Urteil des BSG vom 02.09.2004
BSG: aufschiebende wirkung, aufnahme einer erwerbstätigkeit, auflage, duldung, verfügung, vollstreckungsverfahren, rückgabe, vollzug, zwangsmittel, ausländer
Bundessozialgericht
Urteil vom 02.09.2004
Sozialgericht Frankfurt S 33 AL 1348/00
Hessisches Landessozialgericht L 10 AL 974/02
Bundessozialgericht B 7 AL 12/04 R
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 10. Oktober 2003 wird
zurückgewiesen. Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten auch des Revisionsverfahrens zu
erstatten.
Gründe:
I
Mit der Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Arbeitslosengeld (Alg) während
zweier Zeiträume (20. März bis 9. April sowie 9. Juni bis 16. Juli 2000), in denen dem Kläger nach einer mit
Widerspruch angefochtenen ausländerbehördlichen Auflage zu seiner Duldung eine Beschäftigung untersagt war.
Der im Jahre 1964 geborene Kläger kam 1991 aus Jugoslawien nach Deutschland; seit 1994 besaß er eine
unbefristete Arbeitserlaubnis. Ab Dezember 1991 war er in einer Gärtnerei beschäftigt. Mit Verfügung vom 10.
November 1998 stellte der Landrat des M. -Kreises (Ausländerbehörde) die Ausreisepflicht fest und erteilte eine
Duldung, die er am 15. November 1999 mit der Auflage "Berechtigt nicht zur Arbeitsaufnahme und zur
Gewerbeausübung" versah; am selben Tag kündigte sein Arbeitgeber dem Kläger fristlos. Gegen die Auflage legte der
Kläger Widerspruch ein; das Verwaltungsgericht (VG) Frankfurt am Main ordnete mit Beschluss vom 7. Juli 2000 - Az:
1 G 2736/00 (3) - die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens an:
Nachdem der Kläger einen kroatischen Pass beantragt habe, könne die Auflage ihren Zweck, die Ausreise des
Klägers zu beschleunigen, nicht erfüllen.
Den Antrag auf Alg vom 15. November 1999 beschied die Beklagte positiv, hob die Bewilligung jedoch mit Bescheid
vom 23. Dezember 1999 mit Wirkung ab 1. Dezember 1999 auf, nachdem sie von dem Verbot der Arbeitsaufnahme
Kenntnis erlangt hatte. Dagegen legte der Kläger keinen Rechtsbehelf ein. Bereits zuvor (mit Bescheid vom 18.
November 1999 und Widerspruchsbescheid vom 1. Dezember 1999) hatte die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass
seine Arbeitsgenehmigung erloschen und er zur Rückgabe verpflichtet sei. Mit Beschluss vom 13. März 2000 (Az: S
33 AL 434/00 - ER) ordnete das Sozialgericht (SG) Frankfurt am Main die aufschiebende Wirkung der dagegen
erhobenen Klage (S 13 AL 4532/99) an. Das Hessische Landessozialgericht (LSG) verwarf die Beschwerde der
Beklagten mit Beschluss vom 29. September 2000 als unzulässig (§ 97 Abs 2 Satz 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG)).
Am 20. März 2000 sprach der Kläger erneut beim Arbeitsamt (ArbA) vor, um sich arbeitslos zu melden. Seinen Antrag
auf Zahlung von Alg lehnte die Beklagte jedoch ab (Bescheid vom 30. März 2000, Widerspruchsbescheid vom 7. April
2000), wogegen der Kläger Klage erhob. Am 10. April 2000 nahm er die Arbeit wieder auf, am 9. Juni 2000 wurde ihm
jedoch erneut "wegen der Arbeitserlaubnisentziehung durch die Ausländerbehörde am 9. Juni 2000 und der unklaren
Rechtslage Ihres Arbeitsverhältnisses" mit sofortiger Wirkung gekündigt. Eine erneute Vorsprache zur
Arbeitslosmeldung vom selben Tage wurde von der Beklagten nicht berücksichtigt. Am 17. Juli 2000 erschien der
Kläger ein weiteres Mal beim ArbA, um sich arbeitslos zu melden und legte den Beschluss des VG Frankfurt vom 7.
Juli 2000 vor. Mit Bescheid vom 25. September 2000 bewilligte die Beklagte Alg für die Zeit ab 17. Juli 2000.
Das SG hat mit Urteil vom 21. Juni 2002 den Bescheid der Beklagten vom 30. März 2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 7. April 2000 aufgehoben und den Bescheid vom 25. September 2000 abgeändert,
soweit darin Alg erst ab 17. Juli 2000 bewilligt wird; es hat die Beklagte verurteilt, für die Zeit vom 20. März bis 9.
April und vom 9. Juni bis zum 16. Juli 2000 Alg in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Die Berufung der Beklagten hat
das LSG mit Urteil vom 10. Oktober 2003 zurückgewiesen: Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Alg
einschließlich der Verfügbarkeit des Klägers lägen vor. Der Kläger habe sich im Besitz der erforderlichen
Arbeitsgenehmigung befunden (§ 284 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III), § 5 Arbeitsgenehmigungsverordnung
(ArGV)). Die Feststellung des Erlöschens dieser Genehmigung durch die Beklagte könne wegen des Beschlusses des
SG vom 13. März 2000 nicht berücksichtigt werden. Daneben sei die Tatbestandswirkung der ausländerrechtlichen
Auflage zur Duldung durch den Beschluss des VG vom 7. Juli 2000 mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Erlasses
des Verwaltungsaktes (15. November 1999) entfallen. Die Beklagte habe diese Entscheidung zu berücksichtigen, da
die Ausländerbehörde in das Arbeitsgenehmigungsverfahren insofern eingeschaltet sei, als sie den Aufenthaltsstatus
bestimme und ausländerrechtliche Auflagen festlege. Auch wenn die Beklagte vor dem 17. Juli 2000 tatsächlich keine
Vermittlungsangebote habe unterbreiten können, erfordere die durch Art 19 Abs 4 Grundgesetz (GG) garantierte
Effektivität des Rechtsschutzes, den Kläger rückwirkend als verfügbar anzusehen.
Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten. Sie rügt eine Verletzung von § 117 Abs 1 Nr 1, § 118 Abs 1 Nr 2, §
119 Abs 1 Nr 2, Abs 2 und Abs 3 Nr 1 SGB III iVm § 284 Abs 1 Satz 1 und Abs 5 SGB III. Die ausländerrechtliche
Auflage entfalte Tatbestandswirkung mit der Folge, dass der Kläger den Vermittlungsbemühungen der Beklagten in
den fraglichen Zeiträumen faktisch nicht zur Verfügung gestanden habe. Ebenso wenig wie eine spätere Aufhebung
der Auflage führe auch die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen nicht dazu, die
Verfügbarkeit rückwirkend zu bejahen. Eine derartige Fiktion würde dem Charakter des Alg als Lohnersatzleistung
widersprechen. Wegen des Vorrangs der Vermittlung vor der Gewährung von Leistungen bestehe ein Anspruch auf Alg
erst ab dem Zeitpunkt, zu dem die Beklagte von allen wesentlichen Tatsachen einschließlich der Anordnung der
aufschiebenden Wirkung Kenntnis erlangt habe. Auch ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch greife nicht ein.
Die Beklagte beantragt, die Urteile des Hessischen Landessozialgerichts vom 10. Oktober 2003 und des
Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juni 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Berufungsurteil und beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§
124 Abs 2 SGG).
II
Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
Wie von den Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht entschieden, hat der Kläger einen Anspruch auf Alg für die streitigen
Zeiträume vom 20. März bis zum 9. April 2000 und vom 9. Juni bis zum 16. Juli 2000.
Gegenstand des Rechtsstreits ist sowohl der Bescheid der Beklagten vom 30. März 2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 7. April 2000 als auch - in entsprechender Anwendung des § 96 Abs 1 SGG - der
Bescheid vom 25. September 2000, durch den dem Kläger Alg lediglich für die Zeit ab 17. Juli 2000 gewährt, also für
den Zeitraum vom 9. Juni bis einschließlich 16. Juli 2000 abgelehnt wurde (s BSG 28. September 1999, BSGE 84,
281, 285 = SozR 3-2200 § 605 Nr 1).
Während der streitigen Zeiträume hatte der Kläger Anspruch auf Alg, da er iS des § 117 Abs 1 Nr 1 SGB III (idF des
Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997, BGBl I, 594) arbeitslos war. Nach § 118 Abs 1 SGB III (idF
des Ersten SGB III-Änderungsgesetzes - 1. SGB III-ÄndG - vom 16. Dezember 1997, BGBl I, 2970) ist arbeitslos ein
Arbeitnehmer, der ua auch eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende
Beschäftigung sucht (Nr 2 aaO). Als Beschäftigungssuchender gilt nur, wer ua den Vermittlungsbemühungen des
ArbA zur Verfügung steht (§ 119 Abs 1 Nr 2 SGB III idF des 1. SGB III-ÄndG). Verfügbar ist nach § 119 Abs 2 SGB
III, wer ua arbeitsfähig ist. Arbeitsfähig ist ein Arbeitsloser nur dann, wenn er eine versicherungspflichtige, mindestens
15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht
kommenden Arbeitsmarktes aufnehmen und ausüben "kann und darf" (§ 119 Abs 3 Nr 1 SGB III).
Diese Voraussetzungen lagen beim Kläger vor. Insbesondere "durfte" er in den genannten Zeiträumen eine
Beschäftigung ausüben.
Dem stand die Auflage, mit der die Ausländerbehörde die Duldung gemäß § 56 Abs 3 Satz 2 und 3 Ausländergesetz
(AuslG; hier idF des AuslG 1990 vom 9. Juli 1990, BGBl I 1354) versehen hatte, nicht entgegen. Abs 3 aaO
bestimmt: "Die Duldung ist räumlich auf das Gebiet des Landes beschränkt. Weitere Bedingungen und Auflagen
können angeordnet werden. Insbesondere können das Verbot oder Beschränkungen der Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit angeordnet werden."
Nach der genannten Auflage war dem Kläger zwar die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, insbesondere auch die
Ausübung einer abhängigen Beschäftigung ("Arbeitsaufnahme") verboten. Er war jedoch bereits in der Zeit vor dem
17. Juli 2000 (der Tag, an dem der Beklagten der Beschluss des VG Frankfurt am Main vom 7. Juli 2000 bekannt
geworden war) so zu stellen, als bestehe die Auflage nicht. Denn er hatte diese mit dem Widerspruch angefochten;
diesem kam - entgegen der Rechtsmeinung sowohl des LSG als auch des VG - eine aufschiebende Wirkung (§ 80
Abs 1 Satz 1 VwGO) zu. Damit aber bestand für alle Behörden und Gerichte ein Verbot, Folgerungen aus dem
angefochtenen Verwaltungsakt zu ziehen (s Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl 2003, § 80 RdNr 26 mwN).
Anders als vom LSG und vom VG angenommen, greift bei einem Widerspruch gegen ein Erwerbsverbot nach § 56
Abs 3 Satz 3 AuslG die Ausnahmevorschrift des § 80 Abs 2 Satz 2 VwGO nicht ein; hiernach können die Länder
bestimmen, dass Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die
durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden. Von dieser Befugnis hat, wovon das LSG ausgeht, das Land
Hessen Gebrauch gemacht: Nach § 16 Satz 1 Hessisches Gesetz zur Ausführung der VwGO (idF der
Bekanntmachung vom 27. Oktober 1997, HessGVBl I 381) haben Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der
Verwaltungsvollstreckung keine aufschiebende Wirkung. Diese Vorschrift trifft den vorliegenden Fall jedoch bereits
deshalb nicht, weil ein Erwerbsverbot als Auflage zu einer Duldung in diesem Sinne keine Maßnahme "in der
Verwaltungsvollstreckung" ist.
Der Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom 6. April 2000, Az 10 S
2583/99), des Bayerischen VGH (Beschluss vom 9. September 1999, BayVBl 2000, 154 f) und des OVG Berlin
(NVwZ 1998, Beilage Nr 8, 82; aA: OVG Münster NVwZ 2004, Beilage Nr I 3, 18; Hessischer VGH HessVGRspr
2002, 57). Danach erfasst der landesgesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage
gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung nach Bundesrecht nicht das einer ausländerrechtlichen Duldung
beigefügte Verbot der Erwerbstätigkeit. Die landesrechtlichen Regelungen beziehen sich auf Maßnahmen in einem
sogenannten gestreckten Vollstreckungsverfahren, dem ein die materiell-rechtliche Verpflichtung konkretisierender
Grundverwaltungsakt vorausgeht (vgl Schoch in Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 RdNr 136 I). Ein
derartiger Grundverwaltungsakt ist der hier streitigen Auflage nicht vorausgegangen. Das Verbot einer Erwerbstätigkeit
ist vielmehr selbst ein der Vollstreckung fähiger bundesrechtlicher Grundverwaltungsakt und kein gesetzliches
Zwangsmittel zur Vollstreckung einer materiell-rechtlichen Einzelfallregelung (so: VGH Baden-Württemberg aaO).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem AuslG. Nach § 14 Abs 3 AuslG kann die genannte Auflage schon vor
der Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung angeordnet werden. Sie kann ferner gemäß § 14 Abs 2 Satz 1 und 2 AuslG
der Aufenthaltsgenehmigung - auch nachträglich - beigefügt werden. Sie hat insoweit keinerlei erkennbaren
vollstreckungsrechtlichen Charakter. Auch soweit nach § 56 Abs 3 Satz 2 und 3 AuslG gegenüber einem geduldeten
Ausländer das Verbot oder Beschränkungen der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit angeordnet werden können, handelt
es sich nicht um Maßnahmen der Länder, die "in der Verwaltungsvollstreckung nach Bundesrecht" getroffen werden.
Die Duldung selbst erschöpft sich in der zeitweisen Aussetzung der Abschiebung eines ausreisepflichtigen
Ausländers (§ 55 Abs 1 AuslG). Sie ist eine förmliche Reaktion der Ausländerbehörde auf das Vorliegen von
Vollstreckungshindernissen (§ 55 Abs 2 AuslG); mit ihr wird die rechtliche Situation eines Ausländers klargestellt,
dessen gesetzliche Ausreisepflicht nicht im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden kann (BVerwG
NVwZ 1998, 297 f). Ob die Ablehnung einer ausländerrechtlichen Duldung, ihr Widerruf oder ihre Rücknahme
Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung sind, ist umstritten, bedarf hier aber keiner Entscheidung (vgl
Hailbronner, AuslR, Stand Oktober 1997, § 56 RdNr 19; Funke-Kaiser in GK-AuslR, Stand Januar 2000, § 56 RdNr
52). Denn jedenfalls weist das der Duldung beigefügte Verbot einer Erwerbstätigkeit keinen rechtserheblichen Bezug
zum Vollstreckungsverfahren auf. Dieses Verbot ist eine selbständig anfechtbare Auflage, deren Bestand nach § 44
Abs 6 AuslG nicht von der Duldung abhängt. Auch wird mit dieser Auflage nicht der Zweck verfolgt, den behördlichen
Vollzug der Ausreisepflicht zu fördern; dieser Vollzug ist mit der Duldung zeitweise ausgesetzt worden. Vielmehr soll
lediglich einer tatsächlichen Verfestigung des Aufenthalts durch eine Teilnahme am Erwerbsleben entgegengewirkt
werden (vgl VGH Baden-Württemberg, aaO).
Nach alledem trat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers gegen das ausländerrechtliche
Erwerbsverbot nicht erst durch seine Anordnung im Beschluss des VG Frankfurt am Main vom 7. Juli 2000 ein; diese
bestand vielmehr jedenfalls bereits ab Beginn des ersten hier streitigen Zeitraums am 20. März 2000.
Gleichermaßen stand einer Beschäftigung des Klägers in den genannten Zeiträumen nicht entgegen der Bescheid
vom 18. November 1999 (in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Dezember 1999), in welchem die Beklagte
dem Kläger mitgeteilt hatte, dass seine Arbeitsgenehmigung erloschen und er zur Rückgabe verpflichtet sei. Auch in
dieser Hinsicht war der Kläger so zu behandeln, als bestehe die Arbeitsgenehmigung fort. Denn mit Beschluss vom
13. März 2000 (Az: S 33 AL 434/00 - ER) hatte das Sozialgericht (SG) Frankfurt am Main seinerseits die
aufschiebende Wirkung der dagegen erhobenen Klage (S 13 AL 4532/99) angeordnet.
Unerheblich ist, ob - insoweit fehlen Feststellungen des LSG - die Klagen gegen das Erwerbsverbot vor dem VG und
gegen den Bescheid über das Erlöschen der Arbeitsgenehmigung vor dem SG schließlich Erfolg hatten oder nicht.
Denn zwar entfällt - rückwirkend - die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs (BVerwG 25. November 1982,
Buchholz 235 § 12 BBesG Nr 2 S 2 mwN; s auch BSG 23. Juli 1986, SozR 2200 § 1232 Nr 22 S 63; BSG 28. Januar
1998, SozR 3-1500 § 97 Nr 3 S 7), wenn dieser - und sei es erst im Instanzenzug - keinen Erfolg hat. Dies bedeutet
jedoch nicht, dass dann ein, wie hier, auf der Grundlage der aufschiebenden Wirkung gewährtes Alg rückabgewickelt
werden müsste. Für die Prüfung der Verfügbarkeit als Voraussetzung des Anspruchs auf Alg kommt es nur auf die
fehlende tatsächliche Vollziehbarkeit der Auflage und das Vorhandensein der Arbeitsgenehmigung im Zeitpunkt der
Beschäftigungssuche an, nicht jedoch auf rückwirkend eintretende Rechtsfolgen. Denn weder kann die Verfügbarkeit
rückwirkend entfallen noch kann sie rückwirkend hergestellt werden.
Die Verfügbarkeit (§ 119 Abs 1 Nr 2 iVm Abs 2 und 3 SGB III) muss vielmehr für jeden Tag erfüllt sein, für den der
Arbeitslose Leistungen beansprucht (Senatsurteil vom 29. November 1989, SozR 4100 § 103 Nr 46 S 127 mwN). Der
Arbeitslose muss objektiv in der Lage sein, einem Angebot zur Aufnahme einer zumutbaren Beschäftigung aktuell
nachzukommen, denn die Vermittlung in Ausbildung und Arbeit hat Vorrang vor den Leistungen zum Ersatz des
Arbeitsentgelts bei Arbeitslosigkeit (§ 4 Abs 1 SGB III bzw früher § 5 Arbeitsförderungsgesetz (AFG)). Diese
Grundsätze, die das Bundessozialgericht (BSG) zur Rechtslage nach § 103 AFG festgestellt hat (vgl Senatsurteile
vom 15. Mai 1985, BSGE 58, 104, 105 f = SozR 4100 § 103 Nr 36 zum Wohnortwechsel; vom 29. September 1987,
BSGE 62, 166, 170 = SozR 4100 § 103 Nr 39 zur Verfügbarkeit eines Studenten; vom 29. November 1989, SozR
4100 § 103 Nr 46 S 127 zur Verfügbarkeit bei Bildungsmaßnahmen; ferner BSG 3. März 1993, SozR 3-4100 § 103 Nr
9 S 46 f zur Ortsabwesenheit; insbesondere auch BSG 15. September 1994 - 11 RAr 9/94, DBlR Nr 4161 zu § 103
AFG zur nachträglichen Feststellung des Vertriebenenstatus und zum Wegfall der ausländerrechtlichen
Aufenthaltsbeschränkung), gelten auch zum SGB III fort; insoweit ist keine inhaltliche Änderung erfolgt. Angesichts
der zu seinen Gunsten bestehenden aufschiebenden Wirkung sowohl hinsichtlich des Erwerbsverbots wie auch der
Arbeitsgenehmigung war der Kläger damit verfügbar.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG.