Urteil des BSG vom 14.03.2018

Sozialversicherungspflicht bzw -freiheit - Bühnenkünstler - Opernchorsänger - Bühnenauftritt - lediglich Rahmenvorgaben hinsichtlich Ort, Zeit und groben Inhalts der Darbietung - abhängige Beschäftigung - selbstständige Tätigkeit

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 14.3.2018, B 12 KR 3/17

ECLI:DE:BSG:2018:140318UB12KR317R0

Sozialversicherungspflicht bzw -freiheit - Bühnenkünstler -

Opernchorsänger - Bühnenauftritt - lediglich

Rahmenvorgaben hinsichtlich Ort, Zeit und groben Inhalts

der Darbietung - abhängige Beschäftigung - selbstständige

Tätigkeit

Leitsätze

Bühnenkünstler stehen nicht in einer abhängigen Beschäftigung,

wenn sich die Tätigkeit im Wesentlichen im Bühnenauftritt

erschöpft und lediglich Rahmenvorgaben hinsichtlich Ort und Zeit

der Aufführung sowie des "groben" Inhalts der Darbietung,

innerhalb derer die übernommene Dienstleistung zu erbringen ist,

zu beachten sind (Anschluss an BSG vom 20.3.2013 - B 12 R

13/10 R = SozR 4-2400 § 7 Nr 19).

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen

Landessozialgerichts vom 15. Dezember 2016 wird

zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten des

Rechtsstreits zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten nicht zu

erstatten.

Tatbestand

Der Kläger ist seit 2006 als Opernchorsänger in verschiedenen

Theatern und Opernhäusern mehrwöchig oder tageweise tätig. Er

wurde am 23. und 30.12.2011 (krankheitsbedingt) im Opernchor der

zu 1. beigeladenen GmbH gegen ein Bruttoentgelt von jeweils 344

Euro eingesetzt. Der Kläger war weder zu allgemeinem Dienst noch

zur Chorprobe verpflichtet. Unmittelbar vor seinen Auftritten erhielt er

eine kurze szenarische (Sicherheits-)Einweisung und Kenntnis von

der musikalischen Strichfassung. Die Aushilfstätigkeit wurde von der

Beigeladenen zu 1. aufgrund des Abgrenzungskatalogs für im

Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film-

und Fernsehproduktionen tätige Personen als versicherungspflichtige

Beschäftigung gemeldet.

Der Kläger beantragte im März 2012 die Klärung seines

sozialversicherungsrechtlichen Status. Die Beklagte stellte daraufhin

fest, dass die Tätigkeit als Opernchoraushilfe am 23. und 30.12.2011

im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt

worden sei und insoweit Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-

und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung

bestehe

(Bescheid vom 21.9.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids

vom 27.2.2013)

Das SG Kassel hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 17.9.2014). Das

Hessische LSG hat das Urteil des SG sowie die Bescheide der

Beklagten aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger nicht der

Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung unterlag.

Er sei nicht im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses, sondern

lediglich temporär für jeweils eine Vorstellung engagiert worden und

dabei nicht als Teil des Ensembles in den Betriebsablauf der

Beigeladenen zu 1. eingegliedert gewesen. Eine Gebundenheit

hinsichtlich Zeit, Ort und Art seiner Dienstleistung habe lediglich

während der jeweiligen Aufführung bestanden. Anders als fest

angestellte Opernchorsänger habe er nicht an Proben teilnehmen

und sich eigenständig sowie selbstverantwortlich vorbereiten müssen.

Den künstlerischen Vorgaben in Form der szenischen

Sicherheitseinweisung und Klärung der musikalischen Strichfassung

komme nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Der Rechtsprechung

des BSG, die allein durch das Zusammenwirken mehrerer Musiker in

einem Ensemble auf eine abhängige Beschäftigung schließe, sei für

den vorliegenden Fall nicht zu folgen (Urteil vom 15.12.2016).

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung des § 7 SGB IV.

Das LSG beschreibe lediglich die normalen Rahmenbedingungen

eines jeden Bühnenkünstlers, der kurzfristig für einen anderen

erkrankten Künstler einspringe und deshalb regelmäßig nicht an

Proben teilnehmen könne. Nach der Rechtsprechung des BSG stehe

weder der Wunsch nach nur vorübergehenden Engagements an

verschiedenen Bühnen noch die Möglichkeit einer

eigenverantwortlichen Tätigkeitsverrichtung einer abhängigen

Beschäftigung entgegen. Auch komme es nicht auf die häusliche

Vorbereitung, sondern allein auf die Verhältnisse nach Annahme des

jeweiligen Engagements an. An beiden Vorstellungsabenden habe

wegen der Notwendigkeit des Zusammenwirkens im Ensemble sowie

hinsichtlich Maske und Kostüm eine signifikante

Weisungsgebundenheit vorgelegen. Der Kläger habe auch kein

Unternehmerrisiko getragen. Die nicht individuell ausgehandelte

Vergütung sei nicht erfolgs-, sondern zeitbezogen gewährt und

eigenes Kapital sei nicht eingesetzt worden. Unabhängig davon

hätten einem solchen Risiko keine größere Freiheiten beim Einsatz

der eigenen Arbeitskraft und größere Verdienstchancen

gegenübergestanden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 15. Dezember

2016 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des

Sozialgerichts Kassel vom 17. September 2014 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Er hält das angegriffene Urteil für zutreffend.

Die Beigeladene zu 4. hat sich dem Revisionsvorbringen

angeschlossen. Anträge haben die Beigeladenen nicht gestellt.

Entscheidungsgründe

9 Die zulässige Revision ist nicht begründet und daher

zurückzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

Das LSG hat zu Recht das Urteil des SG sowie die angefochtenen

Verwaltungsentscheidungen aufgehoben und festgestellt, dass der

Kläger am 23. und 30.12.2011 in seiner Tätigkeit als

Opernchoraushilfe für die zu 1. beigeladene GmbH nicht aufgrund

einer Beschäftigung in allen Zweigen der Sozialversicherung

versicherungspflichtig war. Der Bescheid der Beklagten vom

21.9.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom

27.2.2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.

Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen

Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege- und

Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung

(§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 1 und 2 Nr 1 SGB XI sowie § 1

S 1 Nr 1 SGB VI, jeweils in der Fassung des Gesetzes zur

Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006

926>, § 25 Abs 1 S 1 SGB III in der Fassung des Job-AQTIV-

Gesetzes vom 10.12.2001 )

der Versicherungspflicht. Der Kläger war in diesem Sinn in seiner

Tätigkeit als Opernchorsänger für die Beigeladene zu 1. nicht

abhängig beschäftigt.

Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbstständige

Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (S 1). Anhaltspunkte

für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine

Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (S 2).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige

Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber

persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden

Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb

eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der

Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers

unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei

Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht

dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein.

Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch

das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen

Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene

Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und

Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder

selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das

Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche

Merkmale überwiegen

(stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG Urteil vom 16.8.2017 - B 12 KR

14/16 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 31 RdNr 17 mwN und BSG Urteil vom

31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 21 mwN,

jeweils auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; BSG Urteil

vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13

mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen

Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG

Beschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11)

. Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum

rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit

setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in

Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite

zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem

Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik

entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen

werden

(BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 9/16 R - SozR 4-2400 § 26 Nr

4 RdNr 24 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen)

Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen

den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die

Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen

schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit

zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente

Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend,

soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die

Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und

auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen

"Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des §

117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der

Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch

verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf der Grundlage

der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der

Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des

Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder

selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren

Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine

hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen

(BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 =

SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 17 mwN)

Nach Maßgabe dieser Grundsätze war der Kläger nicht abhängig

beschäftigt. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass der

Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk-

und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen tätige

Personen lediglich Beurteilungshilfen enthält. Daran sind die

Sozialgerichte bei der Gesamtwürdigung im Einzelfall nicht

gebunden

(BSG Urteil vom 20.3.2013 - B 12 R 13/10 R - SozR 4-2400 § 7 Nr

19 RdNr 20)

. Nach einer Gesamtschau der vom Berufungsgericht festgestellten,

von der Beklagten nicht mit zulässig erhobenen Verfahrensrügen

angegriffenen und damit für den Senat bindenden Tatsachen

(§ 163 SGG) ist es auch zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass

die gegen eine Beschäftigung sprechenden Merkmale überwiegen.

Der Kläger war gegenüber der Beigeladenen zu 1. nicht

weisungsgebunden und nicht in deren Arbeitsorganisation

eingegliedert (dazu 1.). Dem steht weder die Rechtsprechung des

Senats (dazu 2.) noch ein fehlendes Unternehmerrisiko entgegen

(dazu 3.).

1. Zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. kam ein

schriftlicher Vertrag nicht zustande. Vielmehr war mündlich lediglich

dessen (krankheitsbedingte) Mitwirkung im Opernchor während zwei

bestimmter Aufführungen vereinbart worden. Unabhängig davon

wurde der Kläger unmittelbar vor seinen Auftritten szenisch

eingewiesen und über die musikalische Strichfassung informiert.

Allein diese Umstände lassen weder ein umfassendes

Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1. hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort

und Art der Aufführung noch eine mit einem Arbeitnehmer

vergleichbare Einbindung in deren Arbeitsorganisation erkennen.

Bei einer Mitwirkung an Theateraufführungen ergibt sich wegen den

mit der vertraglich vereinbarten Dienstleistung verbundenen

Notwendigkeiten sowohl die zeitliche und örtliche Abhängigkeit als

auch eine gewisse Vorgabe der künstlerischen Darbietung aus der

besonderen Eigenart der Tätigkeit

(vgl BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 =

SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 30 mwN)

. Die Gebundenheit an den Ort der Spielstätte, die festgesetzte

Spielzeit und den "groben" Inhalt einer Darbietung ist der Tätigkeit

eines Bühnenkünstlers immanent. Hierbei handelt es sich nicht um

konkrete arbeitskraftbezogene Weisungen, sondern um

Rahmenvorgaben, innerhalb derer die übernommene Dienstleistung

zu erbringen ist. Das gilt auch für die von der Beklagten geltend

gemachte - vom LSG allerdings nicht festgestellte -

Weisungsgebundenheit hinsichtlich Maske und Kostüm.

Das Fehlen eines die Tätigkeitsverrichtung betreffenden

Weisungsrechts und einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation

des Weisungsgebers wird dadurch erhärtet, dass der Kläger nicht

verpflichtet war, an Chorproben teilzunehmen, sondern sich

eigenverantwortlich auf den Bühnenauftritt vorbereiten konnte.

Diesen Gesichtspunkt hat das LSG zu Recht als wesentliches,

gegen eine abhängige Beschäftigung sprechendes Indiz

berücksichtigt. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass

für die Prüfung der Versicherungspflicht grundsätzlich auf die

Verhältnisse abzustellen ist, die nach Annahme des einzelnen

Auftragsangebots während dessen Durchführung bestehen

(BSG Urteil vom 31.3.2016 - B 12 KR 16/14 R - SozR 4-2600 § 163

Nr 1 RdNr 29, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen)

. Daraus folgt aber nicht, dass die im Einzelfall vereinbarten oder

eine bestimmte Tätigkeit typischerweise charakterisierenden

Rahmenbedingungen bei der notwendigen Gesamtschau

unbeachtlich wären. Die Annahme des LSG, dass als Arbeitnehmer

beschäftigte Opernchorsänger regelmäßig an Chorproben

teilnehmen (müssen) und das Fehlen einer solchen Probenpflicht im

Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung als einer

abhängigen Beschäftigung entgegenstehender Umstand zu werten

ist, ist daher nicht zu beanstanden. Dass wegen des kurzfristig

vereinbarten Auftritts eine Probe möglicherweise - da vom LSG nicht

festgestellt - schon zeitlich nicht in Betracht kam, ändert daran

nichts. Der Umstand, dass der Kläger kurzfristig und ohne

Chorprobe einen erkrankten Sänger ersetzen sollte, bestätigt

vielmehr, dass bei ihm nicht die von einem beschäftigten

Opernchorsänger geschuldete weisungsgebundene Arbeitskraft,

sondern besondere gesangliche, künstlerisch-gestaltende

Fähigkeiten und damit eigenständige Gesangs-sowie

Darstellerleistungen im Vordergrund seines Bühnenauftritts standen.

2. Mit dem hier gefundenen Ergebnis setzt sich der Senat nicht in

Widerspruch zu seinem Urteil vom 20.3.2013

(B 12 R 13/10 R - SozR 4-2500 § 7 Nr 19)zu den als "Gäste"

beschäftigten Bühnenkünstlern. Danach wurde eine Beschäftigung

während einzelner Auftritte ua deshalb angenommen, weil das

Weisungsrecht des Theaters "wegen der Notwendigkeit des

Zusammenwirkens im Ensemble (also mit anderem künstlerischen

Personal) über die Festlegung (lediglich) gewisser 'Eckpunkte' der

Aufführungen wie deren Beginn und Ende sowie den 'groben' Inhalt

der (künstlerischen) Tätigkeit als Sänger, Balletttänzer bzw

Schauspieler hinausging". Gerade ein solches über die "Eckpunkte"

und den "groben" Inhalt der Auftritte des Klägers hinausgehendes

Weisungsrecht hat das LSG nicht festgestellt. Wie bereits ausgeführt

wurde, unterlag der Kläger lediglich vereinbarten Rahmenvorgaben,

nicht aber konkreten arbeitskraftbezogenen Weisungen durch die

Beigeladene zu 1. Unabhängig davon war die im Urteil vom

20.3.2013 beurteilte Tätigkeit durch eine Vielzahl von detaillierten

"Vertraglichen Vereinbarungen" gekennzeichnet.

3. Das Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe eigenes Kapital

nicht eingesetzt und damit das für eine Selbstständigkeit

sprechende Unternehmerrisiko nicht getragen, führt zu keiner

anderen Beurteilung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es eines

solchen Unternehmerrisikos überhaupt noch bedarf, wenn schon

eine Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der

Arbeitsausführung nicht festzustellen ist. Maßgebliches Kriterium für

ein solches Unternehmerrisiko ist zwar die Ungewissheit des Erfolgs

des Einsatzes sächlicher oder persönlicher Mittel. Allerdings ist

unternehmerisches Tätigwerden bei reinen Dienstleistungen gerade

nicht mit größeren Investitionen in Werkzeuge, Arbeitsgeräte oder

Arbeitsmaterialien verbunden

(BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Das

auch bei einer Tätigkeit als Opernchorsänger typische Fehlen

solcher Investitionen ist damit kein ins Gewicht fallendes Indiz für

eine (abhängige) Beschäftigung und gegen unternehmerisches

Tätigwerden.

Auch die Vereinbarung eines festen Honorars spricht nicht als

Ausdruck eines fehlenden Unternehmerrisikos zwingend für

abhängige Beschäftigung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist

bei reinen Dienstleistungen, anders als bei der Erstellung eines

materiellen Produkts, ein erfolgsabhängiges Entgelt aufgrund der

Eigenheiten der zu erbringenden Leistung regelmäßig nicht zu

erwarten

(BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30

RdNr 48 mwN)

. Dies gilt insbesondere für Bühnenkünstler aufgrund deren

künstlerischen, schöpferisch-gestaltenden Tätigkeit, und zwar

unabhängig davon, dass die Honorare nicht frei ausgehandelt,

sondern entsprechend gebräuchlicher Sätze festgelegt werden

(BSG aaO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 S 1 SGG.