Urteil des BSG, Az. B 12 KR 26/02 R

BSG: freie mitarbeit, lehrer, zusätzliches honorar, arbeitskraft, unterricht, abhängigkeit, versicherungspflicht, volkshochschule, krankheitsfall, lehrbeauftragter
Bundessozialgericht
Urteil vom 12.02.2004
Landessozialgericht Rheinland-Pfalz
Bundessozialgericht B 12 KR 26/02 R
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 19. September 2002
aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht
zurückverwiesen.
Gründe:
I
Streitig ist, ob die Klägerin auf Grund abhängiger Beschäftigung versicherungspflichtig ist.
Die 1957 geborene Klägerin ist seit 1993 Dozentin bei der Volkshochschule (VHS) Wiesbaden e.V. Ihre Tätigkeit
umfasst im Fach "Deutsch als Fremdsprache" zum einen die Leitung von Deutschkursen in dem der VHS von der
Arbeitsverwaltung übertragenen "Sprachlehrgang für Aussiedler, Asylberechtigte und Kontingentflüchtlinge", zum
anderen die Abhaltung frei finanzierter Kurse. Der Unterricht dient nicht der Erlangung eines Schulabschlusses. Für
die Teilnehmer besteht auf freiwilliger Basis die Möglichkeit, sich Prüfungen (Zertifikatsprüfung, Mittelstufenprüfung)
zu unterziehen. Diese werden jedoch nicht von der Klägerin abgenommen. Der Unterrichtstätigkeit liegen jeweils auf
die einzelnen Semesterkurse bezogene "Vereinbarungen über freie Mitarbeit" auf der Basis der "Vertragsbedingungen
für Honorarkräfte" der VHS zu Grunde. Die Unterrichtszeit belief sich für alle übernommenen Kurse zusammen
anfangs auf 20, seit November 1995 auf 29 Wochenstunden zu 45 Minuten oder, unter Einbeziehung unterrichtsfreier
Wochen im Jahr, auf etwa 25 Wochenstunden. Die Vergütung pro abgehaltener Unterrichtsstunde betrug 33,50 DM
brutto (Stand September 1999). Die Klägerin erhält von der VHS eine Vergütungsabgeltung des Urlaubsanspruchs,
jedoch keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.
Die Klägerin war zuletzt freiwilliges Mitglied der beklagten Krankenkasse und zahlte Beiträge aus ihrem
"Arbeitseinkommen als selbständig tätige Lehrerin". Im August 1999 wandte sie sich an die Beklagte, schilderte ihre
Tätigkeit bei der VHS und bat um eine Überprüfung ihres versicherungsrechtlichen Status. Nach Anhörung der
Klägerin und der VHS stellte die Beklagte mit Bescheiden vom 12. Oktober 1999 gegenüber der Klägerin und der VHS
fest, die Klägerin sei abhängig beschäftigt. Die VHS legte hiergegen am 5. November 1999 Widerspruch ein. Die
Klägerin sei bei ihr als freie Mitarbeiterin tätig. Die Beklagte hob hierauf mit Bescheid vom 3. Dezember 1999 ihren
Bescheid vom 12. Oktober 1999 auf und stellte fest, dass die Klägerin in ihrer Tätigkeit als Dozentin für die VHS
weiterhin in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht als Beschäftigte versicherungspflichtig
sei. Hiergegen legte nunmehr die Klägerin Widerspruch ein. Sie sei bei der VHS abhängig beschäftigt und
versicherungspflichtig. Die Beklagte wies diesen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juli 2000 zurück.
Die Klägerin hat Klage erhoben. Das Sozialgericht (SG) hat die Landesversicherungsanstalt Rheinland-Pfalz ((LVA)
Beigeladene zu 1), die Bundesagentur (früher: Bundesanstalt) für Arbeit ((BA) Beigeladene zu 2) und die VHS
Wiesbaden (Beigeladene zu 3) beigeladen. Das SG hat mit Urteil vom 21. November 2001 den Bescheid vom 3.
Dezember 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 2000 aufgehoben. Der Bescheid vom 12.
Oktober 1999 (Versicherungspflicht) sei rechtmäßig gewesen und habe durch den Bescheid vom 3. Dezember 1999
(Versicherungsfreiheit) nicht aufgehoben werden dürfen, denn die Klägerin sei bei der beigeladenen VHS abhängig
beschäftigt.
Die beigeladene VHS hat Berufung eingelegt. Das Landessozialgericht (LSG) hat die Bundesversicherungsanstalt für
Angestellte ((BfA) Beigeladene zu 4) sowie die Pflegekasse (Beigeladene zu 5) beigeladen. Es hat mit Urteil vom 19.
September 2002 das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Klägerin stehe nach dem Gesamtbild
ihrer Tätigkeit für die VHS nicht in einer abhängigen Beschäftigung.
Die Klägerin hat Revision eingelegt. Sie rügt eine Verletzung des § 7 Abs 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch -
Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) und trägt im Wesentlichen vor, das Urteil des LSG
unterliege bei der Beurteilung des Gesamtbildes einem Abwägungsmangel. Es lasse viele von ihr vorgetragene
Merkmale ihrer Arbeitsleistung für die VHS, insbesondere zur zeitlichen und fachlichen Weisungsgebundenheit
unberücksichtigt.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des LSG vom 19. September 2002 aufzuheben und die Berufung der Beigeladenen
zu 3) gegen das Urteil des SG vom 21. November 2001 zurückzuweisen, hilfsweise das Urteil des LSG aufzuheben
und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.
Die Beklagte sowie die Beigeladenen zu 3) und 5) beantragen,
die Revision zurückzuweisen.
Sie halten das Urteil des LSG für zutreffend.
Die beigeladenen Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 1 und 4) haben keinen Antrag gestellt, sich jedoch der
Rechtsauffassung der Klägerin angeschlossen. Die BA (Beigeladene zu 2) hat keinen Antrag gestellt und sich nicht
zur Sache geäußert.
II
Die Revision der Klägerin ist iS der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an
das LSG begründet.
Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben und die Klage gegen den angefochtenen Aufhebungsbescheid der
Beklagten vom 3. Dezember 1999 abgewiesen. Das LSG hat dabei zwar zu Recht angenommen, dass die
einschränkenden Voraussetzungen des § 45 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren (SGB X)
gemäß § 49 SGB X nicht einzuhalten waren und die Beklagte als Einzugsstelle bei behaupteter abhängiger
Beschäftigung gemäß § 28h Abs 2 Satz 1 SGB IV für die Entscheidung über die Versicherungspflicht der Klägerin in
den genannten Versicherungszweigen zuständig war. Indessen hält die Entscheidung des LSG, der Bescheid vom 12.
Oktober 1999 sei rechtswidrig, der ihn aufhebende, hier angefochtene Bescheid vom 3. Dezember 1999 hingegen
rechtmäßig gewesen, der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Die Beurteilung des LSG, die Klägerin sei bei der
beigeladenen VHS nicht abhängig beschäftigt, beruht auf einer Würdigung des Gesamtbildes, bei der die
Arbeitsbedingungen der Klägerin zum Teil nicht in der erforderlichen Weise festgestellt sind.
1. Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, der Pflege-, der Renten- und der
Arbeitslosenversicherung der Versicherungspflicht (§ 5 Abs 1 Nr 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch -
Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V), § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 des Elften Buches Sozialgesetzbuch - Soziale
Pflegeversicherung (SGB XI), § 1 Satz 1 Nr 1 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche
Rentenversicherung (SGB VI) und des § 25 Abs 1 Satz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung
(SGB III)). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV (seit 1.
Januar 1999: § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV). Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in
einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine
Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in
einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit,
Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine
selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen
Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete
Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab,
welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen
von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSGE 45, 199, 200 ff = SozR 2200 § 1227 Nr
8 S 16; SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 31 f und Nr 19 S 69 f, jeweils mwN; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung
BVerfG, Kammerbeschluss, SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
Die Gesetzgebung zur Sozialversicherung selbst anerkennt, dass der Beruf eines Lehrers sowohl in Form abhängiger
Beschäftigung als auch in Form selbständiger Tätigkeit ausgeübt werden kann. So ordnet § 2 Satz 1 Nr 1 SGB VI für
selbständig tätige Lehrer, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen
Arbeitnehmer beschäftigen, die Versicherungspflicht in der Rentenversicherung an (vgl BSG SozR 3-2600 § 2 Nr 5).
Auch in der gesetzlichen Krankenversicherung waren selbständige Lehrer bis Ende 1988 versicherungspflichtig (vgl §
166 Abs 1 Nr 2 der Reichsversicherungsordnung (RVO)). Der am 1. Januar 1989 in Kraft getretene § 5 SGB V hat die
Versicherungspflicht für selbständige Lehrer zwar nicht übernommen. Art 59 des Gesundheits-Reformgesetzes vom
20. Dezember 1988 (BGBl I 2477) hat selbständigen Lehrern aber das Recht eingeräumt, ihren
Krankenversicherungsschutz durch freiwilligen Beitritt beizubehalten. Auch insoweit geht das Gesetz davon aus, dass
der Beruf des Lehrers weiterhin als selbständige Tätigkeit ausgeübt werden konnte (vgl BT-Drucks 11/2237 S 159 zu
§ 5 und S 270 zu Art 54 des Entwurfs). Demgemäß sind in der Rechtsprechung Lehrer je nach den Umständen des
Einzelfalles als selbständig Tätige (vgl zB BSG SozR 3-2600 § 2 Nr 5 S 30 mwN; BSG SozR 2200 § 166 Nr 5:
Volkshochschuldozentin; SozR 2200 § 165 Nr 45 Lehrbeauftragter an einer Fachhochschule; SozR 2200 § 165 Nr 61:
Lehrbeauftragter an einer Universität) oder als abhängig Beschäftigte angesehen worden (vgl zB BSG SozR Nr 1 zu §
166 RVO: Musiklehrerin an einer Pädagogischen Hochschule; vgl ferner die zurückverweisende Entscheidung BSG
SozR 2200 § 165 Nr 36 Koch- und Bastelkurse einer Hausfrau in Einrichtungen der Jugendhilfe).
Auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich in zahlreichen Entscheidungen mit der Frage befasst, ob Lehrer und
Dozenten Selbständige oder Arbeitnehmer sind. Es hat entscheidend darauf abgestellt, wie intensiv die Lehrkraft in
den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist und in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise seiner
Erteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten kann. Für Lehrkräfte außerhalb
von Universitäten und Hochschulen hat das BAG diese Grundsätze wie folgt konkretisiert: Diejenigen, die an
allgemein bildenden Schulen unterrichten, sind in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn sie ihren Unterricht
nebenberuflich erteilen. Dagegen können Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten,
als freie Mitarbeiter beschäftigt sein, auch wenn es sich bei ihrem Unterricht um aufeinander abgestimmte Kurse mit
vorher festgelegtem Programm handelt (vgl BAG AP Nr 61 zu § 611 BGB Abhängigkeit = NZA 1993, 174
(Musiklehrerin an einer Musikschule); BAGE 84, 124 = AP Nr 122 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten (Lehrerin an einem
Abendgymnasium); BAG AP Nr 133 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten (Dozent an einer technischen Akademie); BAG
Urteil vom 11. Oktober 2000 - 5 AZR 289/99 - HVBG-Info 2001, 1243 (Dozent an einer Volkshochschule mit dem Fach
"Deutsch als Fremdsprache"); BAG AP Nr 152 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten (Lehrerin an einer Volkshochschule
mit Unterricht in Deutschkursen für Aussiedler, Asylberechtigte und Kontingentflüchtlinge)).
2. Das LSG ist in seinem Urteil von den rechtlichen Grundsätzen der Abgrenzung ausgegangen und hat eine
abhängige Beschäftigung der Klägerin bei der beigeladenen VHS verneint.
Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Tätigkeit der Klägerin lägen jeweils gesonderte, semesterweise
abgeschlossene, also von vornherein zeitlich begrenzte Honorarverträge zu Grunde. Die vom SG herausgestellte hohe
Wochenstundenzahl von regelmäßig 20 bis 29 Unterrichtsstunden resultiere aus der freiwilligen Übernahme mehrerer
Dozentenverträge bei der VHS, die unabhängig voneinander erfolge. Jedenfalls die Verpflichtungen der einzelnen
Semesterkurse beließen der Klägerin die Möglichkeit, ihre Arbeitskraft auch anderweitig zu verwerten. Die insgesamt
hohe Wochenstundenzahl der verschiedenen Lehrtätigkeiten für die beigeladene VHS lasse daher keinen Rückschluss
auf eine Abhängigkeit der Tätigkeit zu. Allein die Klägerin trage das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit. Honorar
erhalte sie "pro nachgewiesener Unterrichtsstunde", ausgefallene Unterrichtsstunden habe sie nachzuholen
("Vertragsbedingungen für Honorarkräfte" der VHS) bzw im Rahmen der Auftragsmaßnahme für das Arbeitsamt
etwaige Vertretungen durch Absprache mit den übrigen Kursleitern selbst zu organisieren, eine Vergütung im
Krankheitsfall erhalte sie nicht. Vor allem fänden die frei finanzierten Kurse nur bei ausreichendem Interesse statt, dh
bei nicht genügender Zahl angemeldeter Interessenten erhalte die Klägerin keinen Vertrag und kein Honorar. Dies
gelte grundsätzlich auch für die im Auftrag der Arbeitsverwaltung abgehaltenen Kurse. Auch diese stünden unter der
Prämisse, dass die BA diese Kurse überhaupt weiter durchführen lasse. Insgesamt trage mithin die Klägerin ein
Unternehmerrisiko insofern, als ihr eine Vergütung nur für tatsächlich erbrachte Leistungen gewährt werde, sie
insbesondere keinen Anspruch auf ein Mindesteinkommen, eine Entschädigung für ausgefallene Stunden oder auf
Lohnfortzahlung im Krankheitsfall habe.
Dass die Klägerin hinsichtlich Zeit, Ort und äußerem Rahmen ihrer Tätigkeit bestimmten Bedingungen der VHS
unterliege, könne demgegenüber die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nicht begründen.
Abgesehen davon, dass der Lehrbetrieb einer Volkshochschule nur dann reibungslos durchführbar sei, wenn die
vielfältigen Veranstaltungen in einem Gesamtplan räumlich und zeitlich aufeinander abgestimmt werden, schließe die
Vorgabe bestimmter allgemeiner äußerer Umstände einer Tätigkeit ihre Selbständigkeit grundsätzlich nicht aus.
Ebenso liege es in der Natur der Sache, dass insbesondere der im Umfang von 35 Wochenstunden zu erteilende
Unterricht des stark verschulten "Sprachlehrgangs für Aussiedler, Asylberechtigte und Kontingentflüchtlinge", von
dem die Klägerin regelmäßig neun Wochenstunden übernehme und der insgesamt von bis zu fünf Kursleitern betreut
werde, hinsichtlich Methodik und Unterrichtsmaterialien aufeinander abgestimmt werden müsse und entsprechender
verbindlicher Vorgaben und regelmäßiger Konferenzen der Kursleiter bedürfe. Die Teilnahme hieran stelle für die
Klägerin eine zusätzlich vergütete Nebenpflicht dar. Hierdurch werde sie jedoch nicht schon wie eine Lehrerin an
allgemein bildenden Schulen derart in den Bildungsbetrieb der beigeladenen VHS eingegliedert, dass von einer
persönlichen Abhängigkeit in der für Arbeitnehmer typischen Gestalt der Weisungsunterworfenheit unter das
Direktionsrecht eines Arbeitgebers gesprochen werden könne. Eine Tätigkeit gelte dann als weisungsgebunden, wenn
sie in ihrer gesamten Durchführung vom Weisungsberechtigten bestimmt werden könne, dagegen seien weisungsfrei
solche Tätigkeiten, bei denen einem Beschäftigten zwar die Ziele seiner Tätigkeit vorgegeben seien, jedoch die Art
und Weise der Bestimmung, wie diese zu erreichen seien, seiner eigenen Entscheidung überlassen bleibe.
Selbständige Tätigkeit und abhängige Beschäftigung unterschieden sich also nicht darin, dass erstere im Gegensatz
zu diesen frei von jeglicher Bindung wären. Auch Selbständige seien in ihren Handlungsmöglichkeiten begrenzt,
allerdings nicht durch Einzelanordnungen, sondern durch Regeln oder Normen, die die Grenzen ihrer Handlungsfreiheit
eher in generell-abstrakter Weise umschreiben. Dass somit der den Kursteilnehmern in den Auftragsmaßnahmen des
Arbeitsamtes zu vermittelnde Unterrichtsinhalt durch einen Rahmenplan vorgegeben sei und sich die Klägerin auch
bei den übrigen Deutschkursen an einen festen inhaltlichen, grammatikalischen, landeskundlichen und
vokabularischen Rahmenplan halten müsse, überschreite den Bereich generell abstrakter Regeln noch nicht.
Schließlich lasse sich aus der von der VHS der Klägerin regelmäßig gezahlten Urlaubsabgeltung keine entscheidende
Abschwächung des von der Klägerin zu tragenden Unternehmerrisikos sehen; diese beruhe auf der auf Antrag der
Klägerin erfolgten Einstufung als arbeitnehmerähnliche Person iS der Rechtsprechung des BAG.
3. Das LSG hat hiermit zahlreiche und gewichtige Indizien angeführt, die für eine selbständige Tätigkeit der Klägerin
sprechen. Insoweit greift das Vorbringen der Revision nicht durch.
Zwischen der VHS und der Klägerin wurden keine "klassischen" Arbeitsverträge geschlossen, sondern jeweils nur
"Honorarverträge" und "Vereinbarungen über freie Mitarbeit" zu einzelnen befristeten Kursen. Der besondere
Schutzzweck der Sozialversicherung und ihre Natur als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts schließen es zwar
aus, über die rechtliche Einordnung allein nach dem Willen der Vertragsparteien, ihren Vereinbarungen oder ihren
Vorstellungen hierüber zu entscheiden (vgl BSGE 51, 164, 167 f = SozR 2400 § 2 Nr 16 S 19 f; BSG Urteil vom 25.
Januar 2001 - B 12 KR 18/00 R - AuB 2001, 151, 154). Maßgeblich dafür, ob abhängige Beschäftigung oder
selbständige Tätigkeit vorliegt, ist vielmehr die tatsächliche Rechtsnatur der Vertragsbeziehung bei Würdigung der
gesamten Umstände, insbesondere auch der tatsächlichen Arbeitsleistung. Jedoch gehört auch die
Vertragsbezeichnung zu den tatsächlichen Umständen. Ihr kommt im Rahmen der Gesamtwürdigung jedenfalls dann
indizielle Bedeutung zu, wenn sie dem festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnis nicht offensichtlich
widerspricht und sie durch weitere Aspekte gestützt wird (vgl BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 38 f zur Bedeutung der
Vertragsbezeichnung, wenn die tatsächliche Ausgestaltung ihrer Beziehungen gleichermaßen für Selbständigkeit wie
für eine abhängige Beschäftigung spricht). Das gilt hier umso mehr, als Lehrer, wie das Gesetz selbst anerkennt
(oben 1.) abhängig Beschäftigte oder Selbständige sein können.
Das LSG hat es auch zutreffend als Indiz für selbständige Tätigkeit und gegen das Vorliegen abhängiger
Beschäftigung angesehen, dass die Klägerin nur für die tatsächlich geleisteten Unterrichtsstunden bezahlt wird, sie
ausgefallene Unterrichtsstunden nachholen muss und sie ein zusätzliches Honorar für die Teilnahme an Konferenzen
erhält. Jedenfalls im Bereich von Schulen, Fach- und Hochschulen ist diese Art der Entlohnung für abhängig
beschäftigte Lehrkräfte nicht üblich.
Entsprechendes gilt für die Tatsache, dass die Klägerin von der VHS keinen bezahlten Urlaub, sondern lediglich eine
Urlaubsabgeltung erhält. Beim Anspruch auf bezahlten Urlaub handelt es sich um ein Recht, das im Regelfall
Arbeitnehmern vorbehalten ist. Selbständigen räumt das Gesetz vergleichbare Ansprüche gegenüber ihrem
Vertragspartner nur im Ausnahmefall der arbeitnehmerähnlichen Personen ein (vgl § 2 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG)),
sodass die tatsächliche Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen eines
Beschäftigungsverhältnisses ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 71). Der Klägerin wird kein bezahlter
Erholungsurlaub gewährt. Vielmehr handelt es sich bei der ihr gewährten Urlaubsabgeltung um einen Anwendungsfall
des BUrlG auf arbeitnehmerähnliche Personen. Dessen bedürfte es nicht, wenn die Klägerin auch arbeitsrechtlich als
Arbeitnehmerin anzusehen wäre.
Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass das LSG das Fehlen eines Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im
Krankheitsfall als Indiz für selbständige Tätigkeit angesehen hat. Auch bei der Entgeltfortzahlung handelt es sich um
ein typischerweise Arbeitnehmern vorbehaltenes Recht. Selbständigen räumt das Gesetz vergleichbare Ansprüche
gegenüber ihren Vertragspartnern nicht ein. Diese setzen eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft regelmäßig mit
der Gefahr des Verlustes ein (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN). Fällt ihre Arbeitskraft krankheitsbedingt aus
und unterbleibt deshalb die versprochene Arbeitsleistung, haben sie in aller Regel keinen Anspruch auf die
Gegenleistung (vgl BSG Urteil vom 25. Januar 2001 - B 12 KR 18/00 R - AuB 2001, 151, 153). Das Vorbringen der
Revision, auch Arbeitnehmer erhielten das Arbeitsentgelt nur bei tatsächlicher Arbeitsleistung, geht jedenfalls
hinsichtlich krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit fehl.
Schließlich hat das LSG ein unternehmerisches Risiko der Klägerin zu Recht darin gesehen, dass sie einen Vertrag
nur erhält, wenn sich genügend Interessenten für die Kurse finden. Dem kann nicht mit Erfolg entgegenhalten werden,
dies sei im Arbeitsverhältnis nicht anders. Zwar hängt die Beschäftigungsfähigkeit bei Arbeitgebern davon ab, dass
sie am Markt hinreichenden wirtschaftlichen Erfolg haben und ihre Produkte nachgefragt werden. Fehlt es hieran,
werden Arbeitnehmer nicht eingestellt oder es wird bereits beschäftigten Arbeitnehmern gekündigt. Bei bestehendem
Arbeitsverhältnis trägt jedoch zunächst der Arbeitgeber das Beschäftigungsrisiko. Er gerät in Annahmeverzug, wenn
er wegen Auftragsmangels die ihm von seinem Arbeitnehmer angebotene Arbeitskraft nicht annehmen kann, und
bleibt zur Zahlung des vereinbarten Entgelts verpflichtet. Anders ist dies, wenn Aufträge nur von Fall zu Fall "nach
Auftragslage" an Selbständige vergeben werden.
4. Die Revision macht gegenüber dem angefochtenen Urteil jedoch mit Erfolg geltend, das LSG habe die Prüfung der
persönlichen Abhängigkeit und damit der Weisungsgebundenheit der Klägerin weitgehend ausgeklammert und so nicht
das Gesamtbild aller tatsächlichen Umstände berücksichtigt. Die Weisungsgebundenheit als Zeichen der persönlichen
Abhängigkeit in einem Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis ist nach der Rechsprechung des BSG und des BAG ein
zentrales Abgrenzungskriterium. Hierzu hat das LSG trotz streitigen Vortrags von Klägerin und VHS keine hinreichend
konkreten Tatsachen festgestellt.
Das BSG hat im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung von Lehrtätigkeit ausgeführt, die Tätigkeit eines
Dozenten sei nicht allein deshalb als abhängige Beschäftigung anzusehen, weil der Bildungsträger den äußeren
Ablauf der Lehrtätigkeit bestimmt. Der Lehrbetrieb könne sowohl in allgemein bildenden Schulen, Hoch- und
Fachschulen als auch in Volkshochschulen regelmäßig nur dann sinnvoll vonstatten gehen, wenn die vielfältigen
Lehrveranstaltungen in einem Gesamtplan räumlich und zeitlich aufeinander abgestimmt werden (vgl BSG SozR 2200
§ 165 Nr 36 Koch- und Bastelkurse einer Hausfrau in Einrichtungen der Jugendhilfe; BSG SozR 2200 § 165 Nr 45 S
66 Lehrbeauftragter an einer Fachhochschule). Allein aus dieser geminderten "Autonomie" der Dozenten (BSG SozR
2200 § 165 Nr 45 S 66) oder allein aus der Tatsache, dass Dozenten an Prüfungen mitwirken und sich bei der
Gestaltung ihres Unterrichts an Prüfungserfordernissen ausrichten müssen, dürfe jedoch nicht auf ihre
Weisungsgebundenheit geschlossen werden. Weisungsfrei seien solche Tätigkeiten, bei denen einem Beschäftigten
zwar die Ziele seiner Tätigkeit vorgegeben sein können, jedoch die Art und Weise, wie er diese erreicht, seiner
eigenen Entscheidung überlassen bleibt (BSGE 36, 7, 10 f = SozR Nr 72 zu § 165 RVO S Aa 93). Auch Selbständige
könnten in ihren Handlungsmöglichkeiten begrenzt sein, allerdings nicht durch Einzelanordnungen, sondern durch
Regeln oder Normen, die die Grenzen ihrer Handlungsfreiheit mehr in generell-abstrakter Weise umschreiben (BSG
SozR 2200 § 165 Nr 45 S 67).
Das LSG hat diese rechtlichen Ausführungen des BSG zwar in Bezug genommen und ausgeführt, die Klägerin habe
mehr "generell-abstrakte Regeln" zu beachten als Einzelweisungen der VHS. Die Tatsachen, aus denen sich eine
größere Gestaltungsfreiheit der Klägerin oder sonstige Unterschiede zu abhängig beschäftigten Lehrern etwa an
allgemein bildenden Schulen ergeben könnten, werden im angefochtenen Urteil indessen nicht im Einzelnen
festgestellt, obwohl die Klägerin im Berufungsverfahren näher vorgetragen hat, dass sie nach ihrer Ansicht Weisungen
der beigeladenen VHS hinsichtlich Zeit, Ort und Inhalt ihrer Arbeit unterliege. Das LSG hat die Arbeitsumstände der
Klägerin nicht anhand konkreter Tatsachen festgestellt und sie auch nicht mit den Arbeitsbedingungen von abhängig
beschäftigten Lehrern an allgemein bildenden Schulen verglichen. So bleibt offen, ob die VHS etwa die zunächst
vereinbarten Unterrichtszeiten der Klägerin bei Bedarf einseitig hätte ändern können oder sie befugt gewesen wäre, die
Klägerin zur Übernahme anderer als der vereinbarten Unterrichtseinheiten zu verpflichten, ob sie von der Klägerin die
Vertretung einer verhinderten Kollegin verlangen, sie für andere Kurse einsetzen, die Teilnahme an Konferenzen,
Sprechtagen und Veranstaltungen anordnen oder von ihr die Erfüllung sonstiger Nebenpflichten hätte verlangen
können (vgl hierzu zB BAG AP Nr 152 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten, wo es ebenfalls um Deutschkurse einer VHS
ging).
Von der konkreten Feststellung der wesentlichen, die konkreten Arbeitsumstände betreffenden Tatsachen durfte das
LSG nicht absehen; allgemein gehaltene und pauschale Ausführungen, auf die sich das LSG insofern bisher
beschränkt hat, reichen nicht aus. Auch wenn insgesamt gesehen gewichtige Umstände für eine selbständige
Tätigkeit der Klägerin sprechen, setzt die Würdigung des Gesamtbildes voraus, dass auch die oben beispielhaft
genannten Arbeitsbedingungen vom LSG iS des § 163 Sozialgerichtsgesetz im Urteil festgestellt und in die Würdigung
des Gesamtbildes einbezogen werden. Das ist bisher nicht hinreichend geschehen.
Das LSG wird abschließend auch über die Erstattung außergerichtlicher Kosten des Rechtsstreits einschließlich des
Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.