 KA 25/14 R - BSGE 119, 79 =

SozR 4-5520 § 19 Nr 3, RdNr 46 ff; BSG Beschluss vom 5.6.2013 -

B 6 KA 4/13 B - Juris RdNr 10 mwN)

Zwar entscheidet die Teilnahme an der HzV - anders als eine

Zulassung, eine Ermächtigung oder eine Anstellungsgenehmigung

(vgl dazu BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 6 KA 15/08 R - SozR 4-2500

§ 96 Nr 1, RdNr 15 f, 22; BSG Beschluss vom 5.6.2013 - B 6 KA

4/13 B - Juris RdNr 10; BSG Urteil vom 21.3.2012 - B 6 KA 22/11 R -

BSGE 110, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 24, RdNr 36; BSG Urteil vom

28.11.2007 - B 6 KA 26/07 R - BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103

Nr 3, RdNr 25)

- nicht darüber, ob die zu erbringenden Leistungen innerhalb des

Systems der gesetzlichen Krankenversicherung durchgeführt

werden oder als privatärztliche Leistungen anzusehen und zu

vergüten sind. Auch bei der HzV muss jedoch zu jedem Zeitpunkt

klar sein, welcher Arzt Versicherte nach den speziell dafür geltenden

Bedingungen zulasten der vertragschließenden gesetzlichen

Krankenkasse behandeln kann. Der HzV-Vertrag ist Grundlage

sowohl des Teilnahmestatus des Arztes als auch des

Teilnahmestatus des Versicherten. In der HzV gelten nicht nur

besondere Voraussetzungen für die Leistungserbringung etwa in

Gestalt von Qualitätsanforderungen, die nach § 73b Abs 2, Abs 5 S

1 SGB V im HzV-Vertrag zu regeln sind, sondern es kommt -

jedenfalls bei dem hier streitbefangenen Vollversorgungsvertrag -

auch ein eigenständiges Leistungs- und Vergütungssystem zur

Anwendung, das sich nicht nur bezogen auf die Honorarhöhe,

sondern auch bezogen auf Inhalt und Umfang der dafür zu

erbringenden Leistungen von der Regelversorgung unterscheidet.

Nach § 73b Abs 5 S 3 SGB V können in den HzV-Verträgen sogar

Ausnahmen von dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt des § 135 Abs 1

SGB V für neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden

vereinbart werden. Die Sachleistungsansprüche der an der HzV

teilnehmenden Versicherten werden damit entsprechend erweitert.

Der Senat geht vor diesem Hintergrund davon aus, dass dem

Honoraranspruch eines an der HzV teilnehmenden Arztes die

Rechtswidrigkeit eines bereits vollzogenen HzV-Vertrages

grundsätzlich nicht entgegengehalten werden kann.

2. Auch soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der HzV-

Vertrag gegen die Vorgaben aus § 295a SGB V verstoße, weil für

die eingeschriebenen Versicherten nicht erkennbar sei, an welches

Rechenzentrum ihre Daten übermittelt würden, fehlt das

erforderliche Feststellungsinteresse. Zwar ist seit der Festsetzung

des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson keine im vorliegenden

Zusammenhang relevante Änderung der Rechtslage eingetreten,

die das Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der

Wiederholungsgefahr entfallen lassen würde; die gesetzliche

Grundlage für die an der HzV teilnehmenden Hausärzte ist mit der

Einfügung des § 295a SGB V durch Art 3 Nr 9 des Gesetzes zur

Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze vom

28.7.2011 (BGBl I 1622, 1627) mWv 4.8.2011 eingeführt und

seitdem nur redaktionell geändert worden. Wie die Klägerin im

Einzelnen dargelegt hat, wird das mit der Verarbeitung der

Abrechnungsdaten betraute Rechenzentrum jedoch in dem seit

2014 geltenden Vertrag konkret mit Namen und Anschrift (HÄVG-

Rechenzentrum GmbH,

) bezeichnet. Außerdem hat die Klägerin nachvollziehbar dargelegt,

dass sie auch schon früher bereit gewesen wäre, dem auf eine

genauere Bezeichnung des Rechenzentrums gerichteten Begehren

der Klägerin Rechnung zu tragen, wenn dies geltend gemacht

worden wäre. Diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht

entgegengetreten. Ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer

entsprechenden gerichtlichen Feststellung ist unter diesen

Umständen weder unter dem Gesichtspunkt des

Rehabilitationsinteresses noch im Hinblick auf eine

Wiederholungsgefahr ersichtlich.

IV. Im Übrigen ist die erhobene Feststellungsklage zulässig. Das

erforderliche Feststellungsinteresse besteht unter dem

Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Diese hat sich bereits

realisiert. Unter dem 5.5.2014 hat eine andere Schiedsperson die

Fortgeltung des hier streitbefangenen und zum 30.6.2014

gekündigten HzV-Vertrages bis zum Wirksamwerden eines neuen

HzV-Vertrages bestimmt und mit weiterem Schiedsspruch vom

19.12.2014 einen neuen HzV-Vertrag ebenfalls als

Vollversorgungsvertrag festgesetzt. Aufgrund der insoweit im

Wesentlichen unveränderten Rechtslage stellen sich vergleichbare

Fragen zur Rechtmäßigkeit dieser Vereinbarungen. Die Frage der

Rechtmäßigkeit einer Anordnung, mit der die Klägerin (AOK) durch

ihre Aufsichtsbehörde zur Umsetzung des unter dem 19.12.2014

festgesetzten HzV-Vertrages verpflichtet wird, ist Gegenstand einer

ebenfalls am heutigen Tag (21.3.2018) ergangenen Entscheidung

des Senats (B 6 KA 59/17 R).

B. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie jedoch nicht begründet.

I. Die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson

nach § 73b Abs 4a SGB V orientiert sich an den zur Kontrolle von

Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V entwickelten

Maßstäben. Danach unterliegt auch die Entscheidung der

Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V nur in eingeschränktem

Umfang der gerichtlichen Kontrolle

(BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR

4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 58; ähnlich zur Schiedsperson nach §

132a SGB V: BSG Urteil vom 23.6.2016 - B 3 KR 26/15 R - BSGE

121, 243 = SozR 4-2500 § 132a Nr 10, RdNr 32; vgl auch die stRspr

zu § 89 SGB V:

BSG Urteile vom 10.5.2017 - B 6 KA 14/16 R - SozR 4-2500 § 87a

Nr 3 RdNr 52 und - B 6 KA 5/16 R - SozR 4-2500 § 87a Nr 4, zur

Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 30

; BSG Urteil vom 9.4.2008 - B 6 KA 29/07 R - BSGE 100, 144 =

SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13; BSG Urteil vom 29.11.2006 - B 6

KA 4/06 R - SozR 4-2500 § 83 Nr 3 RdNr 18; BSG Urteil vom

16.7.2003 - B 6 KA 29/02 R - BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr

3, RdNr 11 mwN)

. Die Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle berücksichtigt, dass

Schiedspersonen - ebenso wie Schiedsämter -, deren Sprüche

Vereinbarungen der zum Vertragsabschluss berufenen

Vertragspartner ersetzen, eine weite Gestaltungsfreiheit haben. Dies

trägt dem Wesen der Schiedssprüche Rechnung, die auf

Interessenausgleich angelegt sind und Kompromisscharakter haben

(vgl BSG Urteil vom 14.12.2000 - B 3 P 19/00 R - BSGE 87, 199,

202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5; dazu auch Schnapp in

Schnapp/Düring, Handbuch des sozialrechtlichen

Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, RdNr 13)

. Der Schiedsspruch ist daher nur daraufhin zu überprüfen, ob die

grundlegenden verfahrensrechtlichen Anforderungen beachtet und

in inhaltlicher Hinsicht die zwingenden rechtlichen Vorgaben

eingehalten wurden. Mithin ist in formeller Hinsicht zu klären, ob das

Schiedsamt den von ihm zugrunde gelegten Sachverhalt in einem

fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs festgestellt

hat und der Schiedsspruch die Gründe für das

Entscheidungsergebnis wenigstens andeutungsweise erkennen

lässt

(stRspr zu § 89 SGB V, vgl etwa: BSG Urteil vom 10.5.2017 - B 6 KA

5/16 R - SozR 4-2500 § 87a Nr 4, zur Veröffentlichung auch für

BSGE vorgesehen, RdNr 31; BSG Urteil vom 13.8.2014 - B 6 KA

6/14 R - BSGE 116, 280 = SozR 4-2500 § 87a Nr 2, RdNr 60 mwN)

. Die inhaltliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob der zugrunde

gelegte Sachverhalt zutrifft und ob die Schiedsperson den ihr

zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, dh die

maßgeblichen Rechtsmaßstäbe beachtet hat

(zum Schiedsamt vgl BSG Urteil vom 19.3.1997 - 6 RKa 36/96 -

SozR 3-2500 § 85 Nr 20 S 131; BSG Urteil vom 10.5.2000 - B 6 KA

20/99 R - BSGE 86, 126, 134 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 295;

BSG Urteil vom 16.7.2003 - B 6 KA 29/02 R - BSGE 91, 153 = SozR

4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11)

Die Überprüfung der Entscheidung der Schiedsperson anhand der

genannten Maßstäbe ergibt, dass die Festsetzung des

Vertragsinhalts - soweit die Klägerin ein Feststellungsinteresse

geltend machen kann - nicht zu beanstanden ist.

II. Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt der Vertrag nicht

gegen das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot. Das

Wirtschaftlichkeitsgebot hat seine Grundlage nicht allein in § 70 Abs

1 SGB V und damit einer Vorschrift aus dem nach § 73b Abs 5 S 4

SGB V nicht zwingend anwendbaren Vierten Kapitel, sondern auch

in § 2 Abs 4, § 12 SGB V. Es ist daher auch bei der Vereinbarung

von HzV-Verträgen sowie bei deren Festsetzung durch eine

Schiedsperson zu beachten

(BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR

4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 82)

. Danach müssen die Leistungen ausreichend, zweckmäßig und

wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht

überschreiten.

Bei der Beurteilung, ob der festgesetzte Vertrag den an die

Wirtschaftlichkeit zu stellenden Anforderungen entspricht, ist zu

berücksichtigen, dass gerade in der Phase der Einführung der

flächendeckenden HzV, die zum Zeitpunkt der Festsetzung des

streitbefangenen Vertrages auch in Bayern noch nicht

abgeschlossen war, keine hohen Anforderungen an die Prognose

der wirtschaftlichen Auswirkungen gestellt werden können. Für die

Rechtmäßigkeit der Festsetzung durch die Schiedsperson ist

ausschlaggebend, ob die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit

wesentlichen Gesichtspunkte erkannt und gegeneinander

abgewogen worden sind und Eingang in die Begründung gefunden

haben. Die Anforderungen an die Begründung dürfen auch unter

Berücksichtigung des Umstands, dass die Schiedsperson keinen

eigenen Verwaltungsapparat unterhält, nicht überspannt werden

(BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR

4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 83; BSG Urteil vom 25.11.2010 - B 3 KR

1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 38)

1. Den so definierten Anforderungen wird die Entscheidung der

Schiedsperson ohne Weiteres gerecht. Sie hat sich mit den

finanziellen Auswirkungen des HzV-Vertrages in der Begründung

des Schiedsspruchs eingehend befasst (S 32 ff). Den

Wirtschaftlichkeitserfordernissen hat sie insbesondere durch eine

Begrenzung des an die teilnehmenden Hausärzte zu leistenden

Honorars Rechnung getragen, die Gegenstand des Anhangs 6 zur

Anlage 3 des HzV-Vertrages ist. Dadurch werden die Mehrkosten,

die der Klägerin durch das Angebot der HzV entstehen - unabhängig

von der Zahl der teilnehmenden Versicherten - auf 70 Millionen Euro

im Jahr begrenzt. Ziel der Vergütungsbegrenzungsklausel war es,

unkalkulierbare Kostenrisiken der Klägerin zB aufgrund einer

erhöhten Anzahl von Versicherteneinschreibungen oder einer

Leistungsmengenausweitung zu vermeiden

(S 32 der Begründung zum HzV-Vertrag). Gerade vor dem

Hintergrund der zusätzlichen Kosten in Höhe von 400 Millionen

Euro, die der Klägerin nach ihren Angaben im Jahr 2010 auf der

Grundlage des im Jahr 2009 frei vereinbarten HzV-Vertrages für die

Durchführung der HzV-Leistungen entstanden sein sollen, erscheint

die genannte Vergütungsobergrenze geeignet, einen wesentlichen

Beitrag zu einer wirtschaftlichen Leistungserbringung zu leisten.

Dabei hat die Schiedsperson nicht verkannt, dass unter Beachtung

der Obergrenze von 70 Millionen Euro pro Jahr bei einer

angenommenen Zahl von 1,5 Millionen teilnehmenden Versicherten

Mehrkosten für die Klägerin in Gestalt einer Erhöhung des Fallwerts

gegenüber der Regelversorgung (63 Euro pro Quartal) um 11,67

Euro entstehen. Diese Mehrkosten durfte die Schiedsperson im

Hinblick auf die angestrebten, in der Begründung des Bescheides im

Einzelnen dargestellten Maßnahmen zur Qualitätsverbesserung (ua

besondere Anforderungen an die Praxisausstattung der

teilnehmenden Ärzte, Verbesserung der Versorgung sterbender

Versicherter, Verbesserung der Arzneimittelversorgung

multimorbider Versicherter, Verpflichtung der Hausärzte zur

Teilnahme an strukturierten Behandlungsprogrammen sowie zur

Teilnahme an Qualitätszirkeln zur Arzneimitteltherapie, Angebot von

Früh- und Abendsprechstunden ua) als wirtschaftlich ansehen.

Mit ihrem Vorbringen, nach der die hausärztliche Versorgung im

Rahmen der Regelversorgung gleich wirksam, aber kostengünstiger

erbracht werden kann als im Rahmen der HzV, macht die Klägerin

deutlich, dass sie die Bewertungen der Schiedsperson nicht teilt.

Das ändert aber nichts daran, dass der Gesetzgeber die Klägerin

verpflichtet hat, ihren Versicherten die HzV anzubieten und dafür -

jedenfalls für die Zeit seit Inkrafttreten der Änderungen durch das 14.

SGB V-ÄndG mWv 1.4.2014 - auch Mehrkosten gegenüber der

Regelversorgung in Kauf nimmt. Anderenfalls hätte es der

Aufhebung der mit dem GKV-FinG eingeführten Regelungen zur

Beitragssatzstabilität nicht bedurft. Dass die von der Schiedsperson

angestellten Erwägungen, nach denen die Teilnahme an der HzV

zur Erhöhung der Qualität der hausärztlichen Versorgung beiträgt,

die Klägerin nicht überzeugen, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der

Festsetzung des Vertragsinhalts. Hohe Anforderungen an die

Begründung der Entscheidung der Schiedsperson können im

Übrigen auch insofern nicht gestellt werden. Ob sich Erwartungen

hinsichtlich einer Erhöhung der Qualität im Vergleich zur

Regelversorgung erfüllen, kann sich ohnehin erst im Rahmen einer

Evaluation erweisen. Dass die Möglichkeiten der Vertragsparteien

oder der an ihrer Stelle handelnden Schiedsperson bezogen auf die

Beurteilung der Wirtschaftlichkeit zum Zeitpunkt des

Vertragsschlusses begrenzt sind und dass eine gesicherte

Bewertung erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums der

praktischen Durchführung des Vertrages vorgenommen werden

kann, kommt auch in § 73b Abs 9 SGB V idF des Gesetzes zur

Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung

vom 16.7.2015 (BGBl I 1211) zum Ausdruck, der allerdings nur

Verträge betrifft, die nach dem 31.3.2014 zustande kommen und

deshalb für den streitbefangenen Vertrag noch keine Anwendung

finden konnte. Danach muss die Einhaltung der nach § 73b Abs 5 S

1 SGB V zu vereinbarenden Wirtschaftlichkeitskriterien spätestens

vier Jahre nach dem Wirksamwerden der zugrunde liegenden

Verträge nachweisbar sein.

2. Im Grundsatz zutreffend wendet die Klägerin ein, dass die

Schiedsperson bei der Begrenzung des Honorars der an der HzV

teilnehmenden Versicherten von einer deutlich höheren Zahl

teilnehmender Versicherter ausgegangen ist, als später tatsächlich

teilgenommen haben. Die von der Schiedsperson angestrebte

Vermeidung unkalkulierbarer Kostenrisiken der Klägerin ist dadurch

aber nicht beeinträchtigt worden. Zwar wird damit die Annahme der

Schiedsperson zur Erhöhung des Fallwerts von 63 Euro in der

Regelversorgung um nur 11,67 Euro in der HzV infrage gestellt. Das

führt jedoch nicht zur Unwirtschaftlichkeit des Vertrages, sondern ist

Folge der von der Schiedsperson - gerade im Interesse der Klägerin

- verfolgten Konzeption zur Vermeidung unkalkulierbarer

Kostenrisiken eine Belastungsobergrenze unabhängig von der Zahl

der teilnehmenden Versicherten festzulegen. Die Frage, ob eine an

der Zahl der Versicherten orientierte (ergänzende) Begrenzung

möglicherweise vorzugswürdig gewesen wäre, muss hier nicht

entschieden werden, weil die Schiedsperson ihren gerade in der

Anfangsphase weiten Gestaltungsspielraum (vgl oben RdNr 47)

jedenfalls nicht überschritten hat.

Der Umstand, dass die Zahl der teilnehmenden Versicherten mit 576

000 (Quartal IV/2013) deutlich geringer war, als von der

Schiedsperson prognostiziert, macht die Prognose entgegen der

Auffassung der Klägerin nicht fehlerhaft. Maßgeblich für die

Prognose sind die im Zeitpunkt der Entscheidung der

Schiedsperson bekannten und erkennbaren Umstände. Später

bekannt werdende Tatsachen können die Richtigkeit einer

Prognose nicht widerlegen

(vgl BSG Urteil vom 10.12.2013 - B 13 R 9/13 R - NZS 2014, 264,

RdNr 29 mwN; BSG Urteil vom 6.4.2011 - B 4 AS 119/10 R - BSGE

108, 86 = SozR 4-1500 § 54 Nr 21, RdNr 41 mwN)

. Ausgangspunkt der Einschätzung der Schiedsperson zur Zahl der

Versicherten war der Umstand, dass an dem vorangegangenen

HzV-Vertrag 2,595 Millionen der insgesamt 4,3 Millionen

Versicherten der Klägerin teilgenommen haben

(S 2 der Begründung zur Festlegung des Vertrages). Die

Schiedsperson ist nachvollziehbar davon ausgegangen, dass die

Zahl der Versicherten, die an dem streitbefangenen HzV-Vertrag

teilnehmen wird, deutlich geringer sein wird. Das war bereits deshalb

naheliegend, weil die Klägerin die Befreiung von der damals noch

geltenden Praxisgebühr, die sie für die an dem vorangegangenen

HzV-Vertrag teilnehmenden Versicherten vorgesehen hatte,

zurückgenommen hat (vgl S 35 der Begründung). Die Prognose der

Schiedsperson, nach der sich die Zahl der teilnehmenden

Versicherten von ehemals über 2,5 Millionen auf 1,5 Millionen

verringern und damit fast halbieren würde, trägt den damals

bekannten Umständen ausreichend Rechnung. Dass die

Praxisgebühr mit der Aufhebung des § 28 Abs 4 SGB V durch Art 1

Nr 2 des Gesetzes zur Regelung des Assistenzpflegebedarfs in

stationären Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen vom

20.12.2012 (BGBl I 2789) vollständig abgeschafft würde, war zum

Zeitpunkt der Entscheidung der Schiedsperson noch nicht bekannt

und konnte deshalb auch nicht berücksichtigt werden.

Im Übrigen gibt es auch keine Hinweise, dass bei den von der

Schiedsperson getroffenen Festlegungen sachfremde Erwägungen

eine Rolle gespielt haben könnten. Vielmehr bestätigt das von der

Klägerin mit Schreiben vom 30.3.2015 gegenüber dem Beklagten

unterbreitete Angebot einer Übergangsregelung, das eine Erhöhung

der im streitgegenständlichen HzV-Vertrag enthaltenen 70-Millionen-

Grenze um 10 % für die Zeit ab 1.4.2015 und eine weitere

Anpassung dieser Obergrenze für die Zeit ab dem Jahr 2016 "zur

Vermeidung untragbarer Finanzrisiken der AOK-Bayern"

entsprechend der Veränderungsrate gemäß § 71 Abs 3 SGB V

vorsah, dass der Schiedsspruch den berechtigten Interessen der

Klägerin angemessen Rechnung getragen haben dürfte.

3. Die Klägerin kann die Unwirtschaftlichkeit des HzV-Vertrages

auch nicht mit Erfolg unter Hinweis auf die dort geregelten

"Zuschläge für den erhöhten Betreuungsaufwand definierter

Krankheitsbilder" (sog Chronikerzuschläge) geltend machen. Allein

dem Umstand, dass die sog Chronikerzuschläge bereits zu zahlen

sind, wenn ein einziger Arzt-Patienten-Kontakt im Quartal

stattgefunden hat, kann kein Hinweis auf eine Unwirtschaftlichkeit

entnommen werden. Der Zuschlag unterscheidet sich insofern nicht

von anderen Pauschalen, die im EBM-Ä geregelt sind. Für den

EBM-Ä sieht § 87 Abs 2b S 1 bis 3 SGB V die Abbildung von

Leistungen in Form von Versichertenpauschalen sogar ausdrücklich

im Sinne einer Sollregelung vor. Vor diesem Hintergrund erscheint

es fernliegend, dass die Schiedsperson ihren Gestaltungsspielraum

überschreiten könnte, wenn sie Pauschalen auch für die Vergütung

im Rahmen des HzV-Vertrages vorsieht. Die durch Art 1 Nr 5 des

Gesetzes zur Stärkung der Heil- und Hilfsmittelversorgung (HHVG)

vom 4.4.2017 (BGBl I 778) mWv 11.4.2017 in § 73b Abs 5 S 7 SGB

V eingeführte Regelung, nach der zusätzliche Vergütungen für

Diagnosen nicht Gegenstand der HzV-Verträge sein können, galt

noch nicht für den hier streitbefangenen Vertrag. Im Übrigen sind

Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Pauschalen nicht in erster

Linie für die Verbesserung der Qualität der Betreuung und

Behandlung der Patienten, sondern für das Codieren bestimmter

Diagnosen gezahlt worden sein könnten, nicht vorgetragen worden

und auch nicht ersichtlich. Die Frage, ob Regelungen zur Vergütung

des Codierens im Rahmen der HzV bereits in Verträgen, die - wie

der vorliegende - vor den Änderungen durch das HHVG zustande

gekommen sind, rechtswidrig waren

(vgl Orlowski, ZMGR 2009, 124, 132), stellt sich daher hier nicht.

4. Auch mit den getroffenen Regelungen zur

Arzneimitteltherapieoptimierung ("AMTHO"), die höchstens zweimal

jährlich mit 85 Euro (ohne Anwesenheit einer Begleitperson) bzw

130 Euro (mit Anwesenheit einer Begleitperson) vergütet wird, hat

die Schiedsperson ihren Gestaltungsspielraum nicht überschritten.

Voraussetzung für die Vergütung ist ua, dass der Versicherte

dauerhaft mindestens sechs verschreibungspflichtige Arzneimittel

einnimmt. Zusätzlich zu einem Beratungsgespräch muss der Arzt

die Medikation auf einem dafür vorgesehenen Formblatt

(Anhang 5 zu Anlage 3 des HzV-Vertrages) dokumentieren. Nach

der Begründung der Schiedsperson zum HzV-Vertrag soll damit auf

das allgemein bekannte Problem der Polypharmazie reagiert

werden, indem dem Arzt ein Anreiz gegeben wird, mit dem Patienten

Beratungsgespräche zur Arzneimitteloptimierung zu führen. Als

Nebeneffekt könne damit im Einzelfall auch eine gewisse

Reduzierung der Arzneimittelkosten erreicht werden. Auch diese von

der Schiedsperson angestellten Erwägungen sind aus Sicht des

Senats nachvollziehbar und sachgerecht.

5. Soweit die Klägerin auf eine vertragswidrige Inanspruchnahme

von Leistungen durch teilnehmende Versicherte (insbesondere in

Gestalt der Inanspruchnahme von weiteren Hausärzten, die ihre

Leistungen innerhalb des Kollektivvertragssystems abrechnen)

hinweist, könnte daraus auf die Rechtswidrigkeit des Vertrages

selbst nur geschlossen werden, wenn dieser dazu Anreize geben

würde oder naheliegende Vorkehrungen zu ihrer Verhinderung

unterlassen hätte. Dafür bestehen keine hinreichenden

Anhaltspunkte. Die Vertragspartner müssen kontinuierlich darauf

hinwirken, dass unerwünschte Doppelversorgungen unterbleiben,

indem sie Ursachen für vertragswidrige Inanspruchnahmen

identifizieren und auf dieser Grundlage gemeinsam Lösungen

erarbeiten. Die Möglichkeiten der Schiedsperson, das Problem bei

der Festsetzung des Vertragsinhalts zu lösen, sind jedoch begrenzt.

Unter diesen Umständen ist die in § 9a Abs 4 des Vertrages

getroffene allgemeine Regelung nicht zu beanstanden, nach der die

Vertragspartner "alle Möglichkeiten" wahrnehmen, "um

auszuschließen, dass Honorarforderungen eines Hausarztes für

einen HzV-Versicherten für Leistungen, die im EBM-Ziffernkranz

gemäß Anhang 1 zu Anlage 3 enthalten sind, von der

Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns vergütet werden." Auch in

der Begründung des HzV-Vertrages wird die gemeinsame

Verpflichtung der Vertragspartner betont, Maßnahmen mit dem Ziel

zu ergreifen, die Kosten einer vertragswidrigen Inanspruchnahme

von Leistungen zu reduzieren. Nach dem Vorbringen des Beklagten,

dem die Klägerin nicht entgegengetreten ist, hat sie inzwischen

gemeinsam mit der KÄV Bayerns ein Konzept zur

Regelwerksprüfung mit dem Ziel entwickelt, die Kosten einer

vertragswidrigen Inanspruchnahme von Leistungen zu senken.

III. Der Vertrag verstößt auch nicht gegen das Gebot der

Selbsttragung eines Wahltarifs nach § 53 Abs 9 SGB V. Nach § 53

Abs 3 SGB V sind die Krankenkassen verpflichtet, in ihrer Satzung

zu regeln, dass für Versicherte, die an besonderen

Versorgungsformen - ua nach § 73b SGB V - teilnehmen, Tarife

angeboten werden. Für diese Versicherten kann die Krankenkasse

Prämienzahlungen oder Zuzahlungsermäßigungen vorsehen. Daran

anknüpfend schreibt § 53 Abs 9 S 1 SGB V vor, dass die

Aufwendungen für jeden Wahltarif jeweils aus Einnahmen,

Einsparungen und Effizienzsteigerungen aus diesen Wahltarifen auf

Dauer finanziert werden müssen. Wie der Senat bereits in seiner

Entscheidung vom 25.3.2015

(B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr

77 f)

im Einzelnen dargelegt hat, ist § 53 Abs 9 SGB V bezogen auf die

Durchführung der HzV einschränkend auszulegen. Soweit die

Vertragspartner des HzV-Vertrages von der Gestaltungsfreiheit

Gebrauch machen, die ihnen § 73b Abs 5 S 4 SGB V einräumt,

indem Abweichungen von den Vorschriften des Vierten Kapitels

zugelassen werden, kann allein darin kein Verstoß gegen das

Verbot der Quersubventionierung von Wahltarifen aus § 53 Abs 9

SGB V liegen. Daran hält der Senat fest. Die Klägerin kann dagegen

nicht mit Erfolg einwenden, dass § 73b Abs 5 S 4 SGB V

Ausnahmen von den Vorschriften des Vierten Kapitels des SGB V,

nicht aber von den Vorschriften des Dritten Kapitels - zu denen § 53

Abs 9 SGB V gehört - zulasse. Ausschlaggebend ist, dass die an die

Wirtschaftlichkeit von Verträgen zur HzV zu stellenden

Anforderungen in § 73b SGB V geregelt sind. Diese Vorgaben zur

Wirtschaftlichkeit sind - jedoch nur für HzV-Verträge, die nach dem

31.3.2014 zustande kommen - mit der Änderung von § 73b Abs 5 S

1, Abs 9 SGB V durch Art 1 Nr 1b Buchst a DBuchst aa, Art 1 Nr 1b

Buchst d 14. SGB V-ÄndG konkretisiert worden. Darüber

hinausgehenden Anforderungen zur Beitragssatzstabilität

(§ 73b Abs 5a, Abs 8 SGB V idF des GKV-FinG)sind mit dem 14.

SGB V-ÄndG ausdrücklich mit dem Ziel zurückgenommen worden,

die Handlungsspielräume der HzV-Vertragspartner - und damit auch

der Schiedsperson - zu erweitern (vgl BT-Drucks 18/606 S 11).

Diese Zielsetzung darf nicht durch eine Auslegung des § 53 Abs 9

SGB V unterlaufen werden, die die HzV-Vertragspartner letztlich

doch an den Grundsatz der Beitragssatzstabilität binden würde.

IV. Die Angabe der Klägerin, dass der HzV-Vertrag - abweichend

von der gesetzlichen Vorgabe in § 73b Abs 4 S 1 SGB V, nach der

Verträge mit Gemeinschaften von Hausärzten zu schließen sind -

der HÄVG oder der HÄVG Rechenzentrum GmbH die Stellung eines

Vertragspartners oder eine "faktische Vertragspartnerstellung"

vermitteln würde, trifft nicht zu. Nach § 1 Abs 3 des Vertrages sind

Vertragspartner des HzV-Vertrages allein die Krankenkasse

(Klägerin des vorliegenden Verfahrens) und der Hausärzteverband

(Beklagter des vorliegenden Verfahrens). Diese werden im Vertrag

durchgehend als Vertragspartner bezeichnet, und nach § 2 Abs 3

des Vertrages ist "der Hausärzteverband gemäß § 295a Abs. 2 SGB

V i.V.m. § 80 SGB X berechtigt, eine andere Stelle zu beauftragen".

§ 2 Abs 4 des Vertrages stellt klar, dass die HÄVG ausschließlich in

der Funktion als Erfüllungsgehilfin (§ 278 BGB) des

Hausärzteverbandes tätig wird. Dass der Vertrag die Verwendung

einer von der HÄVG entwickelten Software und eines bestimmten

Prüfmoduls vorschreibt, macht die HÄVG entgegen der Auffassung

der Klägerin nicht zu einem Vertragspartner der Klägerin. Dass

Vorgaben zur verwendeten Software erforderlich sind, um die

Abrechnung durchführen zu können, unterliegt im Übrigen keinem

Zweifel. Die HÄVG-Rechenzentrum GmbH wird nach § 1 Abs 11,

Anlage 3 § 5 von dem Hausärzteverband und nicht von der HÄVG

zu Abrechnungszwecken beauftragt, sodass auch keine - mit §

295a Abs 2 S 2 SGB V unvereinbare

(vgl BSG Urteil vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 =

SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 99)

- Unterbeauftragung eines Unternehmens mit der Datenverarbeitung

vorliegt.

V. Soweit die Klägerin geltend macht, dass nicht nachvollzogen

werden könne, in welchem Umfang Versichertengelder, die sie in die

HzV investiere, systemfremden Dritten zuflössen, ist zuzugestehen,

dass für Hausärzteverbände keine Vorgaben und

aufsichtsrechtlichen Regelungen existieren, die mit den für die

Krankenkassen (§§ 87 ff SGB IV) oder die KÄVen (§§ 78 ff SGB V)

geltenden Bestimmungen vergleichbar wären. Dabei übernimmt der

Hausärzteverband - trotz aller Unterschiede (vgl RdNr 38 ff) - bei der

Durchführung der HzV teilweise ähnliche Aufgaben, wie die KÄVen

in der kollektivvertraglichen Versorgung. Auch eine Kontrolle zB von

Vorstandsentscheidungen zu Beteiligungen an Einrichtungen und

Dienstleistungsgesellschaften durch Selbstverwaltungsorgane, wie

sie etwa § 77b SGB V für die KÄBV vorsieht, ist für den Beklagten

als privatrechtlich organisiertem Verband und für die von diesem zur

Umsetzung der HzV-Verträge in Anspruch genommenen

Dienstleistungsgesellschaften bisher gesetzlich nicht geregelt.

Insofern kann der Einwand der Klägerin nachvollzogen werden,

dass die Verwendung der für die HzV bereitgestellten Beitragsmittel

für sie nicht transparent sei. Gleichwohl besteht keine Verpflichtung

der Vertragspartner des HzV-Vertrages oder der an ihrer Stelle tätig

werdenden Schiedsperson, diese vom Gesetzgeber offenbar

hingenommenen Strukturen durch entsprechende Bestimmungen im

HzV-Vertrag zu kompensieren.

VI. Auch der Umstand, dass nach dem Inhalt des Vertrages

Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und den einzelnen

Hausärzten - sowohl bezogen auf Vergütungsansprüche als auch

bezogen auf die Korrektur einer unrichtigen Abrechnung - bestehen,

ist nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit des Vertrages zu begründen.

Der Umstand, dass Grundlage des vorliegenden Vertrages § 73b

Abs 4 S 1 SGB V ist, der die Krankenkassen zum Abschluss von

Verträgen mit Gemeinschaften verpflichtet, die mindestens die Hälfte

der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden

Allgemeinärzte des KÄV-Bezirks vertreten, ändert - wie oben im

Einzelnen dargelegt - nichts daran, dass durch den HzV-Vertrag als

Selektivvertrag Rechtsverhältnisse unmittelbar zwischen

Krankenkassen und den einzelnen Ärzten begründet werden

können. Dass die Krankenkassen die Abrechnung auch der an der

HzV teilnehmenden Ärzte auf Rechtmäßigkeit prüfen, folgt aus § 73b

Abs 5 S 5 iVm § 106a Abs 3 SGB V

(aF; heute entsprechend § 106d Abs 3 SGB V).

VII. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 25.3.2015

(B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr

85)

im Einzelnen dargelegt hat, ist die Schiedsperson ferner nicht

gehindert, den Vertrag als sog Vollversorgungs- bzw

Bereinigungsvertrag festzulegen. Daran hält der Senat fest. Von

einem sog Add-on-Vertrag unterscheidet sich der

Vollversorgungsvertrag dadurch, dass die Erbringung und

Abrechnung von Leistungen auf der Grundlage des HzV-Vertrages

(jedenfalls weitgehend) an die Stelle der Regelversorgung tritt und

diese nicht nur ergänzt. Auf die Frage, ob ein sog Add-on-Vertrag

den gesetzlichen Vorgaben entsprechen würde, kommt es auch für

die vorliegende Entscheidung nicht an (vgl dazu bereits BSG aaO).

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der HzV-Vertrag bezogen

auf Leistungen, denen in der hausärztlichen Versorgung nur

untergeordnete Bedeutung zukommt und für die deshalb keine

Vergütungspositionen in der Anlage 3 HzV-Vertrag festgelegt

worden sind, eine Abrechnung des Hausarztes gegenüber der KÄV

nicht ausschließt (vgl § 12 Abs 1 HzV-Vertrag). Auch insoweit hat die

Schiedsperson ihren weiten Gestaltungsspielraum nicht

überschritten.

VIII. Ebenfalls vom Gestaltungsspielraum der Schiedsperson

umfasst sind die getroffenen Regelungen zur Kündigung der

Teilnahme von Vertragsärzten. § 5 Abs 3 HzV-Vertrag bestimmt,

dass der Hausärzteverband berechtigt und gegenüber der

Krankenkasse verpflichtet ist, den Vertrag bei Vorliegen eines

wichtigen Grundes gegenüber dem teilnehmenden Hausarzt mit

sofortiger Wirkung zu kündigen. Daneben treten die automatischen

Beendigungsgründe gemäß § 5 Abs 2 HzV-Vertrag, die ua im Falle

des Ruhens oder der Beendigung der vertragsärztlichen Zulassung

eingreifen. Es bestand keine Verpflichtung, der Klägerin unmittelbar

die Möglichkeit zur Kündigung von Hausärzten einzuräumen. Der

Umstand, dass die Klägerin die Möglichkeit zur Kündigung durch

den Beklagten nicht als "sachgerechte Lösung" ansieht, begründet

nicht das Vorliegen einer Rechtsverletzung, und Anhaltspunkte

dafür, dass der HzV-Vertrag in diesem Punkt gegen den Grundsatz

von Treu und Glauben verstoßen könnte, vermag der Senat nicht zu

erkennen.

IX. Der HzV-Vertrag ist auch nicht insofern rechtswidrig, als er

grundsätzlich allen bei der Klägerin krankenversicherten

Versicherten die Teilnahme ermöglicht. Die Auffassung der Klägerin,

dass der Vertrag Kinder und Jugendliche von der Teilnahme hätte

ausschließen müssen, trifft nicht zu. Richtig ist, dass die Klägerin am

26.6.2009 einen Vertrag nach § 73b SGB V mit einer Gesellschaft

des Berufsverbands der Kinder- und Jugendärzte abgeschlossen

hat, der die Versorgung von Kindern und Jugendlichen zum

Gegenstand hat. Daraus folgt aber kein vertraglich nicht

abdingbares Wahlrecht der Klägerin bezogen auf die Frage,

welchem Personenkreis sie die Möglichkeit zur Teilnahme am

streitbefangenen HzV-Vertrag geben möchte. Mit ihrer Forderung

nach einem Ausschluss von Kindern und Jugendlichen aus der HzV

kann sich die Klägerin insbesondere nicht auf § 73b Abs 4 S 3 SGB

V stützen, der die Voraussetzungen für einen Vertragsschluss der

Krankenkasse mit den in Nr 1 bis 4 genannten Vertragspartnern

(Leistungserbringer, KÄV, ua) regelt, nicht aber die Personenkreise

bestimmt, denen die Krankenkasse die Teilnahme an einem HzV-

Vertrag anzubieten hat. Einschlägig ist insoweit vielmehr § 73b Abs

1 SGB V, der die Krankenkassen verpflichtet "ihren Versicherten"

eine HzV anzubieten.

Im Übrigen wäre der vollständige Ausschluss von Kindern und

Jugendlichen von der Inanspruchnahme eines Hausarztes im

Rahmen der HzV auch unter fachlichen Gesichtspunkten nicht

sinnvoll. Bereits in ihrer Begründung (S 29 f)zur Festsetzung des

Vertragsinhalts hat die Schiedsperson zutreffend darauf

hingewiesen, dass Kinder- und Jugendärzte in ländlichen Regionen

für die Versicherten nicht immer in erreichbarer Nähe zur Verfügung

stehen. Aber auch unabhängig davon kann es unter fachlichen

Gesichtspunkten sinnvoll sein, dass Jugendliche bereits vor

Erreichen der Volljährigkeitsgrenze einen Hausarzt aufsuchen.

Besonders bezogen auf Jugendliche und junge Erwachsene mit

chronischen Krankheiten werden Anforderungen an die Gestaltung

des Übergangs von kinderzentrierten zu erwachsenenorientierten

Versorgungssystemen formuliert, die mit einem Wechsel zu einem

festgelegten Stichtag nicht in Einklang zu bringen sind

(vgl dazu zB das Gutachten 2009 des Sachverständigenrates zur

Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen "Koordination

und Integration - Gesundheitsversorgung in einer Gesellschaft des

längeren Lebens", BT-Drucks 16/13770 S 219 ff mwN; vgl auch

BSG Beschluss vom 28.10.2015 - B 6 KA 12/15 B - SozR 4-2500 §

116 Nr 11 = MedR 2016, 475)

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3

SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von § 154 Abs 2

VwGO. Danach hat die Klägerin die Kosten des von ihr ohne Erfolg

eingelegten Rechtsmittels zu tragen.