Urteil des BSG vom 14.03.2018

Sozialversicherungspflicht bzw -freiheit - Leistungserbringung im Bereich der Informationstechnologie - abhängige Beschäftigung - selbstständige Tätigkeit - Einsatz in Drittunternehmen - Vertragskette - Berücksichtigung weiterer Vertragsbeziehungen bei St

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 14.3.2018, B 12 KR 12/17

ECLI:DE:BSG:2018:140318UB12KR1217R0

Sozialversicherungspflicht bzw -freiheit -

Leistungserbringung im Bereich der

Informationstechnologie - abhängige Beschäftigung -

selbstständige Tätigkeit - Einsatz in Drittunternehmen -

Vertragskette - Berücksichtigung weiterer

Vertragsbeziehungen bei Statusfeststellung - kein Vorliegen

von revisionsrechtlich verwertbaren

Tatsachenfeststellungen

Leitsätze

1. Es liegen keine revisionsrechtlich verwertbaren

Tatsachenfeststellungen vor, wenn das Berufungsgericht den

Vortrag der Beteiligten lediglich inhaltlich referiert oder den Text

der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe wörtlich wiedergibt

("copy-and-paste"), sofern nicht erkennbar ist, welche Tatsachen

es seiner Entscheidung aufgrund eigener Erkenntnis zugrunde

gelegt hat.

2. Wird eine vermeintlich selbstständige Tätigkeit im Rahmen

weiterer Vertragsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und

Dritten erbracht, sind im Rahmen eines

Statusfeststellungsverfahrens auch diese Vertragsbeziehungen

zu berücksichtigen.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sächsischen

Landessozialgerichts vom 26. Oktober 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an

dieses Gericht zurückverwiesen.

Der Streitwert wird für das Revisionsverfahren auf 5000 Euro

festgesetzt.

Tatbestand

1 Streitig ist, ob der Beigeladene zu 1. im Zeitraum vom 13.5.2008 bis

18.9.2009 in einer Tätigkeit als Datenbank-Administrator für die

Klägerin, ein Beratungs- und Dienstleistungsunternehmen im

Bereich der IT, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen

Kranken- (GKV) und Rentenversicherung (GRV), sozialen

Pflegeversicherung (sPV) sowie nach dem Recht der

Arbeitsförderung unterlag.

2 Die Klägerin, die vormals unter J. GmbH firmierte, bietet Beratung

und Dienstleistungen in der IT an. Der Beigeladene zu 1. bietet seit

2004 ebenfalls entsprechende Leistungen als Einzelunternehmer

an. Für November 2004 wurde für ihn zuletzt ein Beitrag zur GRV

gezahlt. Im streitbefangenen Zeitraum war er im Rahmen von zeitlich

begrenzten Einsätzen in Drittunternehmen, den sog Endkunden,

ausschließlich für die Klägerin tätig. Den Einsätzen lagen folgende

schriftliche, als "Beauftragung" bezeichnete Einzelvereinbarungen

zwischen Klägerin und Beigeladenem zu 1. zugrunde:

Zeitraum Vertrag Einsatzort Umfang

13.5.2008 -

31.12.2008

5.5.2008 Deutsche

Post

Mainz

geplant 162 Tage, 1296

Projektstunden, storniert zum

15.8.2008

1.9.2008 -

31.12.2008

15.8.2008 IBM

Deutschland

Ingolstadt

geplant

640

Personenstunden,

auf

unbestimmte

Zeit

verschoben; für 1.9.2008

bis 3.9.2008 wurden 3 x

200 Euro vergütet

16.9.2008 -

30.6.2009

12.9.2008 Deutsches

Patentamt

München

200 Tage, 1600

Projektstunden

1.7.2009

31.8.2009

29.6.2009 Deutsches

Patentamt

München

44 Tage, 352

Projektstunden

1.9.2009

18.9.2009

1.9.2009 Deutsches Patentamt

München

127

Projektstunden

4 Die Vertragsbestimmungen waren jeweils im Wesentlichen

identisch. Die Projektleitung oblag danach bei allen Aufträgen dem

IT-Unternehmen IBM, mit dessen Betriebssystem die Endkunden

ausgestattet waren. Der Beigeladene zu 1. war ausdrücklich als

"freier Mitarbeiter" bezeichnet.

Am 20.5.2008 stellte der Beigeladene zu 1. bei der Beklagten den

Antrag, im Hinblick auf seine bei der Klägerin ab 13.5.2008

ausgeübte Tätigkeit festzustellen, dass ein versicherungspflichtiges

Beschäftigungsverhältnis nicht vorliege. Nach erfolgter Anhörung

stellte die Beklagte gegenüber ihm und der Klägerin fest, dass die

Tätigkeit in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt

werde (Bescheide vom 11.5.2009). Die Widersprüche der Klägerin

und des Beigeladenen zu 1. wies die Beklagte mit

Widerspruchsbescheiden vom 12.5.2010 zurück, die sich auf die

Beurteilung der Tätigkeit "in der Zeit ab 13.5.2008 (Verträge JPL

40505081 und JPL 41209082)" bezogen. Sowohl der Beigeladene

zu 1. als auch die Klägerin haben Klage erhoben. Die Klage des

Beigeladenen zu 1. ruht

(SG Halle Beschluss vom 4.4.2012 - S 4 KR 493/10).

Während des Klageverfahrens hat die Beklagte ihre Bescheide

unter Hinweis auf § 96 Abs 1 SGG dahingehend abgeändert, dass

in der durch den Beigeladenen zu 1. bei der Klägerin vom 13.5.2008

bis 18.9.2009 ausgeübten Beschäftigung Versicherungspflicht in der

GKV, GRV und sPV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung

bestanden habe (Bescheide vom 1.3.2012).

6 In der mündlichen Verhandlung vor dem SG hat der Beigeladene zu

1. seine Zustimmung zu einem späteren Versicherungsbeginn iS

von § 7a Abs 6 SGB IV erklärt. Das SG ist davon ausgegangen,

dass der an die Klägerin gerichtete Bescheid vom 1.3.2012 nach §

96 SGG Verfahrensgegenstand geworden sei, und hat unter

Abänderung der angefochtenen Bescheide festgestellt, dass im

Zeitraum 13.5.2008 bis 14.5.2009 keine Versicherungspflicht des

Beigeladenen zu 1. in der GKV, GRV und sPV sowie nach dem

Recht der Arbeitsförderung bestanden habe. Im Übrigen hat es die

Klage abgewiesen (Urteil vom 16.1.2013). Der Beigeladene zu 1. sei

im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig

geworden. Die Versicherungspflicht sei nach § 7a Abs 6 S 1 SGB IV

jedoch erst mit Bekanntgabe der Bescheide vom 11.5.2009

eingetreten. Es sei nicht erforderlich, dass seine private

Krankenversicherung (PKV) auch einen Anspruch auf Krankengeld

(Krg) umfasse.

Gegen das Urteil haben die Klägerin und die Beklagte Berufung

eingelegt. Das LSG hat das Urteil des SG auf die Berufung der

Beklagten abgeändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen

(Urteil vom 26.10.2016). Für eine ausreichende Absicherung gegen

das Risiko von Krankheit reiche es nicht aus, wenn der Schutz der

PKV keinen Anspruch auf Krg umfasse.

8 Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 7 Abs 1, §

7a Abs 6 SGB IV. Der Beigeladene zu 1. sei insbesondere nicht in

ihren Betrieb eingegliedert gewesen, da er nicht an ihrem

Betriebssitz, sondern beim Endkunden tätig gewesen sei. Die

vertragliche Leistungsbeschreibung sei ausreichend und bedürfe

keiner weiteren Konkretisierung. Eine gewisse Unbestimmtheit

ergebe sich aus der Natur der Sache einer Beratungsleistung, die

ein Spezialist erbringen solle. Ein etwaiges Weisungsrecht hätte

mangels Vorliegen der erforderlichen Fachkenntnisse von der

Klägerin gar nicht ausgeübt werden können. Es habe auch

hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort nicht vorgelegen. Das LSG habe das

Kriterium des unternehmerischen Risikos überbewertet. Bei

Dienstleistungen sei das Fehlen größerer Investitionen kein

gewichtiges Indiz. Zudem habe der Beigeladene zu 1. Kapital durch

Nutzung des eigenen Büros und Laptops eingesetzt. Das Fehlen

typischer Merkmale einer abhängigen Beschäftigung sei zu gering

gewichtet. Die Honorarhöhe lasse bei einem Stundensatz von 65

Euro Eigenvorsorge zu. Der Wille der Vertragsparteien sei nicht in

die Gesamtschau eingestellt worden. § 7a Abs 6 SGB IV sei verletzt,

da sich aus der Gesetzesbegründung ergebe, dass die Absicherung

mit den Leistungen der GKV nicht deckungsgleich sein müsse. Ein

ausreichender Schutz bestehe, wenn die PKV ein Krankentagegeld

nicht umfasse.

9 Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 26. Oktober

2016 aufzuheben und das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom

16. Januar 2013 dahingehend abzuändern, dass der Bescheid der

Beklagten vom 11. Mai 2009 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 12. Mai 2010 und des

Änderungsbescheides vom 1. März 2012 aufgehoben und

festgestellt wird, dass in dem Zeitraum 13. Mai 2008 bis 18.

September 2009 keine Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1.

in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung

sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand.

Die Beklagte beantragt,

die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des LSG. Die Beigeladenen haben keine

Anträge gestellt.

Entscheidungsgründe

A. Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung und

Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Soweit die Klage die Tätigkeiten des Beigeladenen zu 1. vom 1. bis

3.9.2008 sowie ab 1.7.2009 betrifft, ist sie unzulässig (dazu 1.). Im

Übrigen fehlen für eine abschließende Beurteilung der Tätigkeiten

des Beigeladenen zu 1. ausreichende Feststellungen (dazu 2.).

1. Die Klage gegen die im Änderungsbescheid vom 1.3.2012

getroffene Feststellung der Versicherungspflicht des Beigeladenen

zu 1. für den gesamten Zeitraum seiner Tätigkeiten bei der Klägerin

(13.5.2008 bis 18.9.2009) ist nur teilweise zulässig. Der Beigeladene

zu 1. ist jeweils auf Grundlage von Einzelverträgen für die Klägerin

tätig geworden. Hinsichtlich der Tätigkeiten des Beigeladenen zu 1.

in den Zeiträumen 1.9.2008 bis 3.9.2008 und ab 1.7.2009 fehlt es an

der nach § 78 Abs 1 S 1 SGG erforderlichen Durchführung eines

Vorverfahrens. Diese Tätigkeiten waren nicht Gegenstand des

Ausgangsbescheids vom 11.5.2009 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheids vom 12.5.2010.

a) Der ursprüngliche Bescheid vom 11.5.2009 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheids traf eine unzulässige Elementenfeststellung

über das Bestehen einer Beschäftigung. Während des

erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens hat die Beklagte daher

den Bescheid vom 1.3.2012 erlassen und notwendige

Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht und zur

Bezeichnung des Rechtsverhältnisses im Verfügungssatz "ergänzt"

(vgl BSG Urteil vom

11.3.2009 - B 12 R 11/07 R - BSGE 103, 17 = SozR 4-2400 § 7a Nr

2, Leitsatz und RdNr 11 ff; BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 R 6/08 R -

Juris RdNr 13 ff)

. Wird in einem solchen Fall ein wegen der Feststellung eines

Tatbestandselements unvollständiger Verwaltungsakt durch einen

weiteren Verwaltungsakt um das fehlende Element zu einer

vollständigen Feststellung ergänzt, liegt darin eine insgesamt

erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der zweite

Verwaltungsakt den ersten iS von § 96 Abs 1 SGG

(iVm § 153 Abs 1 SGG)ersetzt

(BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 13). Der

Durchführung eines Vorverfahrens für den nach § 96 Abs 1 SGG in

das sozialgerichtliche Verfahren einbezogenen neuen Bescheid

bedarf es nicht

(Klein in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl 2017, § 96 RdNr 43

mwN)

b) Für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. für die Klägerin in den

Zeiträumen 1.9.2008 bis 3.9.2008 und ab 1.7.2009 sind die

Voraussetzungen von § 96 Abs 1 SGG nicht erfüllt. Die Frage, ob

die Tatsachengerichte die Voraussetzungen des § 96 Abs 1 SGG

zu Recht angenommen haben, ist im Revisionsverfahren von Amts

wegen zu prüfen

(BSG Urteil vom 16.4.1998 - B 3 KR 5/97 R - BSG SozR 3-5425 § 24

Nr 17)

; einer Verfahrensrüge der Beteiligten bedarf es insoweit nicht, weil

das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen nicht der Disposition

der Beteiligten unterliegt.

Nach § 96 Abs 1 SGG wird ein nach Klageerhebung ergangener

neuer Verwaltungsakt Gegenstand des Klageverfahrens, wenn er

den mit der Klage angefochtenen Verwaltungsakt abändert oder

ersetzt. Dies setzt voraus, dass der Regelungsgegenstand des neu

einzubeziehenden Verwaltungsaktes mit dem des früheren identisch

ist. Dies ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn ein anderer Streitstoff

oder veränderte Tatsachen umfasst sind

(Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl

2017, § 96 RdNr 4a)

. Dass zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. ein

Dauerrechtsverhältnis, etwa in Form eines Rahmenvertrages,

bestand, hat das LSG nicht festgestellt. Eine hinreichend konkrete

Rechtsbeziehung, die ihrerseits als Grundlage einer Beschäftigung

iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV in Betracht kommt, liegt damit immer

erst in den durch Einzelverträge begründeten "Beauftragungen" des

Beigeladenen zu 1.

Im Ausgangsbescheid vom 11.5.2009 hat die Beklagte ohne

zeitliche Begrenzung das Bestehen eines abhängigen

Beschäftigungsverhältnisses des Beigeladenen zu 1. bei der

Klägerin seit dem 13.5.2008 festgestellt, dies in den Gründen des

Widerspruchsbescheides vom 12.5.2010 aber ausdrücklich auf die

Vertragsverhältnisse mit den Auftragsnummern JPL 40505081 und

JPL 41209082 bezogen. Hierbei handelt es sich um die Verträge,

die den Tätigkeiten im Zeitraum 13.5.2008 bis 15.8.2008 und

16.9.2008 bis 30.6.2009 zugrunde lagen. Soweit die Beklagte im

Änderungsbescheid eine Feststellung hinsichtlich der drei weiteren

Beauftragungen des Beigeladenen zu 1. getroffen hat, geht dies

über den vorherigen Streitstoff hinaus. Es ändert auch nichts, dass

in der Beauftragung vom 12.9.2008 mit der Auftragsnummer JPL

41209082 neben dem ursprünglich geplanten Leistungszeitraum

vom 16.9.2008 bis 30.6.2009 geregelt war, dass eine Option auf

Verlängerung bestehe. Zwar ist es in der Folgezeit zu

Verlängerungen dieser Beauftragung gekommen, dies jedoch auf

Grundlage von neuen Einzelverträgen, die auch separat zu

beurteilen sind.

c) Der Änderungsbescheid ist hinsichtlich der weiteren

Beauftragungen auch nicht durch eine gewillkürte Klageänderung

nach § 99 SGG zulässig zum Gegenstand des anhängigen

Prozesses gemacht worden. In der erweiterten Antragstellung durch

die Klägerin vor dem SG und der rügelosen Einlassung der

Beklagten hierauf liegt zwar eine zulässige Klageänderung. Aber

auch hinsichtlich der geänderten Klage muss die

Prozessvoraussetzung eines Vorverfahrens vorliegen, wenn es um

einen anderen Streitgegenstand geht. Die Voraussetzungen des §

78 Abs 1 S 2 SGG, bei deren Vorliegen es eines Vorverfahrens

ausnahmsweise nicht bedarf, sind nicht erfüllt. Auch das Gericht

kann unzulässige Klagen nicht als sachdienlich zulassen, sondern

hat in der Regel das Verfahren analog § 114 SGG auszusetzen und

den Beteiligten Gelegenheit zu geben, das Widerspruchsverfahren

noch nachzuholen

(BSG Beschluss vom 1.7.2014 - B 1 KR 99/13 B - Juris RdNr 12

mwN;

Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl

2017, § 78 RdNr 3a mwN)

d) Die Beklagte muss insoweit noch über den Widerspruch gegen

den Änderungsbescheid vom 1.3.2012 entscheiden, als sie in

diesem Änderungsbescheid erstmals die Versicherungspflicht des

Beigeladenen zu 1. auch wegen dessen für die Klägerin in den

Zeiträumen vom 1. bis 3.9.2008 und ab 1.7.2009 ausgeübter

Tätigkeiten festgestellt hat. Der Änderungsbescheid vom 1.3.2012

ist nicht bestandskräftig geworden. Die Klägerin hat im

sozialgerichtlichen Verfahren hinreichend deutlich gemacht, dass sie

gegen den Bescheid insgesamt vorgehen möchte. Dies ist bereits

mit Schriftsatz vom 12.3.2012 und spätestens mit der erweiterten

Antragstellung vor dem SG, die dieses seiner Entscheidung vom

16.1.2013 zugrunde gelegt hat, geschehen. Hierdurch hat die

Klägerin die nach § 66 Abs 2 S 1 SGG aufgrund unterlassener

Rechtsbehelfsbelehrung geltende Jahresfrist für den Widerspruch

gewahrt

(so bereits zu einer vergleichbaren Fallgestaltung BSG Urteil vom

21.11.2002 - B 3 KR 13/02 R - BSGE 90, 143, 146 = SozR 3-2500 §

37 Nr 5 S 30 f).

Es kann offenbleiben, ob eine Zurückverweisung an die Vorinstanz

allein zum Zweck der Nachholung des Vorverfahrens erfolgen

könnte

(BSG Urteil vom 13.11.2012 - B 1 KR 13/12 R - BSGE 112, 170 =

SozR 4-1500 § 54 Nr 27, RdNr 7 ff; Röhl in Schlegel/Voelzke,

jurisPK-SGG, 1. Aufl 2017, § 170 RdNr 35; aA BSG Urteil vom

21.11.2002 - B 3 KR 13/02 R - BSGE 90, 143, 145 f = SozR 3-2500

§ 37 Nr 5 S 30 wenn hinsichtlich eines Teiles des

Verfahrensgegenstandes im Revisionsverfahren durchentschieden

werden kann).

Jedenfalls dann, wenn die Zurückverweisung - wie hier - auch aus

anderen Gründen erfolgt (dazu sogleich unter 2.), kann eine Heilung

des Verstoßes gegen die Vorverfahrenspflicht auch noch im

wiedereröffneten Berufungsverfahren erfolgen

(vgl zur Nachholung einer Anhörung im aus anderen Gründen

zurückverwiesenen Berufungsverfahren BSG Urteil vom 16.3.2017 -

B 10 LW 1/15 R - BSGE , SozR 4-1300 § 41 Nr 3

RdNr 16 ff)

2. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen

für eine abschließende Entscheidung über die Versicherungspflicht

des Beigeladenen zu 1. im Hinblick auf seine bei der Klägerin

ausgeübten Tätigkeiten im Zeitraum 13.5.2008 bis 15.8.2008 und

16.9.2008 bis 30.6.2009, hinsichtlich derer die

Prozessvoraussetzungen gegeben sind, nicht aus. Das LSG ist im

Ausgangspunkt von zutreffenden Prüfungsmaßstäben

ausgegangen (hierzu unter a). Es fehlen jedoch Feststellungen;

weiter lässt das angegriffene Urteil auch nicht durchgängig

erkennen, von welchen Feststellungen das LSG selbst bei seiner

Entscheidung ausgegangen ist (dazu b). Im Rahmen seiner

erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das LSG zudem zu

beachten haben, dass neben den Vertragsbeziehungen zwischen

der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. auch diejenigen der

Klägerin mit IBM und den Endkunden sowie deren

Vertragsbeziehungen untereinander von Bedeutung für die

Einordnung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. sein können

(dazu c).

a) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen

Arbeitsentgelt beschäftigt waren, der Versicherungspflicht in der

GKV, GRV und sPV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung

(vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1

SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III)

. Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbstständige

Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (S 1). Anhaltspunkte

für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine

Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (S 2).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige

Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber

persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden

Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb

eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der

Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers

unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei

Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht

dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein.

Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch

das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen

Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene

Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und

Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder

selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das

Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche

Merkmale überwiegen

(stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG Urteil vom 16.8.2017 - B 12 KR

14/16 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 31 RdNr 17 mwN und BSG Urteil vom

31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 21 mwN,

jeweils auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; BSG Urteil

vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13

mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen

Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG

Beschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11)

. Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum

rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit

setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in

Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite

zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem

Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik

entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen

werden

(BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 9/16 R - SozR 4-2400 § 26 Nr

4 RdNr 24 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen)

Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen

den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die

Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen

schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit

zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente

Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend,

soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die

Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und

auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen

"Etikettenschwindel" handelt, der uU als Scheingeschäft iS des §

117 BGB zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der

Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch

verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf der Grundlage

der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der

Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des

Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder

selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren

Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine

hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen

(BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 =

SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 17 mwN)

b) Ob die Verhältnisse während der Durchführung der Aufträge eine

Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. in allen Zweigen der

Sozialversicherung begründen, weil im Verhältnis zur Klägerin von

einer Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV auszugehen ist, kann

der Senat auf Grundlage der vom LSG getroffenen und für ihn

bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen nicht abschließend

beurteilen.

Das Urteil des LSG enthält keine ausreichenden Feststellungen und

bietet damit keine geeignete Grundlage für die rechtliche

Nachprüfung durch den Senat. Die Entscheidung gibt eine der

zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. bestehenden

Einzelvereinbarungen auszugsweise wieder. Zwar ist es nicht

erforderlich - und oft auch nicht angezeigt - im Urteil des LSG den

gesamten schriftlichen Vertrag wörtlich wiederzugeben; es reicht die

Darstellung des wesentlichen Inhalts, verbunden mit einer konkreten

Bezugnahme auf den in den Verwaltungs- bzw SG-Akten

befindlichen Vertragstext (§ 136 Abs 2 S 1 SGG). Dem Urteil des

LSG sind allerdings keine Feststellungen zu den in Bezug

genommenen AGB der Klägerin zu entnehmen und zu der Frage, ob

eine Rahmenvereinbarung existiert hat.

Darüber hinaus beschränkt sich das LSG im Wesentlichen darauf,

den Beteiligtenvortrag aus dem Verwaltungs- und erstinstanzlichen

Gerichtsverfahren in indirekter Rede und die Entscheidungsgründe

des SG vollständig wörtlich zu zitieren. Festgestellt sind aber nur

Tatsachen, die das Gericht erkennbar für zutreffend erachtet, sich zu

eigen macht und daher seiner rechtlichen Überzeugungsbildung

zugrunde legt. Es liegen keine revisionsrechtlich verwertbaren

Feststellungen vor, wenn das Berufungsgericht den Vortrag der

Beteiligten lediglich inhaltlich referiert oder den Text der

Entscheidungsgründe des SG wörtlich wiedergibt ("copy-and-

paste"), sofern nicht erkennbar ist, welche Tatsachen es seiner

Entscheidung aufgrund eigener Erkenntnis zugrunde gelegt hat

(vgl BSG Urteil vom 15.2.2005 - B 2 U 1/04 R - SozR 4-2700 § 8 Nr

12; BSG Urteil vom 22.6.2005 - B 12 RA 14/04 R - Juris RdNr 12;

BSG Urteil vom 15.11.2012 - B 8 SO 25/11 R - SozR 4-3500 § 35 Nr

3 RdNr 17)

Die wörtliche Übernahme des Textes der Entscheidungsgründe des

SG lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, welche Tatsachen das

Berufungsgericht für zutreffend hält. Denn der vom LSG

unkommentiert wiedergegebene Vortrag der Klägerin und des

Beigeladenen zu 1. weicht teilweise von den Tatsachen ab, die das

SG bei seiner Entscheidung angenommen hat. Dies gilt etwa

hinsichtlich der Angaben dazu, wie die Vergütung des Beigeladenen

zu 1. erfolgte. So hat das LSG einerseits die Angaben der Klägerin

zitiert, wonach der Beigeladene zu 1., wenn er mehr Zeit als

veranschlagt benötige, den Mehraufwand nicht vergütet erhalte, es

ihm aber zugutekomme, falls er einen geringeren zeitlichen Aufwand

benötige. Andererseits hat es die Ausführungen des SG zitiert,

wonach beides nicht der vertraglichen Gestaltung entsprochen

habe. Auch referiert das LSG die Angabe der Klägerin, ihr obliege

die Verantwortung der Projektkoordination im Rahmen der

Projektleitung. Sie stimme sich dabei mit den Projektverantwortlichen

des Endkunden ab. Das SG ist hingegen davon ausgegangen, dass

die Projektleitung nicht durch die Klägerin, sondern durch IBM

wahrgenommen wurde.

Der Senat kann ausreichende Feststellungen auch nicht daraus

ableiten, dass das LSG hinsichtlich der Annahme von

Versicherungspflicht teilweise auf die Gründe der angefochtenen

Entscheidung des SG verwiesen und nur im Übrigen eigene

Entscheidungsgründe dargelegt hat. Die für das Berufungsgericht

bestehende Möglichkeit der Bezugnahme auf die

Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nach § 153 Abs 2

SGG lässt es nicht zu, auf die Darstellung des Tatbestandes zu

verzichten

(Burkiczak in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl 2017, § 153

RdNr 34; Fock in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl 2014, § 153 RdNr

11)

Soweit das LSG schließlich im Tatbestand seines Urteils erwähnt,

dass ihm die Verwaltungs- und Gerichtsakten beider Rechtszüge

vorgelegen haben, hat auch dieser bloße Hinweis keine

Feststellungswirkung. Das LSG hat nicht ausdrücklich auf den

Akteninhalt Bezug genommen oder verwiesen. Eine pauschale

Bezugnahme hätte jedenfalls bei mehrdeutigen oder unklaren

tatsächlichen Angaben aber auch keine Feststellungswirkung

(Röhl in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl 2017, § 163 SGG

RdNr 22)

c) Der Senat hält es für erforderlich, dass das LSG von Amts wegen

(§ 103 SGG) vor einer erneuten Verhandlung und Entscheidung

weitere Umstände aufklärt und im Rahmen seiner Gesamtabwägung

berücksichtigt, namentlich zu den Vertragsbeziehungen zwischen

der Klägerin und IBM bzw den Endkunden sowie zwischen diesen

untereinander. Eine entsprechende Pflicht zur Amtsermittlung trifft

auch die Beklagte im Rahmen der nachzuholenden Vorverfahren

(§ 7a Abs 2 SGB IV, § 20 SGB X).

aa) Das LSG muss angesichts des Streitgegenstandes

(Statusfeststellungsverfahren) zwar nur prüfen, ob ein

Beschäftigungsverhältnis gerade zwischen dem Beigeladenen zu 1.

und der Klägerin vorlag. Der Antrag auf Statusfeststellung kann nach

§ 7a Abs 1 S 1 SGB IV durch die am Auftragsverhältnis Beteiligten

gestellt werden. Nach der Gesetzesbegründung sind Beteiligte die

Partner der Beziehungen, in deren Rahmen die zu beurteilende

Tätigkeit ausgeübt wird(BT-Drucks 14/1855 S 7). Der Antrag des

Beigeladenen zu 1. auf Statusfeststellung vom 20.5.2008 bezog

sich auf seine ab 13.5.2008 ausgeübte Tätigkeit, der eine schriftliche

Vereinbarung mit der Klägerin zugrunde lag.

bb) Diese Prüfung nach § 7a Abs 1 S 1 SGB V schließt es aber nicht

aus, auch die weiteren Rechtsbeziehungen zu betrachten, die den

projektbezogenen Einsatz des Beigeladenen zu 1. prägen. Wird

eine vermeintlich selbstständige Tätigkeit im Rahmen weiterer

Vertragsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und Dritten

erbracht, sind im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens auch

diese weiteren Vertragsbeziehungen zu berücksichtigen. In Betracht

kommen vorliegend vertragliche Beziehungen zwischen der

Klägerin und den Endkunden, der Klägerin und IBM sowie IBM und

den Endkunden. Diese Rechtsverhältnisse haben sich insoweit auf

die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. ausgewirkt, als dieser unter

Zwischenschaltung der Klägerin in den Betriebsstätten der

Endkunden eingesetzt war und - jedenfalls nach den Annahmen des

SG - mit den Mitarbeitern der Endkunden und Mitarbeitern von IBM

im Rahmen der Aufträge zusammengearbeitet hat. Die Klägerin

stand nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem

SG nicht in einer Vertragsbeziehung zu den Endkunden, sondern zu

IBM, mit deren Betriebssystem die Endkunden ausgestattet waren.

Nach der vom LSG wiedergegebenen schriftlichen vertraglichen

Vereinbarung waren Basis für die Dienstleistung des Beigeladenen

zu 1. die von der IBM-Projektleitung geplanten und terminierten

Inhalte und Aktionen. Zwischen dem Beigeladenen zu 1. und dem

Endkunden, in dessen Betrieb die eigentliche Tätigkeit ausgeübt

wurde, war insoweit eine Kette von Vermittlern, nämlich einerseits

die Klägerin und andererseits IBM, eingesetzt. Dabei ist bisher nicht

geklärt, welche Verpflichtung die Klägerin gegenüber IBM hatte.

Wäre die Klägerin gegenüber ihrem Vertragspartner lediglich dazu

verpflichtet, einen selbstständigen Spezialisten für ein Projekt zur

Verfügung zu stellen, hätte sie als "Headhunter" agiert. Wäre sie

selbst gegenüber IBM zu einer Leistungserbringung im Rahmen des

eigentlichen Projektes verpflichtet, wäre der Beigeladene zu 1. ggf

als ihr Erfüllungsgehilfe anzusehen. In einer solchen Konstellation

wäre auch eine Delegation von Weisungsbefugnissen der Klägerin

denkbar. Auch das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung

erscheint nicht gänzlich ausgeschlossen. Hätte die Klägerin in

diesem Fall als Verleiherin nicht die nach § 1 Abs 1 S 1 AÜG

erforderliche Erlaubnis, würde aber ein Beschäftigungsverhältnis

zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. schon aus

diesem Grund nicht bestehen. Denn nach § 9 Abs 1 Nr 1 AÜG sind

Verträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern in diesem Fall

unwirksam. Rechtsfolge ist nach § 10 Abs 1 S 1 AÜG, dass ein

Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als

zustande gekommen gilt.

cc) Die Auswirkungen der Leistungsbeziehungen innerhalb des

Vertragsgeflechts auf das Rechtsverhältnis des Beigeladenen zu 1.

und der Klägerin sind danach vom LSG auch im Hinblick darauf

aufzuklären, ob und ggf welche Weisungen der Beigeladene zu 1.

von der Klägerin bzw in deren Absprache mit deren Vertragspartner

IBM von diesem erhalten oder ob die Klägerin ihr Weisungsrecht an

IBM abgetreten hat. Denkbar ist auch eine Übertragung des

Weisungsrechts über die Vertragskette der Vermittler auf den

Endkunden. Insoweit ist zu beachten, dass sich das Weisungsrecht

eines Arbeitgebers je nach den Umständen auch darauf erstrecken

kann, dass der Beschäftigte zur Arbeitsleistung in die Betriebe von

Endkunden entsandt wird, da die Dienstleistung auch dann

fremdbestimmt bleibt

(zur Beschäftigung in einem Dreiecksverhältnis vgl bereits BSG

Urteil vom 4.6.1998 - B 12 KR 5/97 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 13, SozR

3-2200 § 441 Nr 2 )

. Bei Leiharbeit kann das Weisungsrecht verabredungsgemäß vom

Entleiher ausgeübt werden.

dd) Im Rahmen der Gesamtabwägung muss das LSG auf

Grundlage entsprechender Ermittlungen und Feststellungen

insbesondere auch berücksichtigen, wie die Projektleitung

organisiert war. Denn hieraus ergeben sich Rückschlüsse im

Hinblick auf eine Eingliederung und Weisungsunterworfenheit des

Beigeladenen zu 1. Die bislang aus dem Urteil des LSG hierzu

ersichtlichen Informationen sind mehrdeutig. Nach den vom LSG

wiedergegebenen Angaben der Klägerin im Rahmen der Anhörung

oblag ihr die Verantwortung der Projektkoordination im Rahmen der

Projektleitung. Sie hat angegeben, sich in allen übergeordneten

Belangen mit den Projektverantwortlichen des Endkunden

abzustimmen. Mit dem Beigeladenen zu 1. stimme sie Arbeitspakete

ab, die dieser ergebnisorientiert unter Berücksichtigung des

gemeinsam geplanten Zeit- und Arbeitsrahmens abarbeite. In dem

Text des vom LSG zitierten schriftlichen Vertrages zwischen der

Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. ist vereinbart, dass letzterer

seine Dienstleistung auf Basis der von der IBM-Projektleitung

geplanten und terminierten Inhalte und Aktionen erbringt. Damit

bestehen keine eindeutigen Erkenntnisse darüber, wer das Projekt

definierte, wer die Projektverantwortung trug und wie die

Projektleitung strukturiert war - ob es etwa in den streitbefangenen

Tätigkeiten abweichend von der durch die Klägerin im

Anhörungsverfahren geschilderten Praxis keinen

Projektverantwortlichen bei ihr gab, sondern nur bei IBM und/oder

beim Endkunden. Zu klären sein wird auch, ob der Beigeladene zu

1. mit der Projektleitung "auf Augenhöhe" zusammenarbeitete und

die von ihm abzuarbeitenden Arbeitspakete inhaltlich als externer

Spezialist mit gestalterischen Freiheiten mitbestimmte, oder ob er

unter Regie der Projektleitung nach deren hierarchischen Vorgaben

Beiträge im Projekt abzuleisten hatte. Hinsichtlich der

Zusammenarbeit des Beigeladenen zu 1. mit Mitarbeitern von IBM

und/oder der Klägerin in einem Team wird das LSG aufklären

müssen, wer diesem Team angehört hat und welche konkreten

Folgen sich aus der Teamstruktur für die Modalitäten der Tätigkeit

des Beigeladenen zu 1. tatsächlich ergeben haben, ob und

inwiefern sich hieraus etwa - wie vom SG offenbar angenommen -

eine wesentliche Einschränkung des Gestaltungsspielraums des

Beigeladenen zu 1. im Hinblick auf seine Anwesenheit im Betrieb

des Endkunden und die Lage und Dauer seiner Arbeitszeiten ergab.

B. Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu

entscheiden haben.

C. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1

SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; insoweit war der

Auffangstreitwert festzusetzen.