Urteil des BSG vom 03.12.2009, S 29 EG 2/06

Entschieden
03.12.2009
Schlagworte
Aufenthaltserlaubnis, Verfassungskonforme auslegung, Arbeitsmarkt, Integration, Inhaber, Ohne erwerbstätigkeit, Ehepartner, Besitz, Eltern, Familie
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Bundessozialgericht

Beschluss vom 03.12.2009

Sozialgericht Potsdam S 29 EG 2/06

Bundessozialgericht B 10 EG 7/08 R

Das Verfahren wird ausgesetzt und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu folgender Frage eingeholt: Ist § 1 Abs 6 Nr 2 Buchstabe c in Verbindung mit Nr 3 Buchstabe b Bundeserziehungsgeldgesetz in der Fassung des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13. Dezember 2006 (BGBl I 2915) insoweit mit Art 3 Abs 1 Grundgesetz vereinbar, als danach Ausländern, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Aufenthaltsgesetz wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 Aufenthaltsgesetz erteilt wurde, ein Anspruch auf Bundeserziehungsgeld nur dann zusteht, wenn sie im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig sind, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen?

Gründe:

I

1

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Klägers auf Bundeserziehungsgeld (BErzg) für die Zeit vom 29.9.2005 bis zum 15.6.2006.

2

Der 1969 geborene Kläger ist kongolesischer Staatsangehöriger. Er reiste am 29.5.1992 in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ein. Sein Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter wurde rechtskräftig abgelehnt. Zur Durchführung des Asylverfahrens war sein Aufenthalt nach den Vorschriften des Asylverfahrensgesetzes gestattet worden. Im Anschluss hieran wurde seine Abschiebung ausgesetzt - sein Aufenthalt also geduldet, zuletzt bis zum 18.4.2004.

3

Anfang 2004 erteilte die Stadt B. dem Kläger eine bis zum 21.1.2005 gültige Aufenthaltsbefugnis gemäß § 30 Abs 3 und 4 Ausländergesetz (AuslG). Nachdem das Aufenthaltsgesetz (AufenthG) zum 1.1.2005 an die Stelle des AuslG getreten war, erhielt der Kläger am 13.1.2005 eine bis zum 21.9.2006 geltende Aufenthaltserlaubnis, die zunächst auf § 25 Abs 3 AufenthG und später auf § 25 Abs 4 AufenthG gestützt wurde. Seit Februar 2004 verfügt der Kläger zudem über eine unbefristete Arbeitsgenehmigung. Am 16.6.2006 nahm der Kläger eine Beschäftigung auf.

4

Die Gewährung von BErzg für das erste Lebensjahr der am 29.6.2004 geborenen Tochter des Klägers, M. , versagte die Beklagte unanfechtbar. Dessen Antrag vom 29.3.2006 auf Gewährung von BErzg für das zweite Lebensjahr der Tochter lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 29.3.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.5.2006 mit der Begründung ab, der Kläger verfüge über keinen Aufenthaltstitel, wie er nach § 1 Abs 6 Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Erziehungszeit (Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG) erforderlich sei.

5

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Klage hat das Sozialgericht Potsdam (SG) mit Urteil vom 7.3.2008 abgewiesen. Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt:

6

Für die Zeit vom 16. bis 28.6.2006 stehe einem Anspruch auf BErzg die Erwerbstätigkeit des Klägers entgegen. Ausweislich der Lohnbescheinigung für Juni 2006 habe der Kläger in dieser Zeit ca sieben Stunden am Tag gearbeitet.

7

Für die Zeit bis zum 28.9.2005 stehe einem Anspruch auf BErzg die Regelung des § 4 Abs 2 Satz 3 BErzGG entgegen, nach der BErzg rückwirkend höchstens für sechs Monate vor der Antragstellung (hier: am 29.3.2006) bewilligt werde.

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Für den verbleibenden Zeitraum vom 29.9.2005 bis zum 15.6.2006 erfülle der Kläger zwar die in § 1 Abs 1 Satz 1 BErzGG statuierten Grundvoraussetzungen für die Bewilligung von BErzg. Es lägen jedoch die weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs 6 BErzGG idF des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss (AuslAnsprG) vom 13.12.2006 (BGBl I 2915) nicht vor, der gemäß Art 6 dieses Gesetzes mit Wirkung vom 1.1.2006 in Kraft getreten sei (im Folgenden: BErzGG 2006). Der Kläger verfüge für den streitgegenständlichen Zeitraum über keine der in dieser Vorschrift genannten aufenthaltsrechtlichen Erlaubnisse. Die ihm nach § 25 Abs 3 bzw Abs 4 AufenthG zuerkannte Aufenthaltserlaubnis schließe gemäß § 1 Abs 6 Nr 2 Buchstabe c BErzGG 2006 einen Anspruch auf BErzg aus. Die Voraussetzungen nach § 1 Abs 6 Nr 3 BErzGG 2006 lägen für den noch umstrittenen Zeitraum nicht vor. Zwar halte sich der Kläger seit mehr als drei Jahren zumindest geduldet im Bundesgebiet auf (Buchstabe a der Vorschrift). Er sei jedoch während des gesamten noch umstrittenen Zeitraums weder berechtigt erwerbstätig gewesen noch habe er laufende Leistungen nach dem SGB III bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen (Buchstabe b).

9

Auch die Anwendung von § 24 Abs 3 BErzGG 2006 verhelfe dem Kläger nicht zu einem Anspruch auf BErzg. Nach dieser Vorschrift sei § 1 Abs 6 BErzGG in der am 19.12.2006 geltenden Fassung - die für den Zeitraum vom 29.9.2005 bis zum 31.12.2005 ohnehin unmittelbar anzuwenden sein dürfte - in Fällen, in denen wie vorliegend eine Entscheidung über den Anspruch auf BErzg für einen Bezugszeitraum zwischen dem 27.6.1993 und dem 18.12.2006 noch nicht bestandskräftig geworden sei, anzuwenden, wenn dies für die BErzg beantragende Person günstiger sei. Da der Kläger im fraglichen Zeitraum über keinen der in Satz 2 dieser Vorschrift genannten Aufenthaltstitel verfügt habe, lägen auch insoweit die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf BErzg nicht vor.

10

§ 1 Abs 6 BErzGG 2006 sei verfassungsgemäß. Zwar würden durch diese Vorschrift nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 AufenthG auch dann gegenüber nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern mit einer auf anderen Vorschriften beruhenden Aufenthaltserlaubnis benachteiligt, wenn sie - wie der Kläger - über eine Arbeitserlaubnis verfügten. Diese Differenzierung sei jedoch sachgerecht. Der Gesetzgeber dürfe nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - zwar die Gewährung von BErzg davon abhängig machen, dass der zur Betreuung eines Kindes bereite Elternteil an der Aufnahme oder Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit rechtlich nicht gehindert sei. Verpflichtet sei der Gesetzgeber hierzu jedoch nicht. Insbesondere lasse sich aus der Entscheidung des BVerfG nicht ableiten, dass die Berechtigung, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, einen Anspruch auf BErzg nach sich ziehen müsse. Insoweit habe der Gesetzgeber den Anspruch auf BErzg nicht nur an die Berechtigung zur Aufnahme oder Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit, sondern auch an die Voraussetzung knüpfen dürfen, dass der zur Betreuung des Kindes bereite Elternteil zu einem nicht allzu lange zurückliegenden Zeitpunkt vor der Geburt des Kindes eine Erwerbstätigkeit auch tatsächlich ausgeübt habe.

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Gegen dieses Urteil hat der Kläger mit Zustimmung der Beklagten die vom SG zugelassene Revision eingelegt. Diese hat er auf die Gewährung von BErzg für die Zeit vom 29.9.2005 bis 15.6.2006 beschränkt. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus:

12

§ 1 Abs 6 BerzGG 2006, auf den die ablehnende Entscheidung gestützt werde, stehe mit der Verfassung nicht im Einklang. Aufgrund der Entscheidung des BVerfG vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - sei davon auszugehen, dass auch die hier maßgebliche Fassung des § 1 Abs 6 BErzGG im Widerspruch zu Art 3 Abs 1 GG stehe. Nach wie vor werde an die Art der Aufenthaltsgewährung als Kriterium zur Prognose über die voraussichtliche Dauer des Aufenthalts eines Ausländers in der Bundesrepublik Deutschland angeknüpft. Dieses Kriterium sei jedoch durch das BVerfG für untauglich erachtet worden. Dieser Einwand werde nicht durch die Ausdehnung des Kreises der berechtigten Ausländer in der hier maßgeblichen Fassung des § 1 Abs 6 BErzGG entkräftet. Es könne auch kein taugliches Abgrenzungskriterium sein, wenn bei der Aufenthaltserlaubnis seitens des Gesetzgebers darauf abgestellt werde, welcher Aufenthaltstitel ohne weiteres Genehmigungsverfahren der Ausländerbehörde zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit berechtige. Allein die der Aufenthaltserlaubnis immanente Gestattung der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit lasse noch keine Prognose über die Langfristigkeit der Dauer des Aufenthalts in der Bundesrepublik

Erwerbstätigkeit lasse noch keine Prognose über die Langfristigkeit der Dauer des Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland zu. Dies gelte auch dann, wenn wie hier ein Abschiebungshindernis bestehe, bei dessen Fortfall die Aufenthaltserlaubnis erlöschen werde.

13

§ 1 Abs 6 BErzGG verstoße zudem gegen den durch Art 6 GG gewährleisteten Schutz von Ehe und Familie. Hierbei seien insbesondere die Fürsorgeansprüche aus Abs 4 tangiert, der auch für Väter gelten müsse, soweit diese Erziehungs- und Betreuungspflichten wahrnähmen. Schließlich werde mit der hier maßgeblichen Einschränkungsregelung auch gegen das Sozialstaatsprinzip verstoßen. Kinder und die sie erziehenden Eltern seien unter den besonderen Schutz des Sozialstaates zu stellen.

14

Der Kläger beantragt, das Urteil des SG Potsdam vom 7.3.2008 teilweise aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 29.3.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.5.2006 BErzg für die Zeit vom 29.9.2005 bis 15.6.2006 zu gewähren.

15

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

16

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

II

17

Das Verfahren ist gemäß Art 100 Abs 1 GG auszusetzen. Der Senat sieht sich an einer Entscheidung des Rechtsstreits gehindert. Er ist überzeugt, dass die durch das AuslAnsprG in § 1 Abs 6 BErzGG 2006 erfolgte Neuregelung der Voraussetzungen, nach denen ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer einen Anspruch auf BErzg geltend machen kann, insoweit mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG unvereinbar ist, als danach Ausländer, denen ein Aufenthaltstitel nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG erteilt wurde, nur dann anspruchsberechtigt sind, wenn sie (neben der weiteren Voraussetzung einer gewissen Mindestaufenthaltsdauer iS des § 1 Abs 6 Nr 3 Buchstabe a BErzGG 2006) im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig sind, laufende Geldleistungen nach dem SGB III beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen. Mit dieser Regelung werden Ausländer mit den genannten Aufenthaltstiteln nach Auffassung des Senats schlechter gestellt als Deutsche und vor allem als Ausländer mit anderen Aufenthaltstiteln, ohne dass diese Unterscheidung gerechtfertigt ist. Über die Verfassungswidrigkeit dieser gesetzlichen Bestimmung zu entscheiden, ist nach Art 100 Abs 1 GG dem BVerfG vorbehalten.

18

A. Entwicklung der für den Rechtsstreit bedeutsamen Vorschriften

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Das BErzg wurde durch das Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub (BErzGG) vom 6.12.1985 (BGBl I 2154) eingeführt. Es ist eine sozialrechtliche Leistung des Familienlastenausgleichs. Ihre nähere gesetzliche Ausgestaltung hat wiederholt Änderungen erfahren. Was die Höhe anbelangt, so betrug es im hier maßgeblichen Zeitraum - abhängig von der Einkommenssituation der Eltern - entweder 450 Euro pro Monat bei einer Bezugsdauer von einem Jahr (BErzg als sog Budget, vgl § 5 Abs 1 Satz 1 Nr 1 BErzGG idF vom 9.2.2004 (BGBl I 206), im Folgenden: BErzGG 2004) oder 300 Euro pro Monat bei einer Bezugsdauer von zwei Jahren (BErzg als sog Regelbetrag, vgl § 5 Abs 1 Satz 1 Nr 2 BErzGG 2004).

20

Die Einführung des BErzg wurde wie folgt begründet (BT-Drucks 10/3792 S 13): "Erziehungsgeld ermöglicht oder erleichtert es, dass im Anschluss an die Mutterschutzfrist von acht bzw. zwölf Wochen die Mutter oder der Vater ganz oder teilweise - Teilzeitarbeit bis unter 20 Stunden pro Woche ist möglich - auf eine Erwerbstätigkeit verzichten können. Dadurch kann die Mutter weiterhin vorrangig zu Hause bleiben, um sich neben der Betreuung des Kindes gesundheitlich zu regenerieren; gleichzeitig wird durch die Möglichkeit der Erziehungsleistung für den Vater die Wahlfreiheit der Eltern, wer das Kind betreuen soll, vom Gesetz anerkannt und gefördert. Das Erziehungsgeld stellt insbesondere eine wichtige Hilfe für die junge Familie dar. Mit ihm wird die Erziehungsleistung der Familie anerkannt. Da das Erziehungsgeld ergänzend zu anderen Sozialleistungen gewährt und auf diese nicht angerechnet wird, erleichtert es ... schwangeren Frauen, die sich aus wirtschaftlichen Gründen in einer Konfliktsituation befinden, die

Entscheidung für das Kind."

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Anlässlich der Verlängerung der Bezugsdauer des BErzg im Jahr 1989 wurde in der Begründung des Gesetzentwurfs ausgeführt (BT-Drucks 11/4509 S 5): "Mit Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub soll es Eltern ermöglicht oder erleichtert werden, ihre Kinder in der für die spätere Entwicklung entscheidenden ersten Lebensphase selbst zu betreuen ... (Durch die Verlängerung der Bezugsdauer des BErzg) werden die Leistungen für Familien weiter ausgebaut. Dieser Ausbau verbessert nicht nur die Einkommenssituation junger Familien weiter, sondern ist auch ein wichtiger Schritt zur Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit und Familientätigkeit."

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Das BErzg wurde zunächst unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Anspruchstellers gewährt. Voraussetzung war allerdings, dass dieser einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte. Umstritten war, ob und unter welchen Umständen Ausländer, insbesondere Asylbewerber, einen Wohnsitz oder ihren ständigen Aufenthalt in diesem Sinne begründen konnten (vgl BSG SozR 7833 § 1 Nr 1; SozR 7833 § 1 Nr 4). Zuletzt stellte das Bundessozialgericht (BSG) im Rahmen der sog Prognoserechtsprechung darauf ab, ob bei vorausschauender Betrachtungsweise damit zu rechnen sei, dass der ausländische Anspruchsteller dauerhaft in Deutschland bleibe (BSG SozR 7833 § 1 Nr 7). Zu den ungeschriebenen Voraussetzungen eines Anspruchs auf BErzg rechnete das BSG, dass der Anspruchsteller in Deutschland arbeiten dürfe. Dies folge aus dem Zweck der Leistung, eine Alternative zur Erwerbstätigkeit zu bieten (vgl BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 1).

23

Durch das Gesetz zur Änderung des BErzGG und anderer Vorschriften vom 30.6.1989 (BGBl I 1297) wurde dem § 1 Abs 1 BErzGG folgender Satz 2 angefügt:

"Für den Anspruch eines Ausländers ist Voraussetzung, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist, die nicht nur für einen bestimmten, seiner Natur nach vorübergehenden Zweck erteilt worden ist."

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Zur Begründung führte der Ausschuss für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit (13. Ausschuss) des Deutschen Bundestages, auf den diese Regelung zurückgeht, aus (BT-Drucks 11/4776 S 2): Die Aufenthaltserlaubnis oder die Aufenthaltsberechtigung solle jetzt ausdrücklich als Voraussetzung für den Anspruch eines Ausländers auf BErzg im Gesetz verankert werden. Dies sei auch deshalb gerechtfertigt, weil Ausländer ohne Aufenthaltserlaubnis in der Regel keine Arbeitserlaubnis hätten. Insoweit könnte der Zweck des BErzg, die Wahlfreiheit zwischen Kindererziehung und Berufstätigkeit zu sichern, nicht erreicht werden.

25

Durch Art 10 Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9.7.1990 (BGBl I 1354, 1386) wurde § 1 Abs 1 Satz 2 BErzGG an die geänderte Systematik der Aufenthaltstitel nach dem neuen AuslG angepasst. Die Vorschrift lautete danach:

"Für den Anspruch eines Ausländers ist Voraussetzung, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung, Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis ist."

Mit Gesetz über Maßnahmen zur Bewältigung der finanziellen Erblasten im Zusammenhang mit der Herstellung der Einheit Deutschlands, zur langfristigen Sicherung des Aufbaus in den neuen Ländern, zur Neuordnung des bundesstaatlichen Finanzausgleichs und zur Entlastung der öffentlichen Haushalte (Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms - FKPG) vom 23.6.1993 (BGBl I 944) schloss der Gesetzgeber die Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen vom BErzg-Bezug aus. In § 1 BErzGG wurde folgender Absatz 1a eingefügt (im Folgenden: BErzGG 1993):

"Für den Anspruch eines Ausländers ist Voraussetzung, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist. Auch bei Besitz einer Aufenthaltserlaubnis haben ein Arbeitnehmer, der von seinem im Ausland ansässigen Arbeitgeber zur vorübergehenden Dienstleistung nach Deutschland entsandt ist, und sein Ehepartner keinen Anspruch auf Erziehungsgeld."

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In der Begründung zu dieser Vorschrift heißt es (BT-Drucks 12/4401 S 74): "Mit dieser Regelung wird der Anspruch auf die Ausländer begrenzt, von denen zu erwarten ist, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben werden. Das ist

allein bei denjenigen der Fall, die im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis sind. Doch auch auf diejenigen, die von ausländischen Arbeitgebern zur vorübergehenden Dienstleistung nach Deutschland entsandt sind und statt einer Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltserlaubnis erhalten haben, trifft diese Voraussetzung nicht zu. Dasselbe gilt für ihre Ehepartner. Die Regelung entspricht den Regelungen der meisten Länder, bei denen Entsandte im Sozialsystem des Heimatlandes verankert bleiben, so wie Deutsche, die von ihrem Arbeitgeber ins Ausland entsandt sind, und ihre Ehepartner den Anspruch auf BErzg behalten."

27

Über die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs 1a BErzGG 1993 hatte das BVerfG mit Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - (BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4) zu entscheiden. Es erklärte die Vorschrift für mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar. Zur Begründung führte es aus: Zwar sei es ein legitimes gesetzgeberisches Ziel, nur denjenigen Ausländern BErzg zukommen lassen zu wollen, von denen erwartet werden könne, dass sie auf Dauer in Deutschland blieben. Der generelle Ausschluss von Ausländern mit Aufenthaltsbefugnis sei jedoch kein geeignetes Abgrenzungskriterium. Allein die formale Art des Aufenthaltstitels eigne sich nicht als Grundlage einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts in Deutschland. Der weitere Zweck des BErzg, Eltern die eigene Betreuung ihrer Kinder durch Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit oder durch deren Einschränkung zu ermöglichen, rechtfertige es zwar, Ausländer vom BErzg auszuschließen, die aus Rechtsgründen nicht erwerbstätig sein dürften. Dies treffe jedoch nicht ohne Weiteres auf alle Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen zu, da diese nicht schon aufgrund der Art ihres Aufenthaltstitels vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen seien.

28

Über die Verfassungsmäßigkeit der Nachfolgeregelungen zu § 1 Abs 1a BErzGG 1993 entschied das BVerfG ausdrücklich nicht; es gab jedoch dem Gesetzgeber insoweit auf, diese Bestimmungen nach den aufgezeigten Kriterien ebenfalls auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen.

29

§ 1 Abs 1a BErzGG 1993 war bis zum 31.12.2000 in Kraft. Dann wurde er durch § 1 Abs 6 Satz 2 Nr 3 BErzGG idF des Dritten Gesetzes zur Änderung des Bundeserziehungsgeldgesetzes vom 12.10.2000 (BGBl I 1426; im Folgenden: BErzGG 2001) ersetzt. Nach § 1 Abs 6 Satz 2 Nr 3 BErzGG 2001 waren auch Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen anspruchsberechtigt, bei denen "das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 des Ausländergesetzes unanfechtbar festgestellt worden ist". Auf diese Weise wollte der Gesetzgeber die Anspruchsvoraussetzungen für Flüchtlinge klären (vgl BT-Drucks 14/3553 S 12, 15). Im Übrigen blieben Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen weiterhin von einem Anspruch auf BErzg ausgeschlossen.

30

Durch das Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz) vom 30.7.2004 (BGBl I 1950) wurde ein neues AufenthG geschaffen, das am 1.1.2005 an die Stelle der früheren Regelungen des AuslG trat. Da dieses als Aufenthaltstitel nur noch die (dauerhaft geltende) Niederlassungserlaubnis und die (befristete) Aufenthaltserlaubnis vorsieht, wurde gleichzeitig auch § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG der neuen ausländerrechtlichen Systematik angepasst (namentlich durch Art 10 Nr 4 Zuwanderungsgesetz; im Folgenden wird diese Fassung des BErzGG als BErzGG 2005 bezeichnet). Nach wie vor wollte der Gesetzgeber BErzg nur denjenigen Ausländern gewähren, die sich dauerhaft, insbesondere zu Erwerbszwecken, in Deutschland aufhalten (vgl BT-Drucks 15/420 S 122). § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG 2005 regelte demnach:

"Ein anderer (d.h.: nicht freizügigkeitsberechtigter) Ausländer ist anspruchsberechtigt, wenn er im Besitz 1. einer Niederlassungserlaubnis, 2. einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbstätigkeit, 3. einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 und 2, den §§ 31, 37, 38 AufenthG oder 4. einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zu einem Deutschen oder zu einer von den Nummern 1 bis 3 erfassten Person ist."

31

Mit Gesetz vom 27.12.2004 (BGBl I 3852) wurde § 1 BErzGG zum 1.1.2005 nochmals modifiziert, ohne allerdings den Abs 6 zu verändern.

32

Den § 1 Abs 6 BErzGG 2005 stufte der Gesetzgeber nach Veröffentlichung des BVerfG-Beschlusses vom 6.7.2004 (BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4) zu § 1 Abs 1a BErzGG 1993 selbst als verfassungsrechtlich bedenklich ein (vgl BT-Drucks 16/1368 S 1). Er ersetzte ihn daher mit Art 3 AuslAnsprG vom 13.12.2006. Die danach geltende Fassung des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 lautet:

33

"(6) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer ist nur anspruchsberechtigt, wenn er

1. eine Niederlassungserlaubnis besitzt,

2. eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde

a) nach § 16 oder § 17 AufenthG erteilt,

b) nach § 18 Abs. 2 AufenthG erteilt und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden,

c) nach § 23 Abs. 1 des AufenthG wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG erteilt oder

3. eine in Nr. 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und

a) sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und

b) im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt."

34

Diese Regelung geht auf einen Gesetzentwurf der Bundesregierung zurück, der auf Vorschlag des 13. Ausschusses des Bundestages nur noch in Einzelheiten geändert wurde. Bezogen auf die damit im Entwurf schon im Wesentlichen enthaltenen Leitlinien der Vorschrift heißt es zur Begründung (BT-Drucks 16/1368 S 8): Nachdem das BVerfG in seinen Beschlüssen vom 6.7.2004 (BVerfGE 111, 160 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 und BVerfGE 111, 176 ff = SozR 4- 7833 § 1 Nr 4) im Grundsatz die Zielsetzung des Gesetzgebers nicht beanstandet habe, Familienleistungen nur für die ausländischen Staatsangehörigen vorzusehen, die sich voraussichtlich auf Dauer in Deutschland aufhalten, werde diese Zielsetzung beibehalten. Es würden aber neue Kriterien dazu aufgestellt, wann davon auszugehen sei, dass sich ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer voraussichtlich dauerhaft in Deutschland aufhalten werde. Bei Ausländern mit einer Aufenthaltserlaubnis werde dies vor allem die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw der Umstand sein, dass eine Erwerbstätigkeit erlaubt sei oder erlaubt werden könne.

35

Gemäß Art 6 Satz 2 AuslAnsprG trat die Regelung des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 rückwirkend zum 1.1.2006 in Kraft. Mit § 24 Abs 3 BErzGG 2006 wurde zudem folgende Übergangsregelung eingeführt:

36

1 Abs 6 in der am 19.12.2006 geltenden Fassung ist in Fällen, in denen eine Entscheidung über den Anspruch auf Erziehungsgeld für einen Bezugszeitraum zwischen dem 27.6.1993 und dem 18.12.2006 noch nicht bestandskräftig geworden ist, anzuwenden, wenn dies für die Erziehungsgeld beantragende Person günstiger ist. In diesem Fall werden die Aufenthaltsgenehmigungen nach dem AuslG den Aufenthaltstiteln nach dem AufenthG entsprechend den Fortgeltungsregelungen in § 101 AufenthG gleichgestellt."

37

Zum 1.1.2007 wurde das BErzg abgeschafft und stattdessen durch das "Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit" (BEEG) vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) das Elterngeld eingeführt (zur grundlegend anderen Konzeption des Elterngeldes vgl BSG, Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Auch das BEEG enthält allerdings in seinem § 1 Abs 7 zur Regelung von Ansprüchen nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer eine dem § 1 Abs 6 BErzGG 2006 entsprechende Vorschrift, die in der jetzt gültigen Fassung vom 5.2.2009 (BGBl I 160) wie folgt lautet:

38

"(6) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1. eine Niederlassungserlaubnis besitzt,

2. eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei

denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde

a) nach § 16 oder § 17 AufenthG erteilt,

b) nach § 18 Abs. 2 AufenthG erteilt und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden,

c) nach § 23 Abs. 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG erteilt,

d) nach § 104a AufenthG erteilt oder

3. eine in Nr. 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und

a) sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und

b) im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt."

39

B. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage

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1. Die prozessrechtlichen Voraussetzungen für eine Sachentscheidung durch das BSG liegen vor. Sprungrevision und kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gegen den Bescheid vom 29.3.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.5.2006 sind statthaft und auch im Übrigen zulässig.

41

Die Revision des Klägers genügt - jedenfalls soweit sie den streitig gebliebenen Zeitraum vom 29.9.2005 bis 15.6.2006 betrifft - noch den Anforderungen des § 164 Abs 2 Satz 3 SGG. Danach ist die Revision unter Einhaltung bestimmter Mindesterfordernisse zu begründen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen bezeichnen, die den Mangel ergeben. Diese gesetzlichen Anforderungen hat das BSG in ständiger Rechtsprechung dahin präzisiert (vgl BSG, Beschluss vom 13.8.2009 - B 9 VU 1/08 R - juris RdNr 12; BSG, Beschluss vom 27.2.2008 - B 12 P 1/07 R - juris RdNr 14; BSG SozR 4-1500 § 164 Nr 3 RdNr 9; BSG, Beschluss vom 28.8.2007 - B 10 LW 2/06 R - RdNr 13 mwN), dass in der Begründung sorgfältig sowie nach Umfang und Zweck zweifelsfrei dargelegt wird, weshalb eine Vorschrift des materiellen Rechts im angefochtenen Urteil nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Die Revisionsbegründung muss insbesondere erkennen lassen, dass sich der Revisionsführer mit der angefochtenen Entscheidung befasst hat und er hinsichtlich der Auslegung der vom Gericht angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist. Bei verständiger Würdigung des Vorbringens des Klägers ist dies hier der Fall.

42

Das SG hat sich in dem angefochtenen Urteil ua eingehend mit der Verfassungsmäßigkeit der von ihm für die Zeit vom 29.9.2005 bis 15.6.2006 angewandten Rechtsvorschrift des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 auseinandergesetzt. Hierzu hat der Kläger in der Revisionsbegründung eine andere Auffassung vertreten. Er hat demnach sinngemäß die mit der Revision angefochtene Entscheidung in diesem Punkt angegriffen.

43

2. Auf der Grundlage der einschlägigen Vorschriften wäre die auf die Gewährung von BErzG für die Zeit vom 29.9.2005 bis 15.6.2006 beschränkte Revision unbegründet.

44

Nach dem grundsätzlich einschlägigen § 1 BErzGG 2005 ergibt sich keine Leistungsberechtigung des Klägers (dazu unter a). Daher ist hier § 1 Abs 6 BErzGG idF vom 13.12.2006 (BErzGG 2006) anzuwenden, der nach der Übergangsregelung des § 24 Abs 3 BErzGG 2006 als günstigere Regelung den § 1 Abs 6 BErzGG 2005 verdrängt, auch wenn seine Voraussetzungen ebenfalls nicht vorliegen (dazu unter b). Die Anwendung des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 lässt sich auch nicht aus verfassungsrechtlichen Erwägungen vermeiden (dazu unter c).

45

a) Der Anspruch der Klägers auf BErzg für die Zeit vom 29.9.2005 bis 15.6.2006 beurteilt sich grundsätzlich zunächst

nach § 1 BErzGG 2005, der in dem streitigen Zeitraum jedenfalls bis zum 31.12.2005 gegolten hat.

46

aa) Die in § 1 Abs 1 Satz 1 BErzGG 2005 geregelten Grundvoraussetzungen für einen Anspruch auf BErzg für diesen Zeitraum liegen beim Kläger nach den Tatsachenfeststellungen des SG vor. Danach kann BErzg beanspruchen, wer

1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

2. mit einem Kind, für das ihm die Personensorge zusteht, in einem Haushalt lebt,

3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und

4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

47

Der Kläger hatte für seine Tochter M. , für die er noch für die Zeit vom 29.9.2005 bis 15.6.2006 BErzg begehrt, die Personensorge und lebte mit ihr in einem Haushalt zusammen 1 Abs 1 Satz 1 Nr 2 BErzGG 2005). Ferner erzog und betreute er dieses Kind selbst 1 Abs 1 Satz 1 Nr 3 BErzGG 2005). Eine Erwerbstätigkeit übte er im streitigen Zeitraum nicht aus 1 Abs 1 Satz 1 Nr 4 BErzGG 2005).

48

Schließlich hatte der Kläger damals auch einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, wie es § 1 Abs 1 Nr 1 BErzGG 2005 verlangt. Zwar schließt diese Vorschrift an den in § 30 Abs 1 SGB I aufgestellten Territorialitätsgrundsatz an (vgl Irmen, in Hambüchen, Kindergeld, Erziehungsgeld, Elternzeit, Stand: Mai 2005, § 1 BErzGG RdNr 26). Nach dieser Vorschrift ist für den Geltungsbereich des SGB I ebenfalls ein Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt einer Person in Deutschland maßgeblich. § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 BErzGG 2005 ist jedoch nicht in vollem Umfang entsprechend den zu § 30 SGB I entwickelten Auslegungsgrundsätzen zu interpretieren. Vielmehr sind insoweit gemäß § 37 Satz 1 iVm § 68 Nr 15 SGB I die Besonderheiten des BErzGG zu berücksichtigen.

49

Nach § 30 Abs 3 Satz 1 SGB I hat jemand einen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen inne hat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Dabei ist entscheidend, ob ein an den objektiven Verhältnissen zu messender realisierbarer Wille vorhanden ist, an einem bestimmten Ort zu wohnen (vgl hierzu Irmen, in Hambüchen, Kindergeld, Erziehungsgeld, Elternzeit, Stand: Juni 2001, § 1 BErzGG RdNr 29). Die polizeiliche Meldung allein reicht nicht aus (vgl BSG, Urteil vom 10.12.1985 - 10 RKg 14/85 - SozR 5870 § 2 Nr 44). Den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt 30 Abs 3 Satz 2 SGB I).

50

Die Rechtsprechung des BSG bezieht in die Beantwortung der Frage, wann diese Voraussetzungen vorliegen, auch ein prognostisches Element mit ein. Die Bejahung eines Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland soll daher nach § 30 SGB I auch von einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts einer Person in Deutschland abhängen (vgl hierzu Schlegel, in jurisPK-SGB I, 1. Aufl 2005, RdNr 55). Dementsprechend hat das BSG auch im Rahmen der Auslegung von § 1 Abs 1 Satz 1 BErzGG (in den bis 1989 geltenden Fassungen) das Vorliegen eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland - neben weiteren Kriterien - im Wege einer vorausschauenden Betrachtung (Prognose) beurteilt (vgl etwa BSG, Urteil vom 17.5.1989 - 10 RKg 19/88 - BSGE 65, 84 ff = SozR 1200 § 30 Nr 17). Ein Erziehungsgeldanspruch war daher für solche Personen ausgeschlossen, die zwar faktisch ihren Lebensmittelpunkt nach Deutschland verlegt hatten, deren Verbleib während des entscheidungserheblichen Zeitraums nach materiellem Gesetz jedoch nur als vorübergehend gebilligt, dh auf Beendigung ausgerichtet, also rechtlich nicht beständig war (vgl BSG, Urteil vom 27.9.1990 - 4 REg 30/89 - BSGE 67, 243 ff = SozR 3-7833 § 1 Nr 2).

51

Mit Anfügung eines Satzes 2 in § 1 Abs 1 BErzGG durch das Gesetz zur Änderung des BErzGG und anderer Vorschriften vom 30.6.1989 (BGBl I 1297) wurde dann die Absicht des Gesetzgebers erkennbar, für Ausländer einen spezialgesetzlichen Prognosetatbestand zu entwickeln, indem nunmehr für den Anspruch eines Ausländers auf den Besitz bestimmter Aufenthaltstitel abgestellt wurde. Zur Begründung wurde ausgeführt (BT-Drucks 11/4776 S 2): Der neue Satz 2 ziehe die erforderlichen Konsequenzen aus der Rechtsprechung des BSG zu den Wohnsitzvoraussetzungen. Die in den Richtlinien zur Durchführung des Gesetzes aufgeführte Voraussetzung, dass sich der Antragsteller in diesen Fällen mindestens ein Jahr im Geltungsbereich des Gesetzes aufgehalten haben

müsse, sei nicht anerkannt worden. Deshalb sollten die Aufenthaltserlaubnis oder die Aufenthaltsberechtigung jetzt ausdrücklich als Voraussetzung für den Anspruch eines Ausländers auf BErzg im Gesetz verankert werden.

52

Durch das FKPG vom 23.6.1993 (BGBl I 944) trat diese Tendenz noch deutlicher hervor. Es wurde in § 1 BErzGG ein Abs 1a eingefügt. Die dadurch bedingte Verschärfung der Voraussetzungen eines Anspruchs auf BErzg für Ausländer begründete man dahingehend, dass damit der Anspruch auf die Ausländer begrenzt werde, von denen zu erwarten sei, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben würden (BT-Drucks 12/4401 S 74). Diese Ausführungen belegen das gesetzgeberische Ziel, das auf die rechtliche Situation von Ausländern bezogene Prognoseelement aus den allgemeinen Begriffen des Wohnsitzes sowie des gewöhnlichen Aufenthalts herauszunehmen und insoweit besondere Tatbestandsmerkmale zu entwickeln.

53

Auch in den folgenden Gesetzesfassungen hat der Gesetzgeber an eigenständigen Vorgaben zur Beurteilung des weiteren Verbleibs eines nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländers in Deutschland festgehalten. Seit dem 1.1.2001 (zunächst aufgrund des Dritten Gesetzes zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000, BGBl I 1426, geändert durch das Zuwanderungsgesetz vom 30.7.2004, BGBl I 1950, sowie das AuslAnsprG vom 13.12.2006) findet sich eine entsprechende Regelung in § 1 Abs 6 BErzGG. Auch damit hat der Gesetzgeber sicherstellen wollen, dass nur diejenigen Ausländer, die voraussichtlich dauerhaft in Deutschland bleiben, anspruchsberechtigt sind (vgl hierzu beispielhaft die Begründung zum Gesetzentwurf des § 1 Abs 6 BErzGG 2006, BT-Drucks 16/1368 S 8).

54

Hat der Gesetzgeber in diesem Sinne konkrete Maßstäbe zur Beurteilung der Bleibeprognose eines Ausländers anhand einer eigenen Vorschrift vorgegeben, ist die Klärung der Frage, ob ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer voraussichtlich auf Dauer in Deutschland bleibt, nicht mehr Bestandteil der im Rahmen des § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 BErzGG vorzunehmenden Prüfung des Vorliegens von Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Bundesgebiet. Sie ist vielmehr allein anhand der Maßstäbe zu beurteilen, die sich in der hierzu erlassenen spezielleren Regelung (hier zunächst § 1 Abs 6 BErzGG 2005) finden.

55

Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 BErzGG 2005 ist folglich bezogen auf den Kläger nur danach zu beurteilen, ob er ein "reales Verhalten in Bezug auf einen Lebensmittelpunkt" gezeigt hat, also ein erkennbarer Wille vorhanden war, an einem bestimmten Ort in Deutschland zu wohnen. Davon ist nach den Feststellungen des SG auszugehen. Der Kläger ist seit vielen Jahren in Deutschland. In dem hier maßgeblichen Zeitraum hatte er erkennbar seinen Lebensmittelpunkt nach Deutschland verlagert und einen Wohnsitz in Deutschland begründet. Ob der Kläger aus damaliger Sicht auch voraussichtlich dauerhaft hier bleiben würde, ist vorrangig nach § 1 Abs 6 BErzGG 2005 zu prüfen.

56

bb) Gemessen an den Anforderungen des § 1 Abs 6 BErzGG 2005 stand dem Kläger für die Zeit vom 29.9.2005 bis 15.6.2006 ein Anspruch auf BErzg nicht zu. Er war in der Zeit vom 13.1.2005 bis zum 21.9.2006 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 bzw Abs 4 AufenthG, die bei den nach § 1 Abs 6 BErzGG 2005 anspruchsbegründenden Aufenthaltstiteln nicht genannt ist. Von den Aufenthaltstiteln aus humanitären, völkerrechtlichen oder politischen Gründen berechtigen danach allein die Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Abs 1 und Abs 2 AufenthG zum Bezug von BErzg. Der Kläger erfüllt daher aufgrund der Art seines Aufenthaltstitels die Voraussetzungen des § 1 Abs 6 BErzGG 2005 nicht.

57

b) Da der Kläger im Hinblick auf die engen Voraussetzungen des § 1 Abs 6 BErzGG 2005 nicht anspruchberechtigt ist, kommt aufgrund der Übergangsregelung des § 24 Abs 3 BErzGG 2006 eine Anwendung des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen allerdings ebenfalls nicht vor.

58

aa) Nach § 24 Abs 3 Satz 1 BErzGG 2006 ist § 1 Abs 6 BErzGG 2006 in solchen Fällen anzuwenden, in denen eine Entscheidung über den Anspruch auf BErzg für einen Bezugszeitraum zwischen dem 27.6.1993 und dem 18.12.2006 noch nicht bestandskräftig geworden ist, wenn dies für die BErzg beantragende Person günstiger ist.

59

Zu prüfen ist danach, welche Gesetzesfassung (die von 2005 oder die von 2006) sich als die für den Kläger günstigere darstellt. § 1 Abs 6 BErzGG 2006 wäre jedenfalls dann anzuwenden, wenn der Kläger danach einen Anspruch auf BErzg hätte. Aber auch sonst ist diese Vorschrift als die für ihn günstigere Regelung anzusehen. Im Falle eines Aufenthaltstitels nach § 25 Abs 3 bzw Abs 4 AufenthG, wie ihn der Kläger im hier streitigen Zeitraum besaß, geht § 1 Abs 6 BErzGG 2006 nämlich zugunsten des Klägers über die Vorgängervorschrift insoweit hinaus, als er den Inhabern einer solchen Aufenthaltserlaubnis immerhin unter bestimmten weiteren Voraussetzungen 1 Abs 6 Nr 3 BErzGG 2006) den Zugang zu einer Anspruchsberechtigung eröffnet, während nach § 1 Abs 6 BErzGG 2005 für diesen Personenkreis ein Anspruch auf BErzg gänzlich ausgeschlossen ist.

60

Wollte man § 1 Abs 6 BErzGG 2006 im Rahmen des § 24 Abs 3 BErzGG 2006 nur dann als günstiger ansehen, wenn er tatsächlich zu einem Anspruch verhilft, wäre seine Anwendung auch dann ausgeschlossen, wenn sich sowohl nach der älteren als auch der jüngeren Vorschrift kein Anspruch ergäbe. Dieses Ergebnis widerspricht jedoch der Intention des Gesetzgebers, in offenen Übergangsfällen die Anwendbarkeit der - vom Gesetzgeber selbst als verfassungswidrig angesehenen (vgl BT-Drucks 16/1368 S 1) - Vorgängerregelungen durch eine aus seiner Sicht verfassungsgemäße Regelung zu ersetzen. Nur dort also, wo bereits die Anwendung der einschlägigen früheren Vorschrift einen BErzg- Anspruch begründet (namentlich dort, wo die Entscheidung des BVerfG vom 6.7.2004 unmittelbar zur Anwendung des bis zum 26.6.1993 geltenden Rechtslage führt), kommt § 1 Abs 6 BErzGG 2006 mithin nach der Übergangsvorschrift nicht zur Anwendung (so auch das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen, Urteil 19.6.2009 - L 13 EG 4/09 - juris RdNr 39; vgl auch das LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 23.8.2007 - L 8 EG 12/06 - juris RdNr 18, welches ebenfalls davon ausgeht, dass auf alle noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren die Vorschrift idF vom 13.12.2006 anzuwenden ist).

61

bb) Der Kläger hat nach § 1 Abs 6 Nr 2 Buchstabe c iVm Nr 3 BErzGG 2006 für die Zeit vom 29.9.2005 bis 15.6.2006 keinen Anspruch auf BErzg. Zwar ist er nicht schon allein aufgrund seines Aufenthaltstitels (wie nach der Regelung des § 1 Abs 6 BErzGG 2005) von einem BErzg-Anspruch ausgeschlossen. Er erfüllt jedoch nicht beide in § 1 Abs 6 Nr 3 BErzGG 2006 für Personen mit einem Aufenthaltstitel nach § 25 Abs 3 bzw Abs 4 AufenthG aufgestellten zusätzlichen Voraussetzungen. Während er sich im Sinne von § 1 Abs 6 Nr 3 Buchstabe a BErzGG 2006 schon seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhielt, fehlt es an den Tatbestandsmerkmalen des Buchstaben b dieser Vorschrift. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des SG 163 SGG) war der Kläger im hier streitigen Zeitraum weder erwerbstätig noch bezog er Leistungen nach dem SGB III noch nahm er - bei Ruhen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses - Elternzeit in Anspruch.

62

Dabei geht der Senat davon aus, dass der in § 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b BErzGG 2006 verwendete Begriff "Elternzeit" im BErzGG klar definiert wird ("terminus technicus"). Schon die Überschrift "Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit" (BErzGG in den Fassungen ab 2001) macht dies deutlich. Das Begriffsverständnis ergibt sich aus der inhaltlichen Ausgestaltung der Vorschriften des BErzGG. In seinem Ersten Abschnitt regelt das BErzGG die Voraussetzungen für die Gewährung von BErzg. Wesentlich ist hier - neben Wohnsitzanforderungen und Ausschluss einer vollen Erwerbstätigkeit - die "Erziehung und Betreuung" eines Kindes 1 Abs 1 Satz 1 Nr 3 BErzGG 2005). Der Zweite Abschnitt (§§ 15 ff BErzGG 2005) des BErzGG statuiert demgegenüber die Voraussetzungen der "Elternzeit für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer". Was unter dem Begriff der Elternzeit dabei zu verstehen ist, wird insbesondere durch § 15 BErzGG 2005 bestimmt. Nach Abs 1 dieser Vorschrift ist - über die Anforderungen des § 1 Abs 1 BErzGG 2005 hinausgehend - für die Elternzeit notwendige Voraussetzung ein aktuell bestehendes Arbeitsverhältnis 15 Abs 1 Satz 1 BErzGG 2005 bezieht sich ausdrücklich nur auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer), welches während der Elternzeit weiterhin Gültigkeit hat und lediglich kraft Gesetzes ruht (vgl hierzu Sievers, in Hambüchen, Kindergeld, Erziehungsgeld, Elternzeit, § 15 BErzGG, Stand August 2006, RdNr 43 mwN). Greift nun das BErzGG in einer Vorschrift des ersten Abschnitts (namentlich in § 1 Abs 6 Nr 3 Buchstabe b BErzGG 2006) den Begriff der Elternzeit auf, den es an anderer Stelle gesetzlich definiert, ist der gewählte Begriff innerhalb des Gesetzes einheitlich zu verstehen. Eine davon abweichende Interpretation setzte sich über den klaren Regelungsgehalt der §§ 1, 5 ff BErzGG 2006 und damit im Ergebnis auch über den Wortlaut des § 1 Abs 6 Nr 3 Buchstabe b BErzGG 2006 hinweg, der mit dem Begriff der Elternzeit die Ruhendstellung eines Arbeitsverhältnisses zwecks Erziehung und Betreuung eines Kindes bezeichnet.

63

Ein weiter gefasstes Verständnis des Begriffes "Elternzeit", etwa im Sinne einer jeglichen Kindererziehung unter Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit, kommt unter diesen Umständen auch als verfassungskonforme Auslegung nicht in Betracht. Denn es überschreitet unzulässig die Wortlautgrenze und setzt den Regelungszweck des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 außer Kraft. Im Wege der Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt und

das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (vgl BVerfG, Beschluss vom 30.6.1964 - 1 BvL 16/62 ua, BVerfGE 18, 97, 111; Beschluss vom 22.10.1985 - 1 BvL 44/83, BVerfGE 71, 81, 105; vgl auch Dollinger, in Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl 2005, § 80 RdNr 55).

64

c) Das damit gefundene Ergebnis, dass der Kläger die einschlägigen Voraussetzungen des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 nicht erfüllt, lässt sich nicht dadurch vermeiden, dass die Anwendbarkeit dieser Vorschrift aus anderen (verfassungsrechtlichen) Erwägungen verneint wird.

65

aa) An der Anwendbarkeit von § 1 Abs 6 BErzGG 2006 ändert sich zunächst nichts durch die vom BVerfG in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 (BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4) ausgesprochene Erklärung der Unvereinbarkeit von § 1 Abs 1a BErzGG 1993 mit Art 3 Abs 1 GG. Dieser Beschluss führt im vorliegenden Fall insbesondere nicht zu einer Anwendung des § 1 BErzGG in der bis zum 26.6.1993 geltenden Fassung.

66

Das BVerfG hat zwar in dem genannten Beschluss dem Gesetzgeber aufgegeben, die verfassungswidrige Norm bis zum 1.1.2006 durch eine Neuregelung zu ersetzen, und hat für den Fall der nicht fristgerechten Umsetzung die Anwendung des bis zum 26.6.1993 geltenden Rechts auf die noch offenen Fälle angeordnet. Diese Sanktion betrifft aber nur die Fälle, die der für verfassungswidrig erklärten Regelung unterliegen. Die gemäß § 31 Abs 2 BVerfGG mit Gesetzeskraft versehene Entscheidungsformel des Beschlusses lautet - soweit hier von Interesse - wie folgt:

"1. § 1 Absatz 1a Satz 1 BErzGG idF ( ) vom 23.6.1993 ( ) war mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar.

2. Ersetzt der Gesetzgeber die verfassungswidrige Regelung nicht bis zum 1.1.2006 durch eine Neuregelung, ist auf noch nicht abgeschlossene Verfahren das bis zum 26.6.1993 geltende Recht anzuwenden."

67

Unter Nr 1 des Tenors wird also die Unvereinbarkeitserklärung auf eine ganz bestimmte Fassung des § 1 Abs 1a Satz 1 BErzGG bezogen, nämlich auf diejenige vom 23.6.1993, die am 27.6.1993 in Kraft getreten ist. Daher sind "noch nicht abgeschlossene Verfahren" im Sinne der Nr 2 des Tenors allein solche, in denen Erziehungsgeldansprüche nach eben dieser Vorschrift des § 1 Abs 1a Satz 1 BErzGG 1993 zu beurteilen sind. Die Sanktion betrifft dagegen nicht diejenigen Fälle, in denen spätere Fassungen des BErzGG zur Anwendung kommen. Das ergibt sich im Übrigen nicht nur aus dem Inhalt des Tenors. Vielmehr folgt dies ausdrücklich auch aus den Entscheidungsgründen.

68

Das BVerfG hat darin (BVerfGE 111, 176, 190 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 41) ausgeführt, dass § 1 Abs 6 Satz 2 Nr 3 BErzGG in den Fassungen des Dritten Gesetzes zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000 sowie des Zuwanderungsgesetzes vom 30.7.2004 nicht in die Unvereinbarkeitserklärung einzubeziehen gewesen seien, weil diese Regelungen den Kreis der Berechtigten weiter gefasst hätten als die angegriffene Vorschrift. Es hat daher über diese Nachfolgeregelungen nicht selbst entschieden, sondern die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit insoweit dem Gesetzgeber überlassen. Die damit ausdrücklich nur für § 1 Abs 1a Satz 1 BErzGG 1993 geltende Sanktion des BVerfG kann das BSG nicht in eigener Zuständigkeit auf § 1 Abs 6 BErzGG 2006 übertragen. Dies fällt ausschließlich in die Kompetenz des BVerfG im Rahmen der ihm obliegenden verfassungsrechtlichen Prüfung (wie hier auch das LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.6.2009 - L 13 EG 4/09 - juris RdNr 34 ff; vgl entsprechend auch der Bundesfinanzhof (BFH) zur gleich gelagerten Problematik im Kindergeldrecht, Urteil vom 22.11.2007 - III R 54/02 - BFHE 220, 45 ff). Auch das BVerfG könnte im Übrigen - von einstweiligen Regelungen abgesehen - nicht die Anwendung von Normen untersagen, die es nicht für verfassungswidrig erklärt hat (vgl dazu allgemein M. Graßhof in Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl 2005, § 78 RdNr 76 ff).

69

bb) In der Rechtsprechung wird vereinzelt die Auffassung vertreten, mit § 24 Abs 3 BErzGG 2006 habe der Gesetzgeber keine explizite Neuregelung des Erziehungsgeldrechts für die vom 1.1.2001 bis zum 18.12.2006 geltenden Fassungen getroffen. Unter Beachtung der Entscheidung des BVerfG verweise der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift vielmehr indirekt auf die alte Rechtslage des BErzGG in der bis zum 26.6.1993 geltenden Fassung und verfüge deren weitere Gültigkeit für alle am 19.12.2006 noch anhängigen Erziehungsgeldfälle von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern iS des § 1 Abs 6 BErzGG 2006, soweit nicht die am 19.12.2006 gültige Fassung für den Anspruchsteller günstiger sei (so das SG Düsseldorf, Urteil vom 11.9.2008 - S 32 EG 14/07 - unveröffentlicht).

70

Diese Ansicht beruht auf einem fehlerhaften Verständnis der Entscheidung des BVerfG vom 6.7.2004 (Az 1 BvR 2515/95, aaO). Wie bereits ausgeführt, ist die Sanktionsanordnung des BVerfG unter 2. des Beschlusstenors nur maßgeblich für Fälle, auf welche die mit Art 3 Abs 1 GG für unvereinbar erklärte Vorschrift des § 1 Abs 1a Satz 2 BErzGG 1993 Anwendung gefunden hätte, im Übrigen, also bei Geltung der zeitlich nachfolgenden Fassungen des BErzGG, dagegen nicht. Darüber hinaus lässt sich diese Ansicht mit Wortlaut, Systematik und Regelungszweck des § 24 Abs 3 BErzGG 2006 offenkundig nicht vereinbaren.

71

Dem dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Verständnis von § 24 Abs 3 BErzGG 2006 steht vor allem der klare Wortlaut der Vorschrift entgegen. Eine entsprechende Auslegung liefe im Ergebnis auf einen Günstigkeitsvergleich der bis zum 26.6.1993 gültigen Regelung mit § 1 Abs 6 BErzGG 2006 hinaus. Hätte der Gesetzgeber einen solchen Normenvergleich gewollt, hätte er dies im Wortlaut durch deutliche Angabe des § 1 BErzGG in der bis zum 26.6.1993 geltenden Fassung zum Ausdruck gebracht und bringen müssen. Dies