Urteil des BSG vom 24.04.2018
Krankenversicherung - Versicherter - Beanspruchung von noch nicht allgemein anerkannten Untersuchungsmethoden - Vorbereitung von Therapieentscheidungen - Vorliegen einer spürbar positiven Einwirkung auf den Krankheitsverlauf
BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 24.4.2018, B 1 KR 29/17
R
ECLI:DE:BSG:2018:240418UB1KR2917R0
Krankenversicherung - Versicherter - Beanspruchung von
noch nicht allgemein anerkannten Untersuchungsmethoden
- Vorbereitung von Therapieentscheidungen - Vorliegen
einer spürbar positiven Einwirkung auf den
Krankheitsverlauf
Tenor
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des
Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 28. März
2017 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung
und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1
Die Beteiligten streiten über die Erstattung der Kosten einer
kombinierten
Positronenemissionstomographie/Computertomographie (PET/CT).
2
Die bei der beklagten Krankenkasse (KK) versichert gewesene, 2012
verstorbene Ehefrau des Klägers (im Folgenden: Versicherte) litt an
einem Karzinom des Dickdarms. Nach Resektion (25.10.2011) und
adjuvanter Chemotherapie zeigte ein Computertomogramm (CT) ua
eine im linken anterioren Oberlappen an die Aorta angrenzende
pulmonale Raumforderung (1 bis 2 cm). Die Versicherte wies einen
starken Nikotinabusus auf. Der behandelnde Onkologe überwies die
Versicherte an die "Gemeinschaftspraxis für PET-CT" (H.) zur
differentialdiagnostischen Abklärung. Die Gemeinschaftspraxis führte
eine PET/CT durch (23.2.2012) und berechnete der Versicherten
hierfür nach der Gebührenordnung für Ärzte 1198,71 Euro, die die
Versicherte beglich. Die Beklagte lehnte, beraten durch den
Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK), die
Kostenerstattung ab
(Antrag vom 19.3.2012, Bescheid vom 29.3.2012,
Widerspruchsbescheid vom 4.10.2012)
. Das SG hat die Klage abgewiesen: Es fehle jedenfalls an der
Kausalität zwischen der Ablehnungsentscheidung der Beklagten und
der Selbstbeschaffung. Diese sei auch nicht unaufschiebbar
gewesen (Gerichtsbescheid vom 7.4.2014). Das LSG hat die
Berufung des Klägers zurückgewiesen: Es hat auf die Gründe des
Gerichtsbescheids verwiesen und weiter ausgeführt, die
selbstbeschaffte Leistung gehöre nicht zum Leistungskatalog der
gesetzlichen Krankenversicherung (GKV). Eine für die PET/CT als
GKV-Leistung erforderliche richtlinienkonforme Indikation habe nicht
vorgelegen. Es ergebe sich auch kein Anspruch aus § 2 Abs 1a SGB
V. Jedenfalls hätten andere Standarddiagnostiken zur Verfügung
gestanden (Urteil vom 28.3.2017).
3
Der Kläger rügt mit seiner Revision die Verletzung der Anlage I Nr 14
§ 1 Ziff 1 und 4 Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses
(GBA) zu Untersuchungs- und Behandlungsmethoden der
vertragsärztlichen Versorgung und des § 2 Abs 1a SGB V, Art 2 Abs
2 S 1 GG und des § 103 SGG. Die Versicherte habe danach
Anspruch auf eine differentialdiagnostisch gebotene Untersuchung
mittels PET/CT gehabt. Entgegenstehende Feststellungen des LSG
stellten unter Nichtbeachtung der Beweisanträge eine
vorweggenommene Beweiswürdigung dar.
4
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen
vom 28. März 2017 und den Gerichtsbescheid des
Sozialgerichts Hannover vom 7. April 2014 sowie den Bescheid
der Beklagten vom 29. März 2012 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 4. Oktober 2012 aufzuheben
und die Beklagte zur Zahlung von 1198,71 Euro zu verurteilen,
hilfsweise,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen
vom 28. März 2017 aufzuheben und den Rechtsstreit zur
erneuten
Verhandlung
und
Entscheidung
an
das
Landessozialgericht zurückzuverweisen.
5
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
6
Sie hält die angegriffene Entscheidung für zutreffend.
Entscheidungsgründe
7 Der Senat kann über die Revision des Klägers als
Sonderrechtsnachfolger (§ 56 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB I) seiner
verstorbenen Ehefrau, der Versicherten, ohne mündliche
Verhandlung durch Urteil entscheiden, weil sich die Beteiligten mit
dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben
(§ 124 Abs 2 SGG).
8 Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung und
Zurückverweisung an das LSG zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).
9
Ob dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung von 1198,71 Euro
Kosten für die von der Versicherten selbst beschaffte PET/CT
zusteht, kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen des
LSG nicht abschließend beurteilen. Das angefochtene Urteil ist
deshalb aufzuheben und die Sache an das LSG zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Das LSG hat
einen Anspruch nach § 13 Abs 3 S 1 SGB V verneint. In
revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist es nach den
den Senat bindenden Feststellungen (§ 163 SGG) davon
ausgegangen, dass ein Anspruch sich nicht aus § 13 Abs 3 S 1 Fall
2 SGB V wegen Selbstbeschaffung nach vorausgegangener
rechtswidriger Leistungsablehnung durch die beklagte KK ergibt
(dazu 1.). Der erkennende Senat kann aber auf der Grundlage der
LSG-Feststellungen nicht entscheiden, ob ein Anspruch auf
Kostenerstattung aus § 13 Abs 3 S 1 Fall 1 SGB V wegen
Unaufschiebbarkeit besteht. Soweit das LSG den Anspruch verneint
hat, weil im Falle der Versicherten keine der vom GBA anerkannten
Indikationen für die PET/CT als GKV-Leistung vorgelegen habe
(vgl Anlage I Nr 14 § 1 Richtlinie des GBA zu Untersuchungs- und
Behandlungsmethoden der vertragsärztlichen Versorgung -
Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung - idF
vom 20.10.2011
, BAnz 2012 Nr 22 S 535, mWv 9.2.2012), hat der Kläger die dafür
maßgeblichen Feststellungen des LSG mit durchgreifenden
Verfahrensrügen angegriffen (dazu 2.). Die Verneinung dieses
Anspruchs erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als
zutreffend. Auch insoweit fehlt es an ausreichenden Feststellungen
des LSG (dazu 3.). Für den Fall, dass die PET/CT-Leistung, die sich
die Versicherte verschafft hat, eine Leistung ist, die nach Anlage II
Nr 39 MVVRL ausgeschlossen ist, kommt zudem ein Anspruch des
Klägers aus § 13 Abs 3 S 1 Fall 1 SGB V wegen
grundrechtsorientierter Leistungsauslegung nach § 2 Abs 1a SGB V
in Betracht. Der Anspruch umfasst nicht nur Behandlungs-, sondern
auch Untersuchungsleistungen (dazu 4.). Das LSG wird die
gebotenen Feststellungen nachzuholen haben (dazu 5.).
10
1. Die Voraussetzungen des Kostenerstattungsanspruchs gemäß §
13 Abs 3 S 1 Fall 2 SGB V
(idF durch Art 1 Nr 5 Buchst b Gesetz zur Sicherung und
Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung
sind nicht erfüllt. Die Rechtsnorm bestimmt: "… hat sie eine
Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch Versicherten für
die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der
Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die
Leistung notwendig war". Ein Anspruch auf Kostenerstattung
besteht demnach nur, wenn zwischen dem die Haftung der KK
begründenden Umstand (rechtswidrige Ablehnung) und dem
Nachteil des Versicherten (Kostenlast) ein Ursachenzusammenhang
besteht
(stRspr, vgl zB BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr 8, RdNr 23;
BSGE 98, 26 = SozR 4-2500 § 13 Nr 12, RdNr 12; BSG SozR 4-
2500 § 31 Nr 15 RdNr 15 mwN)
. Daran fehlt es bereits, wenn die KK vor Inanspruchnahme der
Behandlung mit dem Leistungsbegehren gar nicht befasst wurde,
obwohl dies möglich gewesen wäre
(stRspr des Senats; vgl BSGE 98, 26 = SozR 4-2500 § 13 Nr 12,
RdNr 10 mwN)
. Ist eine vorherige Befassung der KK nicht möglich gewesen,
kommt ein Anspruch wegen Selbstbeschaffung einer
unaufschiebbaren Leistung (§ 13 Abs 3 S 1 Fall 1 SGB V) in
Betracht (dazu 2.). Ein Kostenerstattungsanspruch des Klägers
wegen rechtswidriger Leistungsablehnung
(§ 13 Abs 3 S 1 Fall 2 SGB V)scheidet danach aus: Die Versicherte
beschaffte sich die PET/CT, ohne zuvor einen Antrag bei der
Beklagten gestellt zu haben.
11
2. Ob die Voraussetzungen des § 13 Abs 3 S 1 Fall 1 SGB V
(idF durch Art 1 Nr 5 Buchst b GSG) wegen Unaufschiebbarkeit
einer Leistung des GKV-Leistungskatalogs unter Achtung des
Qualitätsgebots erfüllt sind (dazu a), bedarf hingegen weiterer
Ermittlungen. Soweit das LSG einen Kostenerstattungsanspruch
schon wegen eines fehlenden Sachleistungsanspruchs der
Versicherten auf Versorgung mit einer PET/CT verneint hat, hat der
Kläger die zugrunde liegende Feststellung wirksam angegriffen
(dazu b).
12
a) Die Rechtsnorm bestimmt: "Konnte die Krankenkasse eine
unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen … und sind
dadurch Versicherten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten
entstanden, sind diese von der Krankenkasse in der entstandenen
Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war". Die
medizinische Dringlichkeit ist indes nicht allein ausschlaggebend.
Der Anspruch aus § 13 Abs 3 S 1 Fall 1 und 2 SGB V reicht nicht
weiter als ein entsprechender Sachleistungsanspruch des
Versicherten gegen seine KK. Durch die Kostenerstattungsregelung
in § 13 Abs 3 SGB V soll lediglich in Fällen eines Systemversagens
eine Lücke in dem durch das Sachleistungssystem der GKV
garantierten Versicherungsschutz geschlossen werden. Trotz
Unaufschiebbarkeit hat die KK nicht einzustehen, wenn der
Versicherte sich eine Maßnahme beschafft hat, die unter jedem
Gesichtspunkt (selbst unter demjenigen des Systemversagens) vom
Leistungskatalog der GKV ausgeschlossen ist. Infolgedessen
besteht der Kostenerstattungsanspruch unabhängig von der
Eilbedürftigkeit nur für medizinische Maßnahmen, die ihrer Art nach
oder allgemein von den KKn als Sachleistungen zu erbringen sind
(BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr 8, RdNr 21; BSGE 97, 112 =
SozR 4-2500 § 31 Nr 5, RdNr 14)
oder nur deswegen nicht erbracht werden können, weil ein
Systemversagen die Erfüllung der Leistungsansprüche Versicherter
im Wege der Sachleistung gerade ausschließt
(vgl zB BSGE 88, 62, 75 = SozR 3-2500 § 27a Nr 3 S 36; BSG SozR
4-2500 § 28 Nr 4 RdNr 11; BSGE 113, 241 = SozR 4-2500 § 13 Nr
29; BSGE 117, 10 = SozR 4-2500 § 13 Nr 32; zum Ganzen Hauck,
NZS 2007, 461, 464)
und auch kein Fall des § 2 Abs 1a SGB V vorliegt
(vgl auch BSG Urteil vom 8.9.2015 - B 1 KR 14/14 R - Juris RdNr 14
= USK 2015-59)
.
13
Ein Naturalleistungsanspruch der Versicherten auf eine PET/CT
kann sich nur aus den hier allein in Betracht kommenden Ziff 1, 3
und 4 der Anlage I Nr 14 § 1 MVVRL ergeben. Hiernach gilt
Folgendes:
"Die PET darf für die folgenden Indikationen bei Vorliegen der
Voraussetzungen nach §§ 2, 3 zu Lasten der gesetzlichen
Krankenversicherung als vertragsärztliche Leistung erbracht
werden:
1. Bestimmung des Tumorstadiums von primären
nichtkleinzelligen Lungenkarzinomen einschließlich der
Detektion von Fernmetastasen.
2. …
3. Charakterisierung
von
Lungenrundherden,
insbesondere Beurteilung der Dignität peripherer
insbesondere Beurteilung der Dignität peripherer
Lungenrundherde bei Patienten mit erhöhtem
Operationsrisiko und wenn eine Diagnosestellung
mittels einer invasiven Methodik nicht möglich ist.
4. Bestimmung des Tumorstadiums von kleinzelligen
Lungenkarzinomen einschließlich der Detektion von
Fernmetastasen, es sei denn, dass vor der PET-
Diagnostik ein kurativer Therapieansatz nicht mehr
möglich erscheint".
Im Übrigen gilt nach Anlage II MVVRL: "Methoden, die nicht als
vertragsärztliche Leistungen zu Lasten der Krankenkassen
erbracht werden dürfen … 39. Positronen-Emissions-Tomographie
mit Ausnahme der in Anlage I Nummer 14 anerkannten
Indikationen". Unerheblich ist insoweit, dass die Anlagen I und II
der MVVRL nicht ausdrücklich die PET/CT benennen, sondern nur
die PET. Durch die Benennung der CT als apparative
Mindestvoraussetzung in Anlage I Nr 14 § 2 Abs 3 Nr 2 MVVRL hat
der GBA hinreichend klargestellt, dass die Anlagen I und II trotz der
isolierten Benennung der PET von einer kombinierten Anwendung
ausgehen
(vgl auch Tragende Gründe zum Beschluss des GBA über eine
Änderung der MVVRL: PET beim kleinzelligen Lungenkarzinom,
vom 19.6.2008, S 3)
.
14
Dabei setzen Ziff 1 und 4 jeweils voraus, dass die Existenz eines
primären nichtkleinzelligen Lungenkarzinoms (Ziff 1) bzw die eines
primären kleinzelligen Lungenkarzinoms (Ziff 4) durch andere
diagnostische Maßnahmen gesichert ist und es im Rahmen einer
ergänzenden Diagnostik nur darum geht, das jeweilige
Tumorstadium näher zu bestimmen
(vgl zu Ziff 1: Tragende Gründe zum Beschluss des GBA über eine
Änderung der MVVRL in Anlage I "Anerkannte Untersuchungs- oder
Behandlungsmethoden": Positronenemissionstomographie ;
Abschlussbericht des Unterausschusses "Ärztliche Behandlung"
des GBA vom 13.12.2007, S 9, 25 ff; vgl zu Ziff 4: Tragende Gründe
zum Beschluss des GBA über eine Änderung der MVVRL: PET
beim kleinzelligen Lungenkarzinom, vom 19.6.2008, S 3, 5 f;
beim kleinzelligen Lungenkarzinom, vom 19.6.2008, S 3, 5 f;
Zusammenfassende Dokumentation zum Bewertungsverfahren des
Unterausschusses "Ärztliche Behandlung" des GBA, Stand
19.6.2008, PET beim kleinzelligen Lungenkarzinom, S A-2, A-4 f, B-
7 ff, B-27 f)
. Auch wenn der Wortlaut von Ziff 4 nicht verlangt, dass es sich bei
dem kleinzelligen Lungenkarzinom um ein primäres handeln muss,
ergibt sich dies aus den Tragenden Gründen (vgl dort S 4 ff)zum
Beschluss des GBA über eine Änderung der MVVRL: PET beim
kleinzelligen Lungenkarzinom, vom 19.6.2008
(BAnz Nr 124 vom 19.8.2008, S 3018). Ziff 3 erfasst hingegen den
Fall der Charakterisierung von Lungenrundherden bei einer nicht
durch andere diagnostische Maßnahmen bereits gesicherten
Diagnose. Hierbei kann die Möglichkeit bestehen, dass es sich bei
dem suspekten Befund um ein primäres Lungenkarzinom, eine
Metastase oder einen nicht behandlungsbedürftigen Befund handelt.
Letzteres ist sogar die vom GBA als Hauptanwendungsfall in den
Blick genommene Situation für diese Indikation. Da
Lungenrundherde als Zufallsbefunde relativ häufig sind, sollen mit
der PET/CT insbesondere nicht erforderliche operative Eingriffe
dann vermieden werden, wenn andere zuverlässige Diagnostik,
insbesondere die Biopsie, nicht zur Verfügung steht oder aus
anderen Gründen kontraindiziert ist
(vgl Abschlussbericht des Unterausschusses "Ärztliche
Behandlung" des GBA vom 13.12.2007, Anhang 10.8, S 4, 29)
. Auch den Indikationen nach den Ziff 1 und 4 liegt die Vorstellung
zugrunde, dass die PET/CT als ergänzende Diagnostik nur dann
einzusetzen ist, wenn nach der Standarddiagnostik eine sichere
Entscheidung für oder gegen einen operativen Eingriff noch nicht
möglich ist.
15
b) Der erkennende Senat kann nicht abschließend darüber
entscheiden, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs auf
Versorgung mit PET/CT nach Anlage I Nr 14 § 1 Ziff 1, 3 oder 4
MVVRL vorliegen. Weder hat das LSG - den Senat bindend
(§ 163 SGG) - festgestellt, dass schon vor dem 23.2.2012 eine
PET/CT zur Abklärung einer Operationsindikation erkennbar nicht
erforderlich war (dazu aa), noch dass eine andere geeignete
Standarddiagnostik zur Verfügung gestanden hat (dazu bb), noch
dass eine PET/CT überhaupt geeignet ist, in der Lunge einen
Primärtumor von einer Metastase des Dickdarms zu unterscheiden
(dazu cc).
16
aa) Das LSG hat - ohne sich mit der Möglichkeit eines Anspruchs
nach Anlage I Nr 14 § 1 Ziff 3 MVVRL zu befassen - einen
möglichen Anspruch nach Anlage I Nr 14 § 1 Ziff 1 und 4 MVVRL
verneint, weil die dort genannten Indikationen nicht vorgelegen
hätten. Es hat dazu festgestellt, schon vor der Durchführung der
PET/CT habe festgestanden, dass die im CT vom 14.2.2012
sichtbar gewordene Raumforderung eine Lungenmetastase des bei
der Versicherten operierten kolorektalen Karzinoms sei. Ist dies
zutreffend, schließt dies auch die Indikation nach Anlage I Nr 14 § 1
Ziff 3 MVVRL im konkreten Fall aus.
17
Der erkennende Senat ist an diese getroffene Feststellung aber
nicht gebunden, denn der Kläger hat diesbezüglich eine zulässige
und begründete Verfahrensrüge vorgebracht (vgl § 163 SGG).
Soweit er mit der Revision geltend macht, das LSG habe unter
Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 103 SGG) eine
vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen, indem es
unterlassen habe, durch Einholung eines medizinischen
Sachverständigengutachtens zu ermitteln, dass zur Abklärung der
Operationsindikation noch eine differentialdiagnostische Abklärung
der im CT sichtbar gewordenen Raumforderung in der Lunge der
Versicherten erforderlich gewesen sei, hat er iS von § 164 Abs 2 S 3
SGG hinreichend Tatsachen bezeichnet, die den Mangel ergeben
sollen und konkrete Beweismittel genannt, deren Erhebung sich
dem LSG hätte aufdrängen müssen
(vgl § 164 Abs 2 S 3 SGG; näher zu dessen Voraussetzungen BSG
Urteil vom 11.12.2008 - B 9 VS 1/08 R - Juris RdNr 69, insoweit in
BSGE 102, 149 = SozR 4-1100 Art 85 Nr 1 nicht abgedruckt; BSGE
111, 168 = SozR 4-2500 § 31 Nr 22, RdNr 28 mwN)
. Das LSG hat sich nur auf die MDK-Stellungnahme gestützt, nach
der ein primäres Bronchialkarzinom unwahrscheinlich, aber doch
immerhin möglich war. Der weiter vom LSG angeführte behandelnde
Onkologe hat im Arztbrief vom 22.2.2012 gerade die diagnostische
Indikation darin gesehen, dass die pulmonale Raumforderung durch
eine PET/CT als "solitäre" Raumforderung, also als primäres
Karzinom, mit der Folge gesichert werden könne, dass eine
Resektion dann zielführend sei. Das LSG hat hingegen auf den
Arztbrief des Onkologen vom 24.4.2012 abgestellt, den er erst nach
erfolgter PET/CT verfasst hat. Dies ist jedoch für hier maßgebliche
Ex-ante-Beurteilung der Notwendigkeit einer PET/CT irrelevant.
Hiernach war ein Primärtumor vor der PET/CT nicht sicher
auszuschließen. Das LSG hätte sich daher gedrängt fühlen müssen,
Feststellungen dazu zu treffen, dass die PET/CT geeignet und
erforderlich (näher dazu sogleich) war, die pulmonale
Raumforderung noch genauer und zuverlässiger zu diagnostizieren.
18
bb) Soweit das LSG - im Zusammenhang mit der Prüfung des
Anspruchs nach § 2 Abs 1a SGB V - auch darauf abgestellt hat,
dass als weiteres diagnostisches Standardverfahren die Biopsie
noch zur Verfügung gestanden hat, hat der Kläger diese
Feststellung ebenfalls mit einer durchgreifenden Verfahrensrüge
angegriffen (§§ 163, 164 Abs 2 S 3 SGG). Insoweit hat das LSG in
unzulässiger Weise die Beweiswürdigung vorweggenommen. Der
MDK, auf dessen Stellungnahmen sich das LSG stützt, hat zur ihm
bekannten pulmonalen Raumforderung mit Kontakt zum
Aortenbogen lediglich ausgeführt, dass "den Unterlagen … nicht
plausibel zu entnehmen (sei), dass per Bronchoskopie und
Feinnadelpunktion der Herd nicht hätte punktiert werden können".
Bei den vom MDK bezeichneten Unterlagen handelt es sich um das
Schreiben des Onkologen vom 24.4.2012, in dem nur kursorisch
über die Lage der pulmonalen Raumforderung berichtet wird
("Lokalisation der Raumforderung sehr zentral in der Lunge"). Dem
LSG hätte es sich insoweit aufdrängen müssen, dass erst die
Beiziehung der Behandlungsunterlagen, einschließlich des CT vom
14.2.2012 und des PET/CT vom 23.2.2012 zur genauen Lage der
Raumforderung, und deren sachverständige Bewertung eine
tragfähige Feststellung über die Eignung der Biopsie als
Standarddiagnostik im Falle der Versicherten ermöglicht hätte. War
danach eine Biopsie objektiv kontraindiziert oder eine
Kontraindikation vor der PET/CT nicht sicher auszuschließen, stand
die Biopsie nicht vorrangig zur Verfügung.
19
Die weiteren Feststellungen des LSG zu sonstigen diagnostischen
Verfahren sind - wie auch der Kläger zutreffend darlegt -
widersprüchlich. Dies gilt für den Hinweis auf eine CT, die hier
jedoch bereits vor der PET/CT erfolgt war und erst den Onkologen
veranlasste, die PET/CT als weiterführende Diagnostik für geboten
zu erachten. Es erschließt sich dem erkennenden Senat auch nicht,
dass eine Knochenszintigraphie in der Lage sein soll, diagnostische
Erkenntnisse über eine pulmonale Raumforderung zu ermöglichen.
20
cc) Nach den sich aus dem Gesamtzusammenhang der
Feststellungen des LSG ergebenden, in ihrer medizinischen
Bedeutung von ihm nicht in Zweifel gezogenen therapeutischen
Prämissen des die PET/CT veranlassenden Onkologen ist nur bei
einer fortbestehenden Möglichkeit eines Primärtumors eine PET/CT
zur weiteren diagnostischen Abklärung erforderlich. Die Beklagte
hat, gestützt auf Äußerungen des MDK in diesem Zusammenhang,
eingewendet, eine PET/CT sei schon im Ansatz nicht geeignet,
zwischen einem primären Lungenkarzinom und der
Lungenmetastase eines Kolonkarzinoms zu unterscheiden. Es kann
offenbleiben, ob es sich dabei um eine zulässige und begründete
Gegenrüge handelt. Die Beklagte ist jedenfalls in der wieder
eröffneten Verhandlung vor dem LSG mit diesem Vorbringen schon
deswegen nicht ausgeschlossen, weil das LSG zur objektiven
Eignung der PET/CT, in der Lunge zwischen einem Primärtumor und
einer Metastase differenzieren zu können, keine Feststellungen
getroffen hat.
21
3. Die Feststellungen des LSG (dazu b) tragen auch nicht die
Verneinung des Anspruchs nach § 13 Abs 3 S 1 Fall 1 SGB V
wegen mangelnder Unaufschiebbarkeit (dazu a).
22
a) Die Anwendung des § 13 Abs 3 S 1 Fall 1 SGB V ist nicht schon
deswegen ausgeschlossen, weil kein Notfall vorgelegen hat
(stRspr, vgl zB BSGE 98, 26 = SozR 4-2500 § 13 Nr 12, RdNr 23;
BSG Urteil vom 8.9.2015 - B 1 KR 14/14 R - Juris RdNr 15 = USK
2015-59 mwN)
. Unaufschiebbarkeit verlangt, dass die beantragte Leistung im
Zeitpunkt ihrer tatsächlichen Erbringung so dringlich ist, dass aus
medizinischer Sicht keine Möglichkeit eines nennenswerten
Aufschubes mehr besteht, um vor der Beschaffung die
Entscheidung der KK abzuwarten. Ein Zuwarten darf dem
Versicherten aus medizinischen Gründen nicht mehr zumutbar sein,
weil der angestrebte Behandlungserfolg zu einem späteren
Zeitpunkt nicht mehr eintreten kann oder zB wegen der Intensität der
Schmerzen ein auch nur vorübergehendes weiteres Zuwarten nicht
mehr zuzumuten ist. Unaufschiebbar kann danach auch eine
zunächst nicht eilbedürftige Behandlung werden, wenn der
Versicherte mit der Ausführung so lange wartet, bis die Leistung
zwingend erbracht werden muss, um den mit ihr angestrebten Erfolg
noch zu erreichen oder um sicherzustellen, dass er noch innerhalb
eines therapeutischen Zeitfensters die benötigte Behandlung
erhalten wird
(stRspr, vgl zB BSGE 96, 170 = SozR 4-2500 § 31 Nr 4, RdNr 13;
BSGE 98, 26 = SozR 4-2500 § 13 Nr 12, RdNr 23; BSG SozR 4-
2500 § 18 Nr 7 RdNr 18; BSG Urteil vom 8.9.2015 - B 1 KR 14/14 R -
Juris RdNr 15 mwN = USK 2015-59)
.
23
b) Das LSG hat keine Feststellungen zur Unaufschiebbarkeit der
Behandlung nach Maßgabe der vorgenannten Voraussetzungen
getroffen. Das LSG hat lediglich durch die Bezugnahme auf die
Gründe des Gerichtsbescheids eine Unaufschiebbarkeit iS von § 13
Abs 3 S 1 Fall 1 SGB V verneint, weil die pulmonale Raumforderung
mittels CT bereits am 14.2.2012 festgestellt wurde, aber die PET/CT
erst am 23.2.2012 erfolgte. Das LSG hat sich nicht damit
auseinandergesetzt, dass der Onkologe nach dem CT am
14.2.2012 sich erst mit Arztbrief vom 22.2.2012 an die
Gemeinschaftspraxis für PET-CT mit dem Vorschlag einer PET/CT
gewandt hat. Es ist deshalb auch nicht darauf eingegangen, wann
die Versicherte erfahren hat, dass eine PET/CT indiziert sei. Es fehlt
an jeglicher Feststellung über die Dringlichkeit der Operation eines
möglichen primären Lungenkarzinoms und dessen dadurch
bedingte dringliche Diagnostizierung. Das LSG hat insbesondere
keine Feststellungen getroffen zum lege artis zu beachtenden
Zeitfenster für die Durchführung der PET/CT-Diagnostik mit Blick auf
die erwogene Operation eines primären Lungenkarzinoms bei
voroperiertem kolorektalem Karzinom, nachdem der Onkologe eine
PET/CT befürwortete.
24
4. Sofern das LSG nach Zurückverweisung zum Ergebnis kommen
wird, dass die Voraussetzungen des § 13 Abs 3 S 1 Fall 1 SGB V
wegen Unaufschiebbarkeit einer Leistung des GKV-
Leistungskatalogs unter Achtung des Qualitätsgebots nicht erfüllt
sind, wird es zu beachten haben, dass ein Anspruch des Klägers
auf Kostenerstattung aus § 13 Abs 3 S 1 Fall 1 SGB V wegen
Unaufschiebbarkeit einer Leistung aufgrund grundrechtsorientierter
Leistungsauslegung (§ 2 Abs 1a SGB V) nicht schon deswegen
ausgeschlossen ist, weil der Kläger Kostenerstattung für eine
Untersuchungsleistung begehrt
(vgl zum Kostenerstattungsanspruch aus § 13 Abs 3 S 1 SGB V bei
grundrechtsorientierter Leistungsauslegung iS von § 2 Abs 1a SGB
V zB BSG Urteil vom 8.9.2015 - B 1 KR 14/14 R - Juris RdNr 20 =
USK 2015-59; BSGE 120, 170 = SozR 4-2500 § 34 Nr 18, RdNr 8
mit 58; BSG SozR 4-2500 § 27 Nr 29, RdNr 8 und 19, auch für
BSGE vorgesehen, stRspr)
.
25
Die gesetzliche Regelung grundrechtsorientierter
Leistungsauslegung in § 2 Abs 1a SGB V
(vgl ausführlich dazu BSG Urteil vom 20.3.2018 - B 1 KR 4/17 R -
RdNr 20 ff mwN, für SozR vorgesehen)
, der auf Sachverhalte ab 1.1.2012 anzuwenden ist, erfasst nicht nur
Ansprüche, die auf therapeutische Maßnahmen gerichtet sind,
sondern auch Ansprüche, die diagnostische Maßnahmen zum
Gegenstand haben. Dies folgt schon aus Wortlaut,
Entstehungsgeschichte, Systematik und Zweck der Regelung des §
2 Abs 1a S 1 SGB V. Sie bezieht sich als allgemeine, "vor die
Klammer gezogene" Vorschrift des SGB V auf jede "Leistung", die
nicht entsprechend allgemein anerkanntem medizinischen Standard
zur Verfügung steht. Das entspricht bereits der Rspr des
erkennenden Senats zur zuvor geltenden verfassungsunmittelbaren
grundrechtsorientierten Leistungsauslegung (vgl BSG
SozR 4-2500 § 31 Nr 28 RdNr 20, auch für BSGE vorgesehen; BSG
Urteil vom 20.3.2018 - B 1 KR 4/17 R - RdNr 20 mwN, für SozR
vorgesehen).
Der Gesetzgeber wollte diese in Gesetzesrecht überführen
(vgl BSG Urteil vom 20.3.2018 - B 1 KR 4/17 R - RdNr 22 mwN, für
SozR vorgesehen).
Auch Untersuchungen sind Leistungen der GKV und zählen zur
Krankenbehandlung iS des § 27 SGB V als notwendige
Voraussetzung zur Ermittlung der erforderlichen therapeutischen
Maßnahmen
(vgl nur § 92 Abs 1 S 2 Nr 3 und Nr 5, § 116 S 2, § 116b Abs 1 S 3, §
117 Abs 1 S 1 Nr 2 und Abs 2 S 1, § 135, § 137c, § 137e SGB V)
. Dies steht auch im Einklang mit dem Zweck der Regelung des § 2
Abs 1a SGB V. Die Vorschrift verlangt nur, dass durch die Leistung
eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine
spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht.
Hierzu können auch noch nicht dem Qualitätsgebot entsprechende
Untersuchungsleistungen beitragen. Gibt es keine allgemein
anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende
Diagnostik oder sind die diesem Standard entsprechenden
Diagnostik oder sind die diesem Standard entsprechenden
diagnostischen Möglichkeiten ausgeschöpft, ohne hinreichende
Erkenntnisse für das weitere therapeutische Vorgehen zu liefern,
kommen auch noch nicht anerkannte diagnostische Methoden in
Betracht, wenn im Falle einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig
tödlichen Erkrankung oder einer zumindest wertungsmäßig
vergleichbaren Erkrankung dadurch erst der Weg für therapeutische
Maßnahmen eröffnet werden kann, mit denen eine nicht ganz
entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare
positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf verbunden ist. Dies
gilt insbesondere, wenn die therapeutische Maßnahme ihrerseits
nicht dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen
Erkenntnisse entspricht, sich aber auf eine eigenständige, auch dem
Qualitätsgebot nicht entsprechende Untersuchungsleistung stützt.
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Darüber hinaus entsprechen auch solche diagnostischen
Leistungen nicht dem Qualitätsgebot, die der GBA in Richtlinien aus
dem GKV-Leistungskatalog wegen eines fehlenden additiven oder
substitutiven Nutzens für bestimmte Indikationen ausgeschlossen
hat, auch wenn das zugrunde liegende methodische Konzept
keinen grundsätzlichen Bedenken begegnet. Dies trifft im Bereich
der vertragsärztlichen Versorgung auf alle PET/CT-Anwendungen
zu
(Beschluss des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen
vom 26.2.2002, BAnz Nr 86 vom 11.5.2002, S 10206; Positronen-
Emissions-Tomographie - Zusammenfassender Bericht des
Arbeitsausschusses "Ärztliche Behandlung" des
Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die
Beratungen gemäß § 135 Abs 1 SGB V vom 23.5.2002, S 8, 114 f)
, soweit der GBA nicht mittlerweile in Anlage I Nr 14 § 1 MVVRL für
die dort genannten Indikationen das Gegenteil festgestellt hat. § 2
Abs 1a SGB V kann in diesem Zusammenhang einen Anspruch auf
PET/CT begründen, wenn einerseits bei unterstelltem operablem
Primärkarzinom ein Zuwarten einen (schnelleren) tödlichen
Krankheitsverlauf innerhalb eines kürzeren, überschaubaren
Zeitraums mit großer Wahrscheinlichkeit bedeuten würde,
andererseits bei unterstelltem nicht operablem Karzinom der Eingriff
selbst unmittelbar lebensgefährlich ist oder seine Folgen einen
(schnelleren) tödlichen Krankheitsverlauf innerhalb eines kürzeren,
überschaubaren Zeitraums mit großer Wahrscheinlichkeit bedeuten
würden, und es kein anderes geeignetes diagnostisches Verfahren
(mehr) gibt.
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5. Das LSG wird nunmehr festzustellen haben, dass die
Voraussetzungen für eine Indikation nach Anlage I Nr 14 § 1
MVVRL vorgelegen haben, insbesondere eine Biopsie nicht als
andere geeignete Standarddiagnostik zur Verfügung gestanden hat
und dass die Versicherte die Voraussetzungen der
Unaufschiebbarkeit erfüllt hat. Verneint das LSG nach den insoweit
zu treffenden Feststellungen die Voraussetzungen der Indikationen
nach Anlage I Nr 14 § 1 MVVRL, wird es auch zu prüfen haben,
dass die PET/CT eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf
Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den
Krankheitsverlauf unter den im vorhergehenden Absatz genannten
Maßgaben geboten hat.
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6. Die Kostenentscheidung bleibt dem LSG vorbehalten.