Urteil des BSG vom 14.03.2018

Sozialversicherungspflicht bzw -freiheit - GmbH-Geschäftsführer - Sperrminorität - Kapitalbeteiligung - Erwerbsoption auf Gesellschaftsanteile - Rechtsmacht - keine Berücksichtigung von außerhalb des Gesellschaftsvertrags zustande gekommenen Abreden - abh

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 14.3.2018, B 12 KR 13/17

ECLI:DE:BSG:2018:140318UB12KR1317R0

Sozialversicherungspflicht bzw -freiheit - GmbH-

Geschäftsführer - Sperrminorität - Kapitalbeteiligung -

Erwerbsoption auf Gesellschaftsanteile - Rechtsmacht -

keine Berücksichtigung von außerhalb des

Gesellschaftsvertrags zustande gekommenen Abreden -

abhängige Beschäftigung - selbstständige Tätigkeit

Leitsätze

1. Geschäftsführer einer GmbH, die nicht am Gesellschaftskapital

beteiligt sind (sog Fremdgeschäftsführer), sind ausnahmslos

abhängig beschäftigt.

2. Gesellschafter-Geschäftsführer sind aufgrund ihrer

Kapitalbeteiligung nur dann selbstständig tätig, wenn sie

mindestens 50 vH der Anteile am Stammkapital halten oder

ihnen bei geringerer Kapitalbeteiligung nach dem

Gesellschaftsvertrag eine "echte"/"qualifizierte" Sperrminorität

eingeräumt ist.

3. Eine "echte"/"qualifizierte" Sperrminorität setzt voraus, dass sie

nicht auf bestimmte Angelegenheiten der Gesellschaft begrenzt

ist, sondern uneingeschränkt die gesamte Unternehmenstätigkeit

umfasst.

4. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) zustande

gekommene, das Stimmverhalten regelnde Vereinbarungen

(Abreden) sind bei der Bewertung der Rechtsmachtverhältnisse

nicht zu berücksichtigen.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des

Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. Mai 2017 wird

zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Revisionsverfahren

nicht zu erstatten.

Tatbestand

Der Kläger ist Geschäftsführer der von ihm und seinem Bruder A. (A)

durch Gesellschaftsvertrag vom 30.10.2006 gegründeten, zu 1.

beigeladenen GmbH. Nachdem am 25.9.2012 ein Beteiligungsvertrag

mit der V. GmbH (V) sowie der S. GmbH (S) geschlossen worden war,

wurde das Stammkapital durch Beschluss der

Gesellschafterversammlung vom selben Tag um 8212 Euro auf 34

212 Euro erhöht. Davon halten der Kläger 15 600 Euro (45,6 vH), sein

Bruder 10 400 Euro (30,4 vH) und V sowie S jeweils 4106 Euro (12

vH). Der von der Gesellschafterversammlung zugleich geänderte

Gesellschaftsvertrag sieht für eine Beschlussfassung grundsätzlich

die einfache Mehrheit, für bestimmte, ausdrücklich bezeichnete

Gegenstände eine Mehrheit von 80 vH der abgegebenen Stimmen

vor. In einer zum 1.1.2012 getroffenen "Stimmbindungsabrede"

verpflichtete sich A, nur im "Sinne und nicht gegen den Willen" seines

Bruders abzustimmen. Der am 25.9.2012 mit Wirkung zum 1.10.2012

vereinbarte "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" sieht vor, dass dem

Kläger ein monatliches Bruttogehalt von 5500 Euro gezahlt (§ 4 Nr 1),

ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt (§ 4 Nr 6), im Fall der

Arbeitsunfähigkeit das Grundgehalt für sechs Wochen weitergezahlt

(§ 5) und bezahlter Jahresurlaub von 26 Arbeitstagen gewährt wird

(§ 6).

Der Kläger beantragte im Dezember 2012 die Klärung seines

sozialversicherungsrechtlichen Status als geschäftsführender

Gesellschafter. Die Beklagte stellte daraufhin fest, dass seit dem

1.10.2012 die Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer im

Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt

werde und Versicherungspflicht in der gesetzlichen

Rentenversicherung (GRV) sowie nach dem Recht der

Arbeitsförderung bestehe

(Bescheid vom 23.4.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids

vom 10.9.2013).

Während des Klageverfahrens ist dem Kläger von seinem Bruder

durch notariellen Vertrag vom 11.8.2014 über "Option und Angebot

zum Erwerb von Geschäftsanteilen" für die Zeit vom 1.5.2014 bis zum

1.8.2017 das unwiderrufliche Angebot unterbreitet worden, 1849

Geschäftsanteile zu je einem Euro zu erwerben. Das SG Berlin hat

die Verwaltungsentscheidungen der Beklagten aufgehoben und

festgestellt, dass der Kläger wegen selbstständiger Tätigkeit als

Gesellschafter-Geschäftsführer nicht der Versicherungspflicht in der

GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliege

(Urteil vom 24.6.2015). Das LSG Berlin-Brandenburg hat das Urteil

des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger sei nicht

selbstständig tätig. Er verfüge nicht über mindestens die Hälfte des

Stammkapitals und habe damit keinen maßgeblichen Einfluss auf die

Entscheidungen der Gesellschaft. Seine Sperrminorität beziehe sich

nicht auf sämtliche den Geschäftsführer selbst betreffenden

Angelegenheiten. Die Stimmbindungsabrede habe sowohl ordentlich

als auch aus wichtigem Grund gekündigt werden können. Ein

beherrschender Einfluss in der Gesellschafterversammlung ergebe

sich schließlich nicht aus dem Angebot zum Erwerb von 1849

Geschäftsanteilen (Urteil vom 10.5.2017).

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung der §§ 2, 7 und 7a

SGB IV, der §§ 103, 128 und 170 Abs 2 SGG sowie der §§ 35, 38

Abs 2, 45 und 46 GmbHG. Das LSG sei unter Verstoß gegen den

Grundsatz der Vorhersehbarkeit unzutreffend von einer nicht

umfassenden Sperrminorität ausgegangen. Es habe eine Bindung an

Weisungen der Gesellschafterversammlung angenommen, ohne die

nach dem Gesellschaftsvertrag zustimmungsbedürftigen

Angelegenheiten festzustellen und auszuführen, bei welchen

konkreten Maßnahmen keine Sperrminorität bestehen würde. Da er -

der Kläger - einer Vertragsänderung zustimmen müsse, könne er

sämtliche ihn betreffenden Weisungen verhindern. Auch seine

Abberufung als Geschäftsführer bedürfe einer Mehrheit von 80 vH der

abgegebenen Stimmen. Eine außerordentliche Kündigung der

Stimmbindungsabrede sei nicht möglich. Solange das Unternehmen

nicht verkauft sei, stelle die Kaufoption einen beherrschenden

Einfluss sicher. Die angegriffene Entscheidung verstoße schließlich

gegen die Rechtsprechung des BSG und sei verfahrensfehlerhaft

zustande gekommen. Das LSG habe die Regelungen zur

Beweiserhebung, Amtsermittlung sowie Beweiswürdigung verletzt

und mit seinen überraschenden Ausführungen zum Optionsvertrag

gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. Mai

2017 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil

des Sozialgerichts Berlin vom 24. Juni 2015 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das angegriffene Urteil für zutreffend.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Entscheidungsgründe

9 Die zulässige Revision ist nicht begründet und daher

zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

Das LSG hat zu Recht das Urteil des SG aufgehoben und die Klage

abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 23.4.2013 in der

Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.9.2013 ist rechtmäßig

und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Nach einer

Gesamtwürdigung der vom LSG für den Senat bindend

festgestellten Tatsachen (dazu 1.)war der Kläger als

Geschäftsführer in der Zeit vom 1.10.2012 (Beginn des

Geschäftsführer-Anstellungsvertrags) bis zum 10.5.2017 (Tag der

mündlichen Verhandlung vor dem LSG) Beschäftigter der

Beigeladenen zu 1. und damit versicherungspflichtig in der GRV und

nach dem Recht der Arbeitsförderung (dazu 2.).

1. Der Senat ist nach § 163 SGG an die Tatsachenfeststellungen

des LSG gebunden, weil sie nicht mit zulässig erhobenen

Verfahrensrügen angegriffen worden sind. Der Kläger hat entgegen

§ 164 Abs 2 S 3 SGG nicht alle Tatsachen bezeichnet, die den

Verfahrensmangel ergeben.

Bei einem Verstoß gegen die Pflicht, den Sachverhalt von Amts

wegen zu ermitteln (§ 103 SGG), muss der Revisionskläger die

Tatsachen bezeichnen, aus denen sich ergibt, dass sich das LSG

von seinem sachlich-rechtlichen Standpunkt aus zu weiteren

Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen. Hierzu gehört auch die

Benennung konkreter Beweismittel, deren Erhebung sich dem LSG

hätte aufdrängen müssen. Es ist ferner darzulegen, zu welchem

Ergebnis nach Auffassung des Revisionsklägers die für erforderlich

gehaltenen Ermittlungen geführt hätten und dass hieraus die

Möglichkeit folgt, dass das Gericht ohne den geltend gemachten

Verfahrensfehler anders entschieden hätte

(BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30

RdNr 14 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen)

. Diesen Anforderungen ist nicht mit dem Vorbringen genügt, das

LSG habe nur unzureichend die vertraglichen Regelungen zwischen

dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. festgestellt.

Auch die Rüge des Klägers, die Entscheidung des LSG beruhe auf

einer fehlerhaften Beweiswürdigung, ist nicht ordnungsgemäß

erhoben. Er hätte darlegen müssen, dass das Berufungsgericht die

Grenzen seiner ihm durch § 128 Abs 1 S 1 SGG eingeräumten

Befugnis verletzt hat, nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis

des Verfahrens gewonnenen Überzeugung zu entscheiden, weil

gegen allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen

oder das Gesamtergebnis des Verfahrens nicht ausreichend

berücksichtigt worden ist

(BSG Urteil vom 18.6.2013 - B 2 U 6/12 R - SozR 4-2700 § 9 Nr 22

RdNr 29 mwN)

. Daran fehlt es hier. Soweit ein Verstoß gegen Denkgesetze

hinsichtlich der Bedeutung des Begriffs "umfassend" behauptet wird,

ist nicht dargetan, dass das LSG nur eine Folgerung hätte ziehen

können, jede andere nicht folgerichtig "denkbar" ist und das Gericht

die allein in Betracht kommende nicht gesehen hat

(vgl BSG aaO RdNr 31 mwN).

Schließlich ist der gerügte Verstoß gegen den Grundsatz des fairen

Verfahrens infolge einer Überraschungsentscheidung nicht

hinreichend dargelegt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör

(Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG) soll zwar verhindern, dass die

Beteiligten durch eine Entscheidung überrascht werden, die auf

Rechtsauffassungen, Tatsachen oder Beweisergebnissen beruht,

zu denen sie sich nicht äußern konnten. Daher darf ein Urteil nicht

auf tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte gestützt werden, die

bisher nicht erörtert worden sind, wenn dadurch der Rechtsstreit

eine unerwartete Wendung nimmt. Allerdings ist das Gericht nicht

verpflichtet, die Beteiligten auf eine in Aussicht genommene

Beweiswürdigung hinzuweisen oder die für die richterliche

Überzeugungsbildung möglicherweise leitenden Gründe zuvor mit

den Beteiligten zu erörtern

(BSG Urteil vom 26.9.2017 - B 1 KR 31/16 R - SozR 4-7862 § 7 Nr 1

RdNr 27 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen)

. Weshalb dem LSG gleichwohl eine unangekündigte

Auseinandersetzung mit dem vom Kläger selbst vorgelegten

Beteiligungsvertrag verwehrt gewesen sein soll, hat die Revision

nicht aufgezeigt.

2. Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen

Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der GRV und nach dem Recht

der Arbeitsförderung

(§ 1 S 1 Nr 1 SGB VI in der Fassung des Gesetzes zur Förderung

ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006 , § 25 Abs

1 S 1 SGB III in der Fassung des Job-AQTIV-Gesetzes vom

10.12.2001 )

der Versicherungspflicht. Der Kläger war in diesem Sinn in seiner

Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. abhängig

beschäftigt.

Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbstständige

Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (S 1). Anhaltspunkte

für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine

Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (S 2).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige

Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber

persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden

Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb

eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der

Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers

unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei

Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht

dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein.

Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch

das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen

Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene

Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und

Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder

selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das

Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche

Merkmale überwiegen

(stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG Urteil vom 16.8.2017 - B 12 KR

14/16 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 31 RdNr 17 mwN und BSG Urteil vom

31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 21 mwN,

jeweils auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; BSG Urteil

vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13

mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen

Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG

Beschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11)

. Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum

rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit

setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in

Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite

zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem

Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik

entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen

werden

(BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 9/16 R - SozR 4-2400 § 26 Nr

4 RdNr 24 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen)

Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen

den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die

Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen

schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit

zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente

Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend,

soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die

Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und

auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen

"Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des §

117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der

Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch

verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf der Grundlage

der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der

Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des

Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder

selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren

Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine

hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen

(BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 =

SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 17 mwN)

Diese Maßstäbe gelten auch für Geschäftsführer einer GmbH

(vgl zuletzt BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-

2400 § 7 Nr 28 RdNr 15 ff; BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR

23/13 R - BSGE 119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 17 ff)

, und zwar ungeachtet der konkreten Bezeichnung des der

Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrags. Dem steht

nicht die Vorschrift des § 5 Abs 1 S 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG)

entgegen (dazu a). Vielmehr kommt es für die Annahme einer

selbstständigen Tätigkeit zunächst darauf an, dass der

Geschäftsführer am Gesellschaftskapital beteiligt ist (sog

Gesellschafter-Geschäftsführer). Ein Geschäftsführer ohne

Kapitalbeteiligung (sog Fremdgeschäftsführer) ist ausnahmslos

abhängig beschäftigt (dazu b). Selbstständig tätige Gesellschafter-

Geschäftsführer müssen zudem über eine Mindestkapitalbeteiligung

von 50 vH oder eine "echte" Sperrminorität verfügen (dazu c).

Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) zustande

gekommene, sich auf die Stimmverteilung auswirkende Abreden

sind für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne

Bedeutung (dazu d). Gemessen daran ist der Kläger abhängig

beschäftigt (dazu e).

a) Eine abhängige Beschäftigung von Geschäftsführern ist nicht

bereits deshalb ausgeschlossen, weil nach § 5 Abs 1 S 3 ArbGG

Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags

allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung einer

juristischen Person berufen sind, nicht als Arbeitnehmer gelten.

Diese Regelung beschränkt sich auf das ArbGG und hat keine

Bedeutung für das Sozialversicherungsrecht. Der Zugehörigkeit zu

den Beschäftigten der juristischen Person steht auch nicht

entgegen, dass Geschäftsführer im Verhältnis zu sonstigen

Arbeitnehmern Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen

(BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr

20 S 78 f)

b) Bei einem Fremdgeschäftsführer scheidet eine selbstständige

Tätigkeit generell aus

(BSG Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr

20 S 79)

. Die frühere sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung, wonach ein

Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft und

ausnahmsweise auch ein Angestellter unterhalb der

Geschäftsführerebene, der mit den Gesellschaftern familiär

verbunden ist, ausnahmsweise als selbstständig angesehen worden

ist, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der

Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt

hat, ohne dass ihn die Gesellschafter daran hinderten, hat der Senat

ausdrücklich aufgegeben. Die Maßgeblichkeit des rein faktischen,

nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren

Verhaltens der Beteiligten ist mit dem Erfordernis der

Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher

Tatbestände nicht zu vereinbaren. Eine "Schönwetter-

Selbstständigkeit" lediglich in harmonischen Zeiten, während im Fall

eines Zerwürfnisses die rechtlich bestehende

Weisungsgebundenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen

(BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE 119, 216 =

SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 29 f mwN; BSG Urteil vom 29.8.2012 -

B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr

32)

c) Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am

Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der

Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn

ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches

Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und

selbstständiger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist

nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig,

sondern muss, um nicht als abhängig Beschäftigter angesehen zu

werden, über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht

besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung

die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche

Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50

vH der Anteile am Stammkapital hält. Ein Geschäftsführer, der nicht

über diese Kapitalbeteiligung verfügt und damit als

Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist grundsätzlich abhängig

beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger

anzusehen, wenn er exakt 50 vH der Anteile am Stammkapital hält

oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem

Gesellschaftsvertrag eine umfassende ("echte" oder "qualifizierte"),

die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität

eingeräumt ist. Denn der selbstständig tätige Gesellschafter-

Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von

Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht

genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern

können. Demgegenüber ist eine "unechte", auf bestimmte

Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die

erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln

(vgl BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R - SozR 4-2400 § 7

Nr 27 RdNr 28 mwN; BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R

- SozR 4-2400 § 7 Nr 28 RdNr 24 mwN; BSG Urteil vom 29.6.2016 -

B 12 R 5/14 R - Juris RdNr 39 ff; BSG Urteil vom 24.9.1992 - 7 RAr

12/92 - SozR 3-4100 § 168 Nr 8 S 16)

d) Die für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit notwendige

Rechtsmacht, die den Gesellschafter-Geschäftsführer in die Lage

versetzt, die Geschicke der Gesellschaft bestimmen oder zumindest

ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung

verhindern zu können, muss gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein.

Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) bestehende

wirtschaftliche Verflechtungen

(vgl hierzu BSG Urteil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - BSGE

119, 216 = SozR 4-2400 § 7 Nr 24, RdNr 27; BSG Urteil vom

29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R - BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7

Nr 17, RdNr 26; BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 R 14/10 R - Juris

RdNr 30)

, Stimmbindungsabreden

(vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE

120, 59 = SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 25)

oder Veto-Rechte

(vgl hierzu BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R - SozR 4-

2400 § 7 Nr 28 RdNr 26)

zwischen einem Gesellschafter-Geschäftsführer sowie anderen

Gesellschaftern und/oder der GmbH sind nicht zu berücksichtigen.

Sie vermögen die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden

Rechtsmachtverhältnisse nicht mit sozialversicherungsrechtlicher

Wirkung zu verschieben. Unabhängig von ihrer Kündbarkeit

genügen die das Stimmverhalten regelnden Vereinbarungen nicht

dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und

beitragsrechtlicher Tatbestände. Im Interesse sowohl der

Versicherten als auch der Versicherungsträger ist die Frage der

(fehlenden) Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit oder

abhängiger Beschäftigung schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären,

weil es darauf nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern

auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und

die Leistungsansprüche des Betroffenen ankommt

(BSG Urteil vom 11.11.2015 - B 12 KR 13/14 R - BSGE 120, 59 =

SozR 4-2400 § 7 Nr 26, RdNr 27 mwN)

e) Nach Maßgabe dieser Grundsätze war der Kläger nicht

selbstständig tätig, sondern abhängig beschäftigt. Er war zwar

Gesellschafter-Geschäftsführer, als Minderheitsgesellschafter mit

45,6 vH der Gesellschaftsanteile aber nicht in der Lage, seine

minderheitsbedingte Weisungsgebundenheit aufzuheben oder

abzuschwächen. Die ihm eingeräumte ("unechte") Sperrminorität

erstreckte sich ausschließlich auf bestimmte Bereiche und nicht

allumfassend auf die gesamte Unternehmenstätigkeit, sodass er

nicht jegliche Weisungen durch die Mehrheitsgesellschafter hätte

verhindern können. Die mit seinem Bruder getroffene

"Stimmbindungsabrede" ist schon unbeachtlich, weil es sich hierbei

nicht um eine durch Gesellschaftsvertrag zustande gekommene

Vereinbarung handelt. Dasselbe gilt für die unwiderrufliche Option

zum Erwerb von Geschäftsanteilen. Unabhängig davon ist nicht eine

"optionale" Stimmführerschaft, sondern die im zu beurteilenden

Zeitraum faktisch verteilte Rechtsmacht maßgebend.

Im Übrigen wird die bereits aus der Stellung als

Minderheitsgesellschafter ohne "echte" Sperrminorität resultierende

Zuordnung als abhängig Beschäftigter durch den zwischen dem

Kläger und der Beigeladenen zu 1. abgeschlossenen

"Geschäftsführer-Anstellungsvertrag" bestätigt, der typische

Regelungen einer Beschäftigung enthält. Danach wird dem Kläger

für seine Geschäftsführertätigkeit ein monatliches Bruttogehalt von

5500 Euro gezahlt und ist ein Urlaubsanspruch von jährlich 26

Tagen sowie bei Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung für sechs

Wochen vorgesehen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 S 1 SGG.