Urteil des BSG vom 29.02.2012

Krankenversicherung - Familienversicherung - Wahrnehmen von auf Kapitalbeteiligungen beruhenden gesellschaftsrechtlichen Pflichten - Beschäftigung von Arbeitnehmern

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 29.2.2012, B 12 KR 4/10
R
Krankenversicherung - Familienversicherung - Wahrnehmen
von auf Kapitalbeteiligungen beruhenden
gesellschaftsrechtlichen Pflichten - Beschäftigung von
Arbeitnehmern
Leitsätze
1. Allein das Wahrnehmen von auf Kapitalbeteiligungen
beruhenden gesellschaftsrechtlichen Pflichten führt nicht zum
Ausschluss von der Familienversicherung wegen hauptberuflich
selbstständiger Erwerbstätigkeit (Fortführung von BSG vom
4.6.2009 - B 12 KR 3/08 R = SozR 4-2500 § 10 Nr 9).
2. Die Beschäftigung von Arbeitnehmern als solche schließt die
Familienversicherung nicht aus, auch wenn die eigene
Familienversicherung von der Krankenversicherung eines dieser
Arbeitnehmer abgeleitet wird.
Tenor
Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des Schleswig-
Holsteinischen Landessozialgerichts vom 8. Oktober 2009, das
Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 22. Februar 2008 sowie der
Bescheid der Beklagten vom 22. Februar 2005 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2005 aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass die Beigeladene in der Zeit vom 1. März
2000 bis 31. Juli 2006 bei der Beklagten in der gesetzlichen
Krankenversicherung familienversichert war.
Die Beklagte hat dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen
Kosten in allen Rechtszügen zu erstatten. Kosten der
Beigeladenen sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
1
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beigeladene in der Zeit vom
1.3.2000 bis 31.7.2006 familienversichert war.
2
Die 1947 geborene Beigeladene war bis 1998 als Zahnarzthelferin
beschäftigt und pflegte nach eigenen Angaben anschließend ihre
Mutter. Seit 28.2.2000 war sie alleinige Kommanditistin (Einlage 122
700 Euro) sowie Alleingesellschafterin der Komplementär-GmbH der
"K GmbH & Co KG" (im Folgenden K GmbH & Co KG), einem Groß-
und Einzelhandel im Bereich Sanitär und Heizung, ohne in dem
Unternehmen mitzuarbeiten. Dort waren neben ihrem Ehemann - dem
bei der beklagten Krankenkasse pflichtversicherten Kläger - vier
Arbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger war
alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer; nach seinen Angaben
hielt die Beigeladene sämtliche Geschäftsanteile aus steuerlichen
Gründen.
3
Die Beklagte sah die Beigeladene zunächst als über den Kläger
familienversichert an. Nach Überprüfung und Anhörung auch der
Beigeladenen stellte sie jedoch mit an den Kläger gerichtetem
Bescheid vom 22.2.2005 fest, dass seit 28.2.2000 kein Anspruch auf
kostenfreie Familienversicherung für die Beigeladene bestehe. Die
Beigeladene sei seit 28.2.2000 als "hauptberuflich selbstständig"
erwerbstätig anzusehen, ohne dass es darauf ankomme, ob sie
selbst Einkünfte aus der Tätigkeit erziele. Der Widerspruch blieb ohne
Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 21.6.2005).Ab 1.8.2006 war die
Beigeladene Mitglied einer anderen Krankenkasse.
4
Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 22.2.2008). Die
Berufung des Klägers hat das LSG zurückgewiesen
(Urteil vom 8.10.2009), weil die Beigeladene von der
Familienversicherung ausgeschlossen gewesen sei, denn sie habe
die Tätigkeit als alleinige Kommanditistin der KG und einzige
Gesellschafterin der GmbH im streitigen Zeitraum als Selbstständige
ausgeübt. Sie habe das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit selbst
getragen und weisungsfrei über ihre Arbeitskraft verfügt. Darauf, ob
Gewinn im Sinne des Steuerrechts erzielt werde, komme es nicht an.
Die selbstständige Tätigkeit sei mangels eines weiteren Berufs auch
hauptberuflich gewesen. Dies erfordere weder ein Überwiegen der
Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit gegenüber solchen aus
abhängiger Beschäftigung noch einen bestimmten zeitlichen Umfang
des persönlichen Arbeitseinsatzes. Es reiche aus, dass auf den
Geschäftsbetrieb gerichtete Handlungen im Namen der Beigeladenen
vorgenommen worden seien und sie kraft ihrer
gesellschaftsrechtlichen Stellung und Befugnisse Einfluss auf die
maßgeblichen Unternehmensentscheidungen habe nehmen können.
Das Fehlen einer Familienversicherung habe die Beklagte auch
rückwirkend feststellen dürfen, da sie der Beigeladenen eine
freiwillige Versicherung angeboten habe, was diese auch
angenommen habe.
5
Mit der Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 10 Abs 1 S 1
Nr 4 SGB V. Die Auslegung dieser Norm durch das LSG entspreche
nicht den vom BSG (Urteil vom 4.6.2009 - SozR 4-2500 § 10 Nr 9)
zum Ausschlusstatbestand "hauptberuflich selbstständig
erwerbstätig" entwickelten Kriterien. Der Ausschluss setze eine
Gewinnerzielungsabsicht voraus, die hier fehle. Nehme ein
Gesellschafter - wie die Beigeladene - nur die mit der
Gesellschafterstellung verbundenen notwendigen Aufgaben wahr,
gehörten aus GmbH-Anteilen oder aus einer Beteiligung als
Kommanditist resultierende Einnahmen nicht zum sozialrechtlich
relevanten, unter Einsatz der eigenen Arbeitskraft erzielten
Arbeitseinkommen iS von § 15 Abs 1 S 1 SGB IV; nur solches
Einkommen sei geeignet, eine Familienversicherung auszuschließen.
6
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 8.
Oktober 2009, das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 22. Februar
2008 sowie den Bescheid der Beklagten vom 22. Februar 2005 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2005 aufzuheben
sowie festzustellen, dass die Beigeladene in der Zeit vom 1. März
2000 bis 31. Juli 2006 bei der Beklagten in der gesetzlichen
Krankenversicherung familienversichert war.
7
Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.
8
Sie verteidigt das Urteil des LSG und macht sich dessen Begründung
auch mit Rücksicht auf die zwischenzeitlich veröffentlichte
Rechtsprechung des BSG (BSG SozR 4-2500 § 10 Nr 9)zu eigen.
Entscheidungsgründe
9 Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Unter Aufhebung
der angefochtenen Urteile und Bescheide war festzustellen, dass
die Beigeladene vom 1.3.2000 bis 31.7.2006 bei der Beklagten
familienversichert war.
10
1. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensfehler liegen nicht
vor. Insbesondere war das LSG befugt, über die Berufung zu
entscheiden, obwohl bereits während des Verfahrens vor dem SG
"durch Änderung des Aktivrubrums" die Beigeladene an die Stelle
des Klägers getreten ist, diese die Berufung eingelegt hat und
während des Berufungsverfahrens wiederum der Kläger an die
Stelle der nunmehr Beigeladenen getreten ist. Dieser grundsätzlich
auch in der Berufungsinstanz zulässige gewillkürte Parteiwechsel
(vgl BSG SozR 3-1500 § 29 Nr 1 S 3 f mwN; Leitherer in Meyer-
Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 99 RdNr 12)
war unschädlich: Der Kläger, der als Versicherter auch die
Feststellung der Familienversicherung seiner Angehörigen betreiben
darf, ist zur Anfechtung des streitgegenständlichen Bescheides
berechtigt
(vgl BSG Urteil vom 29.6.1993 - 12 RK 13/93 - USK 93109; BSGE
72, 292 = SozR 3-2500 § 10 Nr 2).
Zugleich ist das Vorverfahren (nur) ihm gegenüber durchgeführt
worden und er war durch das Urteil des SG beschwert, sodass die
Prozessvoraussetzungen in seiner Person erfüllt waren.
11
2. Die Beigeladene war in der Zeit vom 1.3.2000 bis 31.7.2006
familienversichert und Mitglied der Beklagten. Deren angefochtener
Bescheid, mit dem sie rückwirkend das Nichtvorliegen einer
Familienversicherung gegenüber dem Kläger als sog
Stammversicherten festgestellt hat
(vgl dazu BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 6; BSG SozR 3-2500 § 10 Nr
19; BSGE 91, 190 = SozR 4-2500 § 10 Nr 3; BSG SozR 4-2500 § 10
Nr 9),
ist rechtswidrig. Aus den tatsächlichen Feststellungen des LSG
ergibt sich hinreichend, dass bei der Beigeladenen die
Voraussetzungen des § 10 Abs 1 S 1 SGB V
(in den im streitigen Zeitraum jeweils maßgeblichen Fassungen
zwischen der durch Gesetz vom 22.12.1999, BGBl I 2626, und der
durch Gesetz vom 21.3.2005, BGBl I 818)
für das Bestehen der Familienversicherung im streitigen Zeitraum
vorlagen.
12
Die Beigeladene war im streitigen Zeitraum auch nicht nach § 10
Abs 1 S 1 Nr 4 SGB V wegen einer hauptberuflichen
selbstständigen Erwerbstätigkeit von der Familienversicherung
ausgeschlossen. Denn die Beigeladene hat bereits keine insoweit
relevante Erwerbstätigkeit ausgeübt (hierzu a); selbst wenn man
aber hiervon ausginge, erfolgte dies jedenfalls nicht hauptberuflich
(hierzu b).Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob die
Beigeladene als Arbeitgeberin zu qualifizieren ist (hierzu c).
13
a) Die Beigeladene hat im streitigen Zeitraum bereits keine
Erwerbstätigkeit iS von § 10 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB V ausgeübt.
14
Zu Unrecht hat das LSG eine sozialrechtlich relevante
(hauptberufliche) Tätigkeit allein aus der Selbstständigkeit der
Beigeladenen in ihrer Stellung als Gesellschafterin und
Kommanditistin der K GmbH & Co KG hergeleitet. Dies
berücksichtigt nicht, dass § 10 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB V, wonach nur
Personen familienversichert sein können, die "nicht hauptberuflich
selbstständig erwerbstätig sind", für den Ausschluss von der
Familienversicherung nicht nur Selbstständigkeit voraussetzt, zu
deren Feststellung die vom LSG vorgenommene Abgrenzung
zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung
notwendig ist. Vorgelagert ist vielmehr die Frage, ob überhaupt eine
sozialversicherungsrechtlich relevante "Tätigkeit" ausgeübt wird.
Dies war bei der Beigeladenen nicht der Fall, die nach den nicht mit
Revisionsrügen angegriffenen und deshalb für den Senat bindenden
(§ 163 SGG) Feststellungen des LSG nicht aktiv im Unternehmen
mitarbeitete, sondern allein die mit ihrer gesellschaftsrechtlichen
Stellung als Kommanditistin der K GmbH & Co KG und als
Alleingesellschafterin der Komplementär-GmbH verbundenen
Pflichten wahrnahm. Nach der Rechtsprechung des Senats
(Urteil vom 4.6.2009 - B 12 KR 3/08 R - SozR 4-2500 § 10 Nr 9 RdNr
10 ff)
führt dies allein nicht schon zum Ausschluss von der
Familienversicherung wegen Ausübung einer hauptberuflichen
selbstständigen Tätigkeit.
15
b) Aber auch wenn man von einer sozialversicherungsrechtlich
relevanten selbstständigen Tätigkeit der Beigeladenen aufgrund
ihrer Stellung in der K GmbH & Co KG ausginge, hätte die
Beigeladene diese jedenfalls nicht iS von § 10 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB
V "hauptberuflich" ausgeübt. Entgegen der Ansicht des LSG
erschöpft sich die Bedeutung des Tatbestandselements
"hauptberuflich" nicht in der gewichtenden Abgrenzung gegenüber
parallel ausgeübten Beschäftigungen, wie sie für die Frage des
Ausschlusses der grundsätzlich an eine solche Beschäftigung
anknüpfenden eigenen Versicherungspflicht in § 5 Abs 5 SGB V im
Vordergrund steht
(vgl zu § 5 Abs 5 SGB V: BSGE 77, 93 = SozR 3-5420 § 3 Nr 1;
BSG SozR 3-5420 § 3 Nr 3; Peters in Kasseler Komm, § 5 SGB V
RdNr 185, Stand der Einzelkommentierung 4/2011).
So hat der Senat bereits zur Frage einer hauptberuflich
selbstständigen Erwerbstätigkeit iS von § 240 Abs 4 S 2 SGB V für
den Fall einer ausschließlich einen Einzelhandel betreibenden
freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV)
Versicherten nicht auf die (alleinige) Ausübung einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit, sondern auf deren Umfang abgestellt
(BSG Urteil vom 10.3.1994 - 12 RK 3/94 - Die Beiträge 1994, 479;
dem folgend Baier in Krauskopf, Soziale
Krankenversicherung/Pflegeversicherung, Stand der
Einzelkommentierung 6/2010, § 240 SGB V RdNr 40).
Dem ist auch für das Merkmal "hauptberuflich" iS von § 10 Abs 1 S 1
Nr 4 SGB V zu folgen, das in Ermangelung einer eindeutigen
Wortbedeutung der Auslegung zugänglich ist.
16
Die Maßgeblichkeit des Umfangs einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit ergibt sich dabei vor allem aus systematischen
Gesichtspunkten, insbesondere aus § 10 Abs 1 S 1 Nr 5 SGB V,
wonach erst ein regelmäßiges monatliches Gesamteinkommen
oberhalb eines Siebtels der monatlichen Bezugsgröße nach § 18
SGB IV zum Ausschluss von der Familienversicherung führt. Die
bewusste Verwendung des Begriffs "Gesamteinkommen"
(§ 16 SGB IV - vgl hierzu Gesetzentwurf der Fraktionen der
CDU/CSU und FDP zum Gesundheits-Reformgesetz - GRG -, BT-
Drucks 11/2237 S 161 und Bericht des Ausschusses für Arbeit und
Sozialordnung zu diesem Gesetz, BT-Drucks 11/3480 S 49),
der der Summe der Einkünfte iS des Einkommensteuerrechts
entspricht und insbesondere das Arbeitsentgelt und das
Arbeitseinkommen umfasst, zwingt zu dem Schluss, dass auch
Arbeitseinkommen iS des § 15 SGB IV für die Ermittlung dieser
Einkommensgrenze relevant ist. Demzufolge kann nicht jede
selbstständige Tätigkeit, die mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt
wird, bereits nach § 10 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB V zum Ausschluss von
der Familienversicherung führen. Anderenfalls liefe die Regelung der
Nr 5 in Bezug auf Arbeitseinkommen leer. Gleichzeitig ist aus der
gesonderten Festlegung einer Einkommensgrenze in § 10 Abs 1 S 1
Nr 5 SGB V zu folgern, dass es für die Hauptberuflichkeit einer
selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht (jedenfalls nicht allein) auf die
Höhe des damit erzielten Einkommens ankommen kann, da § 10
Abs 1 S 1 Nr 4 SGB V ohnehin nur Tätigkeiten betreffen kann, bei
denen das Einkommen unterhalb der in § 10 Abs 1 S 1 Nr 5 SGB V
genannten Schwelle von einem Siebtel der monatlichen
Bezugsgröße liegt. So spricht auch die Entwurfsbegründung zum
GRG davon, dass die in Nr 4 genannten Angehörigen ohne
Rücksicht auf die Höhe ihres Einkommens von der Versicherung
ausgeschlossen seien (vgl BT-Drucks 11/2237, S 161).Vor diesem
Hintergrund kann das Merkmal "hauptberuflich" nur eine bestimmte
Qualität der Tätigkeit und/oder deren Umfang betreffen. Ein solches
Verständnis liegt auch § 10 Abs 1 S 2 SGB V zugrunde, der
sicherstellen soll, dass Nebenerwerbsbäuerinnen, die ihre
Arbeitszeit überwiegend auf die Haushaltsführung verwenden und
deshalb im Regelfall nicht wegen hauptberuflich selbstständiger
Erwerbstätigkeit aus der Familienversicherung ausscheiden
Erwerbstätigkeit aus der Familienversicherung ausscheiden
(vgl BT-Drucks 11/3480, S 49 zu § 10),nicht aufgrund der Fiktion des
§ 1 Abs 3 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte
hiervon ausgeschlossen werden. Dementsprechend stellt auch die
Entwurfsbegründung des GRG zu § 5 Abs 5 SGB V (allerdings in
Abgrenzung zu daneben ausgeübter weiterer Erwerbstätigkeit) zur
Umschreibung des Begriffs "hauptberuflich" auf die wirtschaftliche
Bedeutung und den zeitlichen Aufwand der selbstständigen
Erwerbstätigkeit ab
(BT-Drucks 11/2237, S 159; vgl auch BSGE 77, 93, 95 = SozR 3-
5420 § 3 Nr 1; BSG SozR 3-5420 § 3 Nr 2 und Nr 3).
17
Aufgrund des geringen zeitlichen Umfangs der (Erwerbs-)Tätigkeit
der Beigeladenen wurde diese nicht hauptberuflich ausgeübt. Der
Senat muss vorliegend nicht darüber entscheiden, welchen
zeitlichen Umfang eine selbstständige Erwerbstätigkeit mindestens
haben muss, um als "hauptberuflich" gelten zu können. Dies hatte
der Senat bereits im Urteil vom 10.3.1994 dahinstehen lassen, aber
ausgeführt, dass iS des § 240 Abs 4 S 2 SGB V eine
hauptberufliche Erwerbstätigkeit in der Regel jedenfalls dann
gegeben ist, wenn die selbstständige Erwerbstätigkeit mehr als
halbtags ausgeübt wird
(BSG Urteil vom 10.3.1994 - 12 RK 3/94 - Die Beiträge 1994, 479;
dem folgend Baier in Krauskopf, aaO, § 240 SGB V RdNr 40; vgl
auch Gerlach in Hauck/Noftz, SGB V, K § 10 RdNr 69, Stand der
Einzelkommentierung 1/10).
Vorliegend ist - wie der Senat für den Fall einer Alleingesellschafterin
einer GmbH bereits entschieden hat
(BSG SozR 4-2500 § 10 Nr 9 RdNr 10, 14) -das Merkmal der
Hauptberuflichkeit bereits deshalb nicht erfüllt, weil die Tätigkeit der
Beigeladenen in der K GmbH & Co KG nach Maßgabe der nicht mit
Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des LSG nicht über
die mit ihrer Gesellschafterstellung verbundenen notwendigen
Aufgaben hinausging.
18
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass mit dem Abstellen allein
auf die Verrichtungen des Gesellschafters ohne Berücksichtigung
des Umfangs der in der Gesellschaft verrichteten Tätigkeiten
derjenige bevorteilt wäre, der die im Rahmen der selbstständigen
Erwerbstätigkeit notwendigen Arbeiten von anderen verrichten lässt.
Vielmehr hat das BSG bereits entschieden, dass die Kriterien, auf
die bei der Abwägung zwischen Umfang und wirtschaftlicher
Bedeutung einer Beschäftigung und einer parallel hierzu
ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit nach § 5 Abs 5 SGB V
abzustellen ist, sich von vornherein allein auf die Person des
Versicherten beziehen; dieser muss also sowohl das Arbeitsentgelt
als auch das Arbeitseinkommen selbst erwirtschaften als auch die
zu vergleichende Arbeitszeit selbst aufwenden
(BSG SozR 3-5420 § 3 Nr 3).Ebenfalls hat das BSG schon
entschieden, dass selbstständig erwerbstätig iS von § 10 Abs 1 S 1
Nr 4 SGB V nur derjenige ist, der als natürliche Person "selbst" mit
Gewinnerzielungsabsicht eine Tätigkeit ausübt
(BSG SozR 4-2500 § 10 Nr 9 RdNr 16; vgl auch zur
Antragspflichtversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung
BSG SozR 3-2200 § 1227 Nr 8).
Eine andere Betrachtungsweise würde insbesondere bei
"Tätigkeiten" von Gesellschaftern die Rechtspersönlichkeit von
juristischen Personen unzulässigerweise hinwegfingieren
(zur Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens vgl BSGE 95, 275 =
SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 18 ff).
Ebenso würde es die nach dem Vorstehenden gebotene
persönliche Zuordnung des Erwerbseinkommens missachten, wollte
man mit dem LSG die hauptberufliche Ausübung einer
selbstständigen Erwerbstätigkeit durch die Beigeladene daraus
herleiten, dass auch sie im streitigen Zeitraum ihren Lebensunterhalt
ua aus dem vom Kläger aufgrund seiner Beschäftigung bei der K
GmbH & Co KG bezogenen Arbeitsentgelt bestritten hat.
19
c) Eine hauptberuflich selbstständige Erwerbstätigkeit der
Beigeladenen lässt sich - anders als es die Beklagte im
angegriffenen Bescheid getan hat - auch nicht darauf stützen, dass
die Beigeladene mindestens einen Arbeitnehmer mehr als
geringfügig beschäftigt hätte. Dabei kann vorliegend offenbleiben,
ob eine Beschäftigung durch den die Familienversicherung
Begehrenden persönlich erfolgen muss
(zur Notwendigkeit, Arbeitsentgelt bzw Arbeitseinkommen persönlich
zu erwirtschaften und Arbeitszeit selbst aufzuwenden, vgl oben b)
und - dies vorausgesetzt - unter welchen Voraussetzungen im
Rahmen einer GmbH & Co KG von einer persönlichen
Beschäftigung durch die Gesellschafter der GmbH
(zur Unterscheidung von juristischer und dahinterstehender
natürlicher Person vgl BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr
15 ff; BSGE 66, 168, 169 f = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 3; BSG SozR
4100 § 112 Nr 36 S 170 f; zuletzt Senatsurteil vom 27.7.2011 - B 12
KR 10/09 R - SozR 4-2400 § 28e Nr 4)
oder die Kommanditisten
(vgl zur unfallrechtlichen Mitunternehmerschaft BSG SozR Nr 33 zu
§ 539 RVO; zur GbR BSGE 25, 51, 52; zur Arbeitgeberstellung in
einer OHG BSGE 73, 263 = SozR 3-4100 § 112 Nr 16; zur Haftung
des Komplementärs neben der KG im Konkurs BSG Urteile vom
2.3.1973 - 12/3 RK 38/71 - USK 7317 und vom 20.7.1988 - 12 RK
53/86 - ZIP 1988, 1342; keine Arbeitgebereigenschaft des
Kommanditisten iS von § 2 Abs 1 Nr 5 ArbGG aF, BAG AP Nr 25 zu
§ 2 ArbGG 1979; BAGE 70, 350; BAG Urteil vom 23.6.1992 - 9 AZR
276/91; anders für einen Komplementär BAGE 117, 151 mwN zur
stRspr)
ausgegangen werden kann. Daher ist es auch unschädlich, dass
das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, zu welchem
Arbeitgeber der Kläger sowie die weiteren "in der Firma"
Beschäftigten in einem Beschäftigungsverhältnis standen
(zu den insoweit maßgeblichen Gesichtspunkten vgl BSG SozR 4-
2400 § 28e Nr 4 RdNr 17 f).
20
Entgegen der Ansicht der Beklagten und der Spitzenverbände der
Sozialversicherung
(vgl Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenorganisationen der
Sozialversicherung vom 21.11.1988 zum Gesundheits-
Reformgesetz unter A I 7 b; Niederschrift der Besprechung des
GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund
und der Bundesagentur für Arbeit über Fragen des gemeinsamen
Beitragseinzugs am 2./3.11.2010 S 8; Rundschreiben des GKV-
Spitzenverbandes vom 8.12.2010 - RS 2010/594 - Anlage:
Grundsätzliche Hinweise zum Begriff der hauptberufliche
selbstständigen Erwerbstätigkeit vom 3.12.2010, S 9)
kann die Beschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer zwar ein
Indiz für den Umfang einer selbstständigen Tätigkeit sein
(vgl Gerlach in Hauck/Noftz, aaO, K § 10 RdNr 69); ein genereller
Ausschluss nach § 10 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB V von der
Familienversicherung besteht aber auch dann nicht. Der unbedingte
Rückschluss von der Beschäftigung eines Arbeitnehmers auf die
Hauptberuflichkeit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit findet
bereits keine Stütze im Wortlaut des § 10 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB V.
Gleichzeitig stehen einer solchen Auslegung der Norm deren
Regelungsgeschichte und systematische Gesichtspunkte entgegen.
21
Nach der Entwurfsbegründung zum GRG sollte durch § 10 Abs 1 bis
4 SGB V mit Ausnahme der in häuslicher Gemeinschaft lebenden
Angehörigen der Personenkreis in die Familienversicherung
übernommen werden, der bereits zuvor im Rahmen der Familienhilfe
nach § 205 RVO in den Versicherungsschutz einbezogen war. Vor
diesem Hintergrund benennen § 10 Abs 1 Nr 3 und Nr 4 SGB V aus
Gründen der Rechtsklarheit bestimmte Angehörige, die ohne
Rücksicht auf die Höhe ihres Einkommens von der Versicherung
ausgeschlossen sind, weil sie nicht zu dem von der GKV
geschützten Personenkreis gehören und auch nicht als
Familienversicherte einbezogen werden sollen
(vgl BT-Drucks 11/2237, S 161).Damit hat der Gesetzgeber des
SGB V an die zu § 205 RVO
(zuletzt idF durch Gesetz vom 24.6.1985, BGBl I 1144)vorgefundene
Rechtsprechung angeknüpft
(BSG SozR 4-2500 § 10 Nr 9 RdNr 16). §205 RVO enthielt zwar
noch keinen dem § 10 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB V entsprechenden
Ausschlusstatbestand, dennoch hat das BSG mit Urteilen vom
14.7.1977 (BSGE 44, 142 = SozR 2200 § 205 Nr 13)und vom
29.1.1980 (BSGE 49, 247 = SozR 2200 § 205 Nr 33)den Zugang zur
Familienhilfe für Selbstständige eingeschränkt. So hat es zunächst
entschieden, dass Familienhilfe einem Versicherten für seinen als
entschieden, dass Familienhilfe einem Versicherten für seinen als
Unternehmer tätigen Ehegatten jedenfalls dann nicht zusteht, wenn
der Versicherte im Unternehmen seines Ehegatten als Arbeitnehmer
tätig ist. Dabei hat es sich zur Begründung ua darauf gestützt, dass
nach dem Zweck der Familienhilfe, wie er sich aus dem System der
GKV ermitteln ließ, Arbeitgeber nicht zu dem von der Familienhilfe
geschützten Personenkreis gehörten
(BSGE 44, 142, 143 = SozR 2200 § 205 Nr 13 S 28). In dem zweiten
Urteil (BSGE 49, 247 = SozR 2200 § 205 Nr 33)hat sich das BSG -
obwohl es weiterhin den Charakter der "sozialen
Krankenversicherung" als Arbeitnehmerversicherung betont - nicht
mehr auf eine potentielle Arbeitgeberstellung des Angehörigen
gestützt. Vielmehr hat es mit der Entscheidung, dass
Familienkrankenpflege einem Versicherten für Familienangehörige
nicht zustand, die als Selbstständige voll tätig waren, die Stellung
des Angehörigen als Selbstständiger und den Umfang der
selbstständigen Tätigkeit in den Vordergrund gestellt. Hieran
anschließend knüpft auch der Wortlaut des § 10 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB
V für den Ausschluss von der Familienversicherung nicht an eine
tatsächliche oder potentielle Arbeitgebereigenschaft des
Angehörigen, sondern an dessen selbstständige Erwerbstätigkeit
und deren Umfang ("hauptberuflich") an.
22
Allerdings trifft es auch unter Geltung des SGB V weiterhin zu, dass
die GKV als Teil der Sozialversicherung von dem Grundsatz der
Solidarität der Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes zu einer
Gemeinschaft zusammengeschlossen sind, beherrscht wird
(zur RVO vgl BSGE 44, 142, 144 = SozR 2200 § 205 Nr 13 S 28
mwN; BSGE 49, 247, 248 f = SozR 2200 § 205 Nr 33).
So erfassen die Vorschriften über die Versicherungspflicht
(§ 5 Abs 1 SGB V)in erster Linie entsprechend der Entwicklung der
GKV als Arbeitnehmerversicherung - von Ausnahmen abgesehen
(§§ 6, 7, 8 SGB V) - alle abhängig Beschäftigten mit dem Ziel, die
vom Gesetzgeber in den genannten Grenzen als schutzbedürftig
angesehenen Arbeitnehmer in einer Solidargemeinschaft
zusammenzufassen und deren Finanzierung auf einer breiten
Grundlage zu gewährleisten
(BSG SozR 3-2500 § 6 Nr 6 S 11; BSG SozR 3-2500 § 5 Nr 23 S 86;
BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 42/92 - USK 9414).
Zum Zwecke der Finanzierung und daran anknüpfend im Rahmen
der Selbstverwaltung (§ 29 Abs 2, § 44 Abs 1 und Abs 2 SGB IV)
stellt der Gesetzgeber den "Mitgliedern" deren Arbeitgeber
gegenüber, die zur solidarischen Finanzierung durch Beiträge mit
herangezogen werden(§§ 3, 249, 249b SGB V) bzw freiwillig
Versicherten einen Zuschuss gewähren (§ 257 SGB V).Ausnahmen
von der Beschäftigtenversicherung für selbstständige Landwirte,
Künstler und Publizisten bestehen nur nach Maßgabe besonderer
Gesetze und unter Zuständigkeit besonderer Träger
(§ 5 Abs 1 Nr 3 und Nr 4 SGB V).Die weitere Ausnahme im Rahmen
der sog Auffangpflichtversicherung (§ 5 Abs 1 Nr 13 SGB V)setzt
ebenso wie die - gegenüber § 176 RVO deutlich eingeschränkte -
Möglichkeit der freiwilligen Versicherung eine Nähe zur GKV
aufgrund vorbestehender Versicherung in diesem System voraus
und unterliegt einer erweiterten Heranziehung zur Finanzierung
(§§ 227, 240 SGB V).
23
Trotz des beschriebenen Charakters der GKV als
Beschäftigtenversicherung und der Gegenüberstellung von
Versicherten bzw Mitgliedern und Arbeitgebern bei Finanzierung und
Selbstverwaltung lassen weder der Wortlaut des § 5 Abs 5 SGB V
noch die Materialien hierzu (BT-Drucks 11/2237, S 159 f)erkennen,
dass die Arbeitgeberstellung als solche generell zu einem
Ausschluss vom Kreis der Versicherten führen soll, was gleichzeitig
zur Folge hätte, dass ihnen auch der Zugang zur GKV über die
Familienversicherung versperrt wäre
(§ 10 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB V; vgl zu § 205 RVO: BSGE 44, 142, 145 f
= SozR 2200 § 205 Nr 13 S 28 mwN; BSGE 49, 247, 249 = SozR
2200 § 205 Nr 33).
Vielmehr verlangt § 5 Abs 5 SGB V - wie auch § 10 Abs 1 S 1 Nr 4
SGB V - für den Ausschluss von der GKV wegen selbstständiger
Erwerbstätigkeit deren Hauptberuflichkeit und lässt damit die
Möglichkeit offen, dass auch hauptberuflich abhängig Beschäftigte
in der GKV pflichtversichert sind, obwohl sie in einer daneben nicht
hauptberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit einen
Arbeitnehmer beschäftigen.
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Für die Möglichkeit einer (Familien-)Versicherung auch von
Arbeitgebern in der GKV sprechen insbesondere die Regelungen
über die Gruppenzugehörigkeit in der Selbstverwaltung der
Krankenkassen. Danach kommt es in der GKV für die Zuordnung
zur Gruppe der Arbeitgeber auf die Beschäftigung mindestens eines
beim Versicherungsträger versicherungspflichtigen Arbeitnehmers
an (§ 47 Abs 2 Nr 1 SGB IV).Bereits dies lässt die Möglichkeit offen,
dass ein Arbeitgeber selbst als Mitglied einer Krankenkasse zur
Gruppe der Versicherten gehört (§ 47 Abs 1 Nr 1 SGB IV),sofern nur
der Arbeitnehmer bei einem anderen Versicherungsträger versichert
ist. Noch deutlicher wird die Möglichkeit des Zusammenfallens der
Versicherten- und Arbeitgebereigenschaft in einer Person mit der
Kollisionsregelung in § 47 Abs 4 SGB IV, wonach jemand, der beim
selben Versicherungsträger gleichzeitig die Voraussetzungen der
Zugehörigkeit zu den Gruppen der Versicherten und der Arbeitgeber
erfüllt, der Gruppe der Arbeitgeber zugewiesen wird. Für eine
Beschränkung des Anwendungsbereichs dieser Regelungen
ausschließlich auf freiwillig oder nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V in der
GKV versicherte Arbeitgeber bestehen weder Anhaltspunkte noch
ist eine Notwendigkeit hierfür erkennbar. Hätte der Gesetzgeber
selbstständig Erwerbstätige wegen der Beschäftigung eines
Arbeitnehmers auch dann von der GKV ausschließen wollen, wenn
die selbstständige Erwerbstätigkeit nicht hauptberuflich ausgeübt
wird, hätte eine dem § 2 S 1 Nr 1, 2, 7 und 9, S 4 SGB VI
(zuvor § 2 Abs 1 Nr 3, 6 AVG, § 1227 Abs 1 S 1 Nr 4 RVO)
entsprechende Regelung nahegelegen, wonach die Beschäftigung
einer bestimmten Zahl versicherungspflichtiger Arbeitnehmer die
Versicherungspflicht selbstständig Tätiger in der GRV ausschließt.
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Sind somit nicht hauptberuflich selbstständig erwerbstätige
Arbeitgeber nicht nach § 5 Abs 5 SGB V von der
Versicherungspflicht insbesondere nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V
ausgeschlossen, so besteht auch kein Anlass, sie - sofern die
Einkommensgrenze des § 10 Abs 1 S 1 Nr 5 SGB V nicht erreicht
wird - nach § 10 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB V von der
Familienversicherung auszuschließen. Der Senat hat bereits früher
auf den engen Zusammenhang zwischen § 5 Abs 5 SGB V und §
10 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB V hingewiesen
(BSG SozR 4-2500 § 10 Nr 9 RdNr 16).Dieser Zusammenhang steht
mangels überzeugender Gründe einer abweichenden Auslegung
beider Regelungen im vorliegenden Kontext entgegen. Sofern
hiernach aufgrund der von den Verfassern des GRG gewählten
Formulierungen entgegen dem Urteil des BSG vom 14.7.1977
(BSGE 44, 142 = SozR 2200 § 205 Nr 13)die Möglichkeit der
Familienversicherung für einen - nicht hauptberuflich und nur mit
geringfügigem Einkommen - als Unternehmer tätigen Ehegatten
besteht, obwohl der Stammversicherte im Unternehmen seines
Ehegatten als Arbeitnehmer tätig ist, obliegt es dem Gesetzgeber,
dieses explizit durch eine geeignete gesetzliche Regelung
auszuschließen. Dabei dürfte es dem Gesetzgeber auch freistehen,
die Familienversicherung des Unternehmerehegatten schon dann
auszuschließen, wenn der Ehegatte lediglich (beherrschender)
Gesellschafter einer juristischen Person ist, bei der der
Stammversicherte beschäftigt ist.
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.