Urteil des BSG vom 14.03.2018

Urteil vom 14.03.2018

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 14.3.2018, B 12 R 5/16 R

ECLI:DE:BSG:2018:140318UB12R516R0

Parallelentscheidung zu dem Urteil des BSG vom 14.3.2018 - B

12 KR 13/17 R.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des

Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. Oktober 2016

wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu

erstatten.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in seiner Tätigkeit als

Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund Beschäftigung der

Sozialversicherungspflicht unterliegt.

Der Kläger ist als selbstständiger Rechtsanwalt und als

stellvertretender ärztlicher Direktor einer Universitätsklinik, Abteilung

Sportmedizin (Teilzeit zu 40 %), tätig. Darüber hinaus ist er

Gesellschafter und Geschäftsführer der zu 1. beigeladenen GmbH.

An deren Stammkapital sind mit je 20 % zwei juristische Personen

sowie mit je 12 % fünf Ärzte, darunter der Kläger, beteiligt. Beschlüsse

der Gesellschafterversammlung werden mit einfacher Mehrheit der

abgegebenen Stimmen gefasst, im Einzelnen genannte Beschlüsse -

ua über die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung -

bedürfen einer 3/4-Mehrheit.

Hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-

Geschäftsführer stellte die beklagte Deutsche Rentenversicherung

Bund im Rahmen eines vom Kläger initiierten

Statusfeststellungsverfahrens gegenüber dem Kläger und der

Beigeladenen zu 1. fest, dass der Kläger ab 1.2.2010 aufgrund

Beschäftigung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen

Rentenversicherung (GRV) und nach dem Recht der Arbeitsförderung

unterliegt

(Bescheide vom 1. und 23.4.2012; Widerspruchsbescheid vom

19.9.2012)

Das SG hat die auf Aufhebung der Bescheide der Beklagten

gerichtete Klage des Klägers abgewiesen

(Gerichtsbescheid vom 24.2.2016). Das LSG hat die Berufung des

Klägers zurückgewiesen. Zwar sprächen die Regelungen im

Geschäftsführervertrag und ihre gelebte Praxis nur bezüglich des

festen Monatsgehalts von 600 Euro für Beschäftigung; die Arbeitszeit

sei nicht näher festgelegt worden und der Kläger habe seine Tätigkeit

frei und eigenverantwortlich gestalten können. Gleichwohl sei nach

dem Gesamtbild Beschäftigung anzunehmen, weil der Kläger auch

aufgrund seiner nur 12%igen Beteiligung am Stammkapital als

Geschäftsführer im Rahmen seiner Tätigkeit an

Gesellschafterbeschlüsse gebunden sei und für bestimmte

bedeutende Geschäfte sogar die vorherige Zustimmung von

Gesellschafterversammlung bzw Aufsichtsrat erforderlich sei

(Urteil vom 18.10.2016).

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung von § 7 Abs 1

SGB IV, § 25 Abs 1 SGB III und § 1 S 1 Nr 1 SGB VI. Er könne seine

Geschäftsführertätigkeit für die Beigeladene zu 1. in jeglicher Hinsicht

nach Ort, Zeitpunkt, Dauer und Art der Ausführung vollkommen frei

ausüben und sei insoweit auch nicht in die Arbeitsprozesse der

Beigeladene zu 1. eingegliedert. Er erhalte lediglich ein geringes

festes Entgelt in Höhe von monatlich 600 Euro, welches ihm auch erst

im Folgejahr in Gänze für das zurückliegende Jahr überwiesen

würde. Darüber hinaus erhalte er für seine weitere ärztliche Tätigkeit

für die Beigeladene zu 1. ein umsatzabhängiges - verglichen mit dem

Entgelt als Geschäftsführer relativ hohes - variables Gehalt, welches

sich nach dem Unternehmenserfolg richte. Er trage daher ein

unternehmerisches Risiko.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18.

Oktober 2016, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Heilbronn

vom 24. Februar 2016 und die Bescheide der Beklagten vom 1. und

23. April 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.

September 2012 aufzuheben.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Die übrigen Beteiligten haben keine Anträge gestellt. Die Beigeladene

zu 3. teilt die rechtliche Argumentation im angefochtenen Urteil.

Entscheidungsgründe

9 Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Zu Recht

haben die Vorinstanzen die Anfechtungsklage als unbegründet

abgewiesen, weil die angefochtenen Bescheide der Beklagten

rechtmäßig sind. Als Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH mit

einem Anteil am Stammkapital von 12 % und ohne eine im

Gesellschaftsvertrag (Satzung) geregelte umfassende

("echte"/"qualifizierte") Sperrminorität unterliegt der Kläger in dieser

Tätigkeit aufgrund Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht.

1. Zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen

Widerspruchsbescheids vom 19.9.2012 unterlagen Personen, die

gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der GRV sowie nach dem

Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht

(vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI in der Fassung des Gesetzes zur

Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006

und § 25 Abs 1 S 1 SGB III in der Fassung des Job-AQTIV-

Gesetzes vom 10.12.2001 )

Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbstständige

Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (S 1). Anhaltspunkte

für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine

Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (S 2).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige

Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber

persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden

Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb

eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der

Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers

unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei

Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht

dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein.

Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch

das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen

Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene

Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und

Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder

selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das

Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche

Merkmale überwiegen

(stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG Urteil vom 16.8.2017 - B 12 KR

14/16 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 31 RdNr 17 mwN und BSG Urteil vom

31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 21 mwN,

jeweils auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; BSG Urteil

vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13

mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen

Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG

Beschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11)

. Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum

rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit

setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in

Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite

zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem

Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik

entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen

werden

(BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 9/16 R - SozR 4-2400 § 26 Nr

4 RdNr 24 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen)

Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen

den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die

Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen

schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit

zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente

Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend,

soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die

Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und

auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen

"Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des §

117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der

Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch

verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf der Grundlage

der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der

Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des

Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder

selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren

Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine

hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen

(BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 =

SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 17 mwN)

Diese Maßstäbe gelten auch für Geschäftsführer einer GmbH

(vgl zuletzt BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-

2400 § 7 Nr 28 RdNr 15 ff; BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR

23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 17 ff)

, und zwar ungeachtet der konkreten Bezeichnung des der

Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrags. Dem steht

nicht die Vorschrift des § 5 Abs 1 S 3 ArbGG entgegen (dazu a).

Vielmehr kommt es für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit

zunächst darauf an, dass der Geschäftsführer am

Gesellschaftskapital beteiligt ist (sog Gesellschafter-

Geschäftsführer). Ein Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung (sog

Fremdgeschäftsführer) ist ausnahmslos abhängig beschäftigt

(dazu b). Selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer

müssen zudem über eine Mindestkapitalbeteiligung von 50 vH oder

eine "echte" Sperrminorität verfügen (dazu c). Außerhalb des

Gesellschaftsvertrags (Satzung) zustande gekommene, sich auf die

Stimmverteilung auswirkende Abreden sind für die

sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeutung

(dazu d). Gemessen daran ist der Kläger abhängig beschäftigt

(dazu e).

a) Eine abhängige Beschäftigung von Geschäftsführern ist nicht

bereits deshalb ausgeschlossen, weil nach § 5 Abs 1 S 3 ArbGG

Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags

allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung einer

juristischen Person berufen sind, nicht als Arbeitnehmer gelten.

Diese Regelung beschränkt sich auf das ArbGG und hat keine

Bedeutung für das Sozialversicherungsrecht. Der Zugehörigkeit zu

den Beschäftigten der juristischen Person steht auch nicht

entgegen, dass Geschäftsführer im Verhältnis zu sonstigen

Arbeitnehmern Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen

(BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr

20 S 78 f)

b) Bei einem Fremdgeschäftsführer scheidet eine selbstständige

Tätigkeit generell aus

(BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr

20 S 79)

. Die frühere sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung, wonach ein

Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft und

ausnahmsweise auch ein Angestellter unterhalb der

Geschäftsführerebene, der mit den Gesellschaftern familiär

verbunden ist, ausnahmsweise als selbstständig angesehen worden

ist, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der

Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt

hat, ohne dass ihn die Gesellschafter daran hinderten, hat der Senat

ausdrücklich aufgegeben. Die Maßgeblichkeit des rein faktischen,

nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren

Verhaltens der Beteiligten ist mit dem Erfordernis der

Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher

Tatbestände nicht zu vereinbaren. Eine "Schönwetter-

Selbstständigkeit" lediglich in harmonischen Zeiten, während im Fall

eines Zerwürfnisses die rechtlich bestehende

Weisungsgebundenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen

(BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 =

SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 29 f mwN; BSG Urteil vom 29.8.2012 -

B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr

32)

c) Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am

Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der

Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn

ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches

Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und

selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist

nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig,

sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu

werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht

besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung

die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche

Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50

vH der Anteile am Stammkapital hält. Ein Geschäftsführer, der nicht

über diese Kapitalbeteiligung verfügt und damit als

Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist grundsätzlich abhängig

beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger

anzusehen, wenn er exakt 50 vH der Anteile am Stammkapital hält

oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem

Gesellschaftsvertrag eine umfassende ("echte" oder "qualifizierte"),

die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität

eingeräumt ist. Denn der selbstständig tätige Gesellschafter-

Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von

Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht

genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern

können. Demgegenüber ist eine "unechte", auf bestimmte

Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die

erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln

(vgl BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R - SozR 4-2400 § 7

Nr 27 RdNr 28 mwN; BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R

- SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 24 mwN; BSG Urteil vom 29.6.2016 -

B 12 R 5/14 R - Juris RdNr 39 ff; BSG Urteil vom 24.9.1992 - 7 RAr

12/92 - SozR 3-4100 § 168 Nr 8 S 16)

d) Die für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit notwendige

Rechtsmacht, die den Gesellschafter-Geschäftsführer in die Lage

versetzt, die Geschicke der Gesellschaft bestimmen oder zumindest

ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung

verhindern zu können, muss gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein.

Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) bestehende

wirtschaftliche Verflechtungen

(vgl hierzu BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE

119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 27; BSG Urteil vom

29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7

Nr 17, RdNr 26; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 R 14/10 R - Juris

RdNr 30)

, Stimmbindungsabreden

(vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE

120, 59 = SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 25)

oder Veto-Rechte

(vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-

2400 § 7 Nr 28 RdNr 26)

zwischen einem Gesellschafter-Geschäftsführer sowie anderen

Gesellschaftern und/oder der GmbH sind nicht zu berücksichtigen.

Sie vermögen die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden

Rechtsmachtverhältnisse nicht mit sozialversicherungsrechtlicher

Wirkung zu verschieben. Unabhängig von ihrer Kündbarkeit

genügen die das Stimmverhalten regelnden Vereinbarungen nicht

dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und

beitragsrechtlicher Tatbestände. Im Interesse sowohl der

Versicherten als auch der Versicherungsträger ist die Frage der

(fehlenden) Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit oder

abhängiger Beschäftigung schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären,

weil es darauf nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern

auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und

die Leistungsansprüche des Betroffenen ankommt

(BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 =

SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 27 mwN)

e) Nach Maßgabe dieser Grundsätze war der Kläger nicht

selbstständig tätig, sondern abhängig beschäftigt. Der Kläger verfügt

nur über einen 12%igen Anteil am Stammkapital der Beigeladenen

zu 1. und nicht über eine im Gesellschaftsvertrag (Satzung)

geregelte umfassende ("echte"/"qualifizierte") Sperrminorität.

2. Das Vorbringen der Revision führt zu keinem anderen Ergebnis:

Dass der Kläger die Tätigkeit als GmbH-Geschäftsführer nicht in

Vollzeit, sondern neben anderen Tätigkeiten verrichtet hat, spielt für

das Vorliegen von Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV in dieser

konkreten Tätigkeit keine Rolle. Ebenso ist ein relevantes

Unternehmerrisiko beim Kläger schon deshalb nicht anzuerkennen,

weil er nach seinem eigenen Vorbringen die unmittelbar

erfolgsabhängigen Einnahmen nicht als GmbH-Geschäftsführer,

sondern in einer weiteren Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. als Arzt

erzielt, während er für die vorliegend zu prüfende Tätigkeit als

GmbH-Geschäftsführer ein regelmäßiges Gehalt von 600 Euro pro

Monat erhält, was - selbst bei jahresweiser Auszahlung - für

Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV spricht. Die nach dem

Vorbringen des Klägers faktische arbeitskraft- und inhaltsbezogene

Weisungsfreiheit vermag an der durch die gesellschaftsrechtliche

Ausgangslage bedingten Abhängigkeit von der

Gesellschafterversammlung und der fehlenden Rechtsmacht des

Klägers nichts zu ändern. Schließlich kommt vorliegend noch hinzu,

dass für bestimmte bedeutende Geschäfte sogar die vorherige

Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit qualifizierter

Mehrheit bzw eine Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich ist.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.