Urteil des BPatG, Az. 27 W (pat) 282/03

BPatG: computer, versicherung, verkehr, unmittelbare gefahr, strafbare handlung, verwechslungsgefahr, eugh, form, papier, original
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
27 W (pat) 282/03
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 398 30 521
hat der 27.
Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
18. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Schermer, den Richter
Schwarz und die Richterin Prietzel-Funk
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Die Widersprechende hat gegen die am 20. August 1998 veröffentlichte Eintra-
gung der Wortmarke
XERON
für "Computer und Monitore; technische Beratung im Bereich der Datenverarbei-
tung" jeweils Widerspruch eingelegt aus ihren prioritätsälteren Wortmarken
1.
XEROX
eingetragen am 13. März 1954 unter der Nr 654 963 für "Optische und elektrotech-
nische Geräte, insbesondere fotografische Geräte, elektrofotografische Kopierma-
schinen für Puderbilder und dafür verwendbare Platten; Kopierpapier zur Herstel-
lung von Fotografien oder zur Reproduktion von Fotografien, Darstellungen, Zeich-
nungen und anderen Aufzeichnungen mit Hilfe elektrofotografischer Kopiermaschi-
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nen; Heizvorrichtungen zur Behandlung von Puderbildern und zu ihrer Übertra-
gung auf Papier in Verbindung mit elektrofotografischen Kopiermaschinen, Ent-
wickler, bestehend aus einem Gemisch aus elektroskopischem Pulver und körni-
gem Stoff zur Herstellung von Puderbildern bei der Erzeugung elektrofotografi-
scher Kopien, Toner, bestehend aus elektroskopischem Pulver, in Verbindung mit
körnigem Material zur Herstellung von Entwicklerpulvern zur Erzeugung elektrofo-
tografischer Kopien"
2.
XEROX
eingetragen am 19. April 1971 unter der Nr DD 637 861 für "Chemische Erzeug-
nisse für industrielle, wissenschaftliche, photographische, landwirtschaftliche, gar-
tenwirtschaftliche und forstwirtschaftliche Zwecke (ausgenommen chemische Er-
zeugnisse auf der Basis von Hydrazinen für die Wasseraufbereitung oder andere
chemische Produkte mit der gleichen Struktur), künstliche und synthetische Harze,
plastische Materialien im Rohzustand (in Form von Puder, Flüssigkeiten oder Pa-
sten), Düngemittel (natürliche und künstliche), Feuerlöschmittel, Härtemittel und
chemische Präparate zum Löten, chemische Produkte zur Konservierung von
Nahrungsmitteln, Gerbstoffe, Klebstoffe für industrielle Zwecke; Präparate zum
Reinigen, Polieren, Abputzen und Schmirgeln; Bildwerfer, Apparate und Geräte
zum Vorführen von Bildern; Maschinen zur Aufzeichnung von Bildern durch elek-
trostatische Mittel, photographische und optische Apparate, Teile und Armaturen
für alle vorgenannten Waren; Papier, Papier- und Kartonwaren, Karton, Drucksa-
chen, Zeitungen, Zeitschriften, Unterrichts- und Lehrmaterial (außer Apparate),
Papierstreifen zur Verwendung bei der Aufzeichnung von Daten, Kartei- und Regi-
strierkarten und -formulare, Drucktypen und Klischees (Stereotype), Lithographien,
lithographische Platten, Bücher, Photographien, Klebstoffe (Büromaterial), Maler-
pinsel, Bänder für den Druck, Karten, Schablonensätze, Farbkissen, Aktenhefter,
Ablegekästen für Akten, Aktenständer (keine Möbel), Adressier- und Registrierma-
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schinen und Teile solcher Maschinen (nicht in anderen Klassen enthalten), Adres-
senplatten für Adressiermaschinen, Karteikästen, Reiter für Karteikartensysteme,
Formularzuführungsvorrichtungen, Formularschreibmaschinen, Kopiermaschinen,
Farbbänder für Schreibmaschinen, Numerierapparate (Büromaterial), Karteikarten,
Registrierstreifen, Behälter für Karteikarten und Registrierstreifen, elektrisch leiten-
de Druckfarben und Bleistifte, die sämtlich Bürobedarf sind; Transportgefäße, die
Bürobedarf darstellen und zum Transportieren von Dokumenten in die oder aus
den Kopiermaschinen verwendet werden; lithographische Apparate, Datier- und
Numeriermaschinen, Vervielfältigungsapparate und dazugehörige Platten, Papier-
faltmaschinen, Papierfaltmaschinen und Einzugsvorrichtungen, sämtlich für den
Bürogebrauch; Schränke für den Bürogebrauch"
3.
XEROX
eingetragen am 23. Januar 1969 unter der Nr 853 948 für "Kopiermaschinen,
Druckmaschinen, Maschinen zum Umwandeln elektrostatischer Bilder in optische
Bilder, Ton- und Bildaufzeichnungsmaschinen, optische Geräte, photographische
Geräte, Teile solcher Maschinen und Geräte, von solchen Maschinen und Geräten
hergestellte Kopien, belichtete und unbelichtete Filme, Magnetbänder, Papier, kör-
niges Material sowie Chemikalien für xerographische oder photographische Ent-
wicklung und/oder Vervielfältigung".
Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit
Beschluss vom 16. Juli 2003 die Widersprüche zurückgewiesen. Denn auf die zu-
lässige Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin habe die Widersprechende
eine rechtserhaltende Benutzung der drei Widerspruchsmarken nicht glaubhaft ge-
macht. Die vorgelegten Unterlagen wiesen nämlich hinsichtlich der maßgeblichen
Zeiträume erhebliche Unbestimmtheiten auf und ließen mangels Nennung von
Umsatz- oder Stückzahlen keine Rückschlüsse auf den Umfang der Benutzung
- 5 -
zu. Darüber hinaus sei nicht ausreichend belegt, dass die Widerspruchsmarken in
ihrer eingetragenen Form benutzt worden seien, weil die vorgelegten Unterlagen
nur Kennzeichnungen mit den Zeichen "RANK XEROX", "XEROX Majestik", "THE
DOCUMENT COMPANY XEROX" und "X" erkennen ließen; hierbei handele es
sich aber um den kennzeichnenden Charakter der Widerspruchsmarke verändern-
de Zeichenformen. Mangels Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benut-
zung scheide daher die Annahme einer Verwechslungsgefahr aus.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Die
Widersprechende trägt vor: Die eingereichten Unterlagen ließen bei sorgfältiger
Prüfung durchaus eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke er-
kennen. Daraus lasse sich ein Werbeaufwand etwa für das Jahr 1993 von über
1 Mio. DM entnehmen; dann müssten die Umsätze mit den Geräten weitaus höher
gewesen sein. Aus den Werbeunterlagen ergebe sich auch, dass die Geräte mit
den Widerspruchsmarken gekennzeichnet seien, während die Zusätze lediglich
der Differenzierung der einzelnen Produkte dienten. Im übrigen bestehe zwischen
den Vergleichsmarken eine erhebliche Verwechslungsgefahr, so dass die
angegriffene Marke zu löschen sei.
Die Widersprechende beantragt,
den Beschluss aufzuheben, die Übereinstimmung der angegriffe-
nen Marke mit den Widerspruchsmarken festzustellen und die
Marke zu löschen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
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Die Markeninhaberin trägt vor: Die Nichtbenutzungseinrede werde weiter aufrecht-
erhalten, da den bislang vorgelegten Unterlagen eine rechtserhaltende Benutzung
der Widerspruchsmarke nicht entnommen werden könne. Es fehlten Angaben zum
Umfang der Benutzung, die sich auch den mitgeteilten Werbeausgaben nicht ent-
nehmen ließen. Auch belegten die Unterlagen nicht die Benutzung der Wider-
spruchsmarken in der eingetragenen Form. Im übrigen fehle auch einer notwendi-
gen Verwechslungsgefahr. Denn angesichts der fehlenden Waren- und Dienstlei-
stungsähnlichkeit müsse schon ein hoher Grad an Markenähnlichkeit vorliegen,
woran es aber mangele.
In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihre jeweiligen Standpunkte
aufrechterhalten und vertieft. Kurz vor Beginn der mündlichen Verhandlung hat die
Brand Protection Managerin der Widersprechenden dem Senat unmittelbar eine
neue eidesstattliche Versicherung per Telefax übersandt; das Original der eides-
stattlichen Versicherung ist erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur
Akte gelangt. Die Widersprechende hat darüber hinaus neue Benutzungsunterla-
gen vorgelegt, über welche die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung verhan-
delt haben.
II
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Eine Gefahr von Ver-
wechslungen beider Marken nach § 43 Abs 1 Satz 3, § 42 Abs 2 Nr 1, § 9 Abs 1
Nr 2 MarkenG kann nicht festgestellt werden.
1.
zung sämtlicher Widerspruchsmarken hat die Widersprechende eine rechtserhal-
tende Benutzung der Widerspruchsmarke 853 948 in den beiden Benutzungszeit-
räumen des § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 (20. August 1993 bis 20. August 1998 sowie
18. Januar 2000 bis 18. Januar 2005) allenfalls für "Kopier- und Druckmaschinen"
glaubhaft gemacht. Die darüber hinaus behauptete Benutzung der Widerspruchs-
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marken für "Computer und Monitore" kann dagegen nicht als glaubhaft gemacht
erachtet werden. Der weiterhin geltend gemachten Benutzung für "EDV-Dienstlei-
stungen" (Druck-Serverlösungen, Datenverwaltungs- und Datenverarbeitungslö-
sungen) steht entgegen, dass die Widerspruchsmarken nicht für Dienstleistungen
geschützt sind.
a)
legten Streupläne, Werbeprospekte und Presseberichte im Beschwerdeverfahren
erstmalig eine als eigenhändig unterschriebenes Telefax vorliegende eidesstattli-
che Versicherung mit der Angabe von Umsatzzahlen aus den Jahren 1993 bis
2004 eingereicht.
aa)
Versicherung nicht schon Bedenken in formeller Hinsicht, weil sie im Termin ledig-
lich in Form eines dem Senat am Vortag übersandten Telefaxes der Ausstellerin
vorlag.
Da weder § 43 MarkenG noch die über § 82 Abs 1 MarkenG entsprechend an-
wendbare Vorschrift des § 294 Abs 1 ZPO besondere Formvorschriften für die ei-
desstattliche Versicherung vorsehen, kann sie sowohl mündlich als auch schriftlich
abgegeben werden (vgl Prütting in: Münchner Kommentar zur ZPO, 2. Aufl, § 294,
Rn 18; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl, § 294 Rn 7; Zöl-
ler/Geimer/Greger, ZPO, 25. Aufl, § 294 Rn 4). Zwar muss eine schriftliche Erklä-
rung, welche unter Bezugnahme auf § 156 StGB zur Vorlage vor Gericht abgege-
ben wird, nach § 416 ZPO auch eine Unterschrift enthalten, da es sich bei ihr um
eine (Privat-) Urkunde im Sinne dieser Vorschrift handelt (vgl hierzu auch
Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl, § 294 Rn 14); der Vorschrift des § 416 ZPO
kann aber über das Unterschriftserfordernis hinaus nicht entnommen werden, ob
die Urkunde dem Gericht auch in Original vorgelegt werden muss, so dass das
Gericht nach § 286 ZPO auch die Vorlage einer – sich auf die Unterschrift bezie-
henden - beglaubigten Abschrift genügen lassen kann (vgl BGH NJW 1980, 1047).
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Die Vorlage eines Originals ist auch nicht aus Gründen der Fälschungssicherheit
erforderlich, da aufgrund der technischen Möglichkeiten im Rahmen der Druck-
und Kopiertechniken sowie der EDV die Fälschung eines (vermeintlichen) Origi-
nals genauso einfach ist wie bei Foto- oder Telekopien.
Auch im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) kommt einer lediglich als Fo-
to- oder Telekopie vorgelegten eidesstattlichen Versicherung kein geringerer Be-
weiswert als einem Originalschriftstück zu. Zwar kann eine als eidesstattliche Ver-
sicherung abgegebene Erklärung nur dann Grundlage der Beweiswürdigung sein,
wenn sie im Falle ihrer Unrichtigkeit nach § 156 StGB strafbewehrt ist. Hierfür
reicht es aber aus, dass sie mit Wissen und Wollen des Erklärenden gegenüber
der "zur Abgabe einer Versicherung an Eides Statt zuständigen Behörde" nach
den für diese geltenden Verfahrensvorschriften abgegeben wurde (vgl grundle-
gend hierzu BayObLG NJW 1996, 406, 407). Sehen diese aber wie hier keine be-
sonderen Formvorschriften vor, liegt im Falle der Unrichtigkeit der Erklärung eine
strafbare Handlung nach § 156 StGB auch dann vor, wenn die Originalvorlage
vom Absender unterschrieben und mit seinem Wissen und Wollen bei Gericht ent-
weder durch direkte Übersendung von seinem Telefaxgerät an das entsprechen-
den Gerät des Gerichts (vgl BayObLG, aaO) oder durch Vermittlung eines Betei-
ligten oder dessen Verfahrensbevollmächtigter in Original oder (Foto-) Kopie ein-
reicht worden ist (vgl OLG Köln FamRZ 1983, 709; a.A. Ströbele/Hacker, Marken-
gesetz, 7. Aufl, § 43 Rn 90 sowie BPatG 24 W (pat) 115/98 – BRACCO/GRACO;
24 W (pat) 40/01 – SINTEC/ Sim Tec; 24 W (pat) 208/94 – ARTECH/artec, sämt-
lich veröffentlicht auf der PAVIS CD-ROM). Da im vorliegenden Fall die eidesstatt-
liche Versicherung von der Brand Protection Managerin der Widersprechenden
unterzeichnet wurde und am Tag vor der mündlichen Verhandlung von ihrem Fax-
gerät unmittelbar an das Faxgerät des Senats übermittelt wurde, stehen der Ver-
wertung der vorliegend per Telefax übermittelten eidesstattlichen Versicherung so-
mit keine formellen Bedenken entgegen.
- 9 -
bb)
ken "Xerox", "Xerox – The Document Company" und "X" seit 1959 Kopierer und
Schwarz-/Weiß- und Farbdruck- und Kopiersysteme für den Bereich Dokumenten-
produktion vertrieben. In der eidesstattlichen Versicherung wird weiter ausgeführt,
dass im Zuge der fortschreitenden Digitalisierung von Großkopier- und Druckanla-
gen auch Computer als Controller für (Schwarz-/Weiß- und Farb-) Druck- und Ko-
piersysteme sowie Monitore für die Anzeige der Gerätefunktionen und als Bild-
schirme für die Computer unter der Marke "Xerox" vertrieben worden sein sollen.
Die Computer und Monitore seien in Zusammenarbeit mit Drittfirmen speziell ent-
wickelt und konfiguriert worden. Seit Mitte 2004 werde der Monitor außerdem auch
als eigenständiges Produkt angeboten.
Die Umsätze für die mit der Marke "Xerox" versehenen Kopierer, Farbdruck- und
Kopiersysteme, Monitore, Computer und EDV-Dienstleistungen sollen sich in
Deutschland in den Jahren
1993 und 1994 auf …
DM, 1995 auf …
DM,
1996-1999 auf …
DM, 2002 auf …
€ und 2003 und 2004 auf …
belaufen haben, wobei jeweils mindestens 15 % des Gesamtumsatzes auf Syste-
me entfalle, die mit Monitoren und Computern ausgestattet seien, sowie auf die
unter der Marke "Xerox" erbrachten Dienstleistungen.
b)
machung eingereichten Unterlagen folgendes Bild:
Aufgrund der dargelegten Umsatzzahlen und der Werbeprospekte kann eine Be-
nutzung der Widerspruchsmarke 853 948 für Kopier- und Druckmaschinen ange-
nommen werden. Dabei bedarf es keiner abschließenden Erörterung, ob die
Kennzeichnung der Waren mit einem großen "X" unter dem die Bezeichnung "XE-
ROX" angeordnet ist, mit "Xerox Majestic" oder mit "The Document Company Xe-
rox" eine den kennzeichnenden Charakter der Widerspruchsmarke im Sinne von
§ 26 Abs 3 MarkenG verändernde Benutzung darstellt. Denn ausweislich der Pro-
spekte und Werbeanzeigen sind die Druck- und Kopiergeräte in beiden Benut-
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zungszeiträumen in ausreichendem Maße auch nur mit "XEROX" gekennzeichnet
worden.
c)
ohne weiteres einem der Warenbegriffe der Widerspruchsmarken zuordnen las-
sen, insbesondere, ob es gerechtfertigt ist, sie als Apparate und Geräte zum Vor-
führen von Bildern (Marke DD 637 861), Ton- und Bildaufzeichnungsmaschinen
(Marke 853 948) oder als "optische und elektrotechnische Geräte" anzusehen, für
welche die im Jahr 1954 eingetragene Widerspruchsmarke 654 963 geschützt ist.
Die Ansicht der Widersprechenden, diese Warenbegriffe müssten unter Berück-
sichtigung der technischen Fortentwicklung ausgelegt werden (vgl hierzu Ströbe-
le/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rn 207 mwN), kann dahingestellt bleiben,
denn selbst wenn "Computer und Monitore" dem Oberbegriff "elektrotechnische
Geräte" zugeordnet werden, scheitert die Anerkennung einer rechtserhaltenden
Benutzung der Widerspruchsmarken für diese Waren daran, dass sie nicht als ei-
genständiges Produkt vertrieben worden sind, sondern nur als Bestandteil von Ko-
pier- und Druckmaschinen, nämlich als Controller und Bildschirme für diese. Damit
sind sie als bloßes Zubehör der Hauptware "Kopier- und Druckmaschinen" anzu-
sehen, so dass eine Benutzung der Widerspruchsmarken hierfür nur vorläge,
wenn der Verkehr, der diesen Bestandteilen nur in Zusammenhang mit der Sach-
gesamtheit "Kopier- und Druckmaschinen" begegnet, nach objektiven Kriterien
Veranlassung hätte, die für die Sachgesamtheit benutzte Marke "XEROX" auch
als Kennzeichnung des Bestandteils anzusehen; dies kann nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs aber nur bejaht werden, wenn der Bestandteil dem
Verkehr als eine Ware erschiene, welche von der Widersprechenden unter der Be-
zeichnung "XEROX" selbständig in den Verkehr gebracht wurde (vgl BGH
GRUR 1995, 583, 584 – MONTANA). Gerade hieran fehlt es aber nach den vorge-
legten Benutzungsunterlagen; diese zeigen zwar übliche Computer in Form von
Tisch- und Bodengeräten, die mit den Widerspruchsmarken gekennzeichnet sind,
diese werden aber von der Widersprechenden bislang ausschließlich zusammen
mit der Hauptware Kopier- und Druckmaschinen, nicht aber als selbständiges Pro-
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dukt in den Verkehr gebracht. Dass es sich um eigens hierfür entwickelte Geräte
handelt, steht dem nicht entgegen, weil es üblich ist, dass der Hersteller und Ver-
treiber von Sachgesamtheiten deren (Einzel-) Bestandteile unter Inanspruchnah-
me selbständiger Drittfirmen entwickeln lässt, die auch nur in der Sachgesamtheit
Verwendung finden können und sollen; dies gibt dem Verkehr aber keine Veran-
lassung, das fragliche Einzelelement als solches unabhängig von der Sachge-
samtheit allein auf deren Hersteller und Vertreiber zu beziehen, vor allem dann
nicht, wenn ihm diese Umstände bekannt sind.
Gleiches gilt im Ergebnis auch für die bis Mitte 2004 als Teil der Kopier- und
Druckmaschinen vertriebenen Monitore. Hierbei handelt es sich zwar um eine Wa-
re, die unter die im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarken genannten Ober-
begriffe fällt (s.o.), da sie aber vor Mitte 2004 nach dem eigenem Vortrag der Wi-
dersprechenden nicht als eigenständige Ware angeboten worden ist, fehlt es inso-
weit für den Zeitraum des § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG an einem Nachweis der
rechtserhaltenden Benutzung.
Erst recht kann die Widersprechende eine Benutzung der Widerspruchsmarken für
EDV-Dienstleistungen nicht darauf stützen, die eingetragenen Warenbegriffe
müssten auch insoweit an der technischen Fortentwicklung teilhaben. Da zur Zeit
der Eintragung der drei Widerspruchsmarken Zeichenschutz für Dienstleistungen
gesetzlich nicht vorgesehen war, kann der Schutz nicht nachträglich auf Dienstlei-
stungen ausgedehnt werden. Die Markeninhaberin hätte es in der Hand gehabt,
nach der Einführung des Schutzes für Dienstleistungsmarken durch Gesetz vom
29. Januar 1979 (BlPMZ 1979, 33) Markenschutz für EDV-Dienstleistungen zu be-
antragen.
Im Ergebnis kommen daher allein Kopier- und Druckmaschinen nach § 43 Abs 1
Satz 3 MarkenG als Grundlage der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwi-
schen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke 853 948 in Betracht.
- 12 -
2.
nander in Wechselbeziehung stehenden Kriterien der Waren- und Markenähnlich-
keit sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke (vgl EuGH
GRUR 1998, 922, 923 - Canon; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints), wobei
ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen größeren Grad der Ähn-
lichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl
EuGH GRUR 1998, 387, 389 Tz 23 f - Sabèl/Puma; EuGH GRUR 1998, 922, 923
z. 16 f. - Canon; BGH GRUR 1999, 241, 243), hält die jüngere Marke den erforder-
lichen Abstand zur normal kennzeichnungskräftigen älteren Marke 853 948 noch
ein.
a)
dung (vgl EuGH, GRUR 1998, 922, 923 [Rz 23]) von einer relativ engen Ähnlich-
keit zwischen den Computern der angegriffenen Marke einerseits und den "Kopier-
und Druckmaschinen" der Widerspruchsmarke 853 948 andererseits auszugehen.
Unter den Begriff "Kopier- und Druckmaschinen" fallen nämlich auch solche Gerä-
te, die an den Computer als Peripheriegerät angeschlossen werden. Damit sind
Computer und Drucker oder Kopierer einander ergänzende Waren, die von ihrer
technischen Funktion her in engem Zusammenhang stehen und demzufolge auch
Vertriebswege und Abnehmerkreise gemeinsam haben. Sie werden auch in be-
achtlichem Umfang von denselben marktführenden Unternehmen hergestellt und
unter ein und derselben Marke angeboten (zB Dell, HP, IBM, Fujitsu Siemens). Zu
berücksichtigen ist allerdings, dass es sich bei Druckern um Waren handelt, bei
deren Kauf der angesprochene Verkehr mit einiger Sorgfalt vorgeht, um ein gut
funktionierendes, wirtschaftlich arbeitendes und mit dem Computer kompatibles
Produkt zu erhalten.
b)
Jahren umfangreich für Druck- und Kopiergeräte gut benutzten Widerspruchsmar-
ke 853 948 ist als zumindest normal anzusehen.
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c)
Widersprechenden eng ähnlichen Computer, für welche die jüngere Marke einge-
tragen ist, von strengen Maßstäben bei der Beurteilung des Zeichenabstandes
auszugehen ist, reicht der vorhandene Unterschied aus, um den angesprochenen
Verkehrskreisen, bei denen es sich um alle inländischen Verbraucher handelt, ein
sicheres Auseinanderhalten der beiden Marken zu ermöglichen.
Zwar enthalten beide Zeichen übereinstimmend die Wortbestandteile "XERO-",
was angesichts der Grundsätze, dass bei der Beurteilung der Verwechslungsge-
fahr von den übereinstimmenden Elementen auszugehen ist (vgl BGH
GRUR 1999, 587, 569 – Cefallone) und Wortanfänge in der Regel stärkere Beach-
tung finden als die Wortendungen (vgl BGH GRUR
2002, 1067, 1070 –
DKV/OKV), an sich für eine enge Zeichenähnlichkeit sprechen könnte. Vorliegend
ist aber zu berücksichtigen, dass der Endkonsonant "X" in der Widerspruchsmarke
schriftbildlich und klanglich so markant in Erscheinung tritt, dass eine Abweichung
von den üblichen Sachverhalten, bei denen die vorstehenden Erfahrungssätze ei-
ne Rolle spielen, gerechtfertigt ist. Zum einen kommt der Konsonant "X" relativ sel-
ten vor, so dass er sich dem Verkehr von Haus aus besonders einprägt, und zum
anderen tritt er in der kurzen und leicht überschaubaren Widerspruchsmarke zu-
sätzlich dadurch besonders deutlich in Erscheinung, dass er gleichzeitig ihr An-
fangs- und Endbuchstabe ist, wodurch sie ein sowohl klanglich wie optisch auffal-
lendes Erscheinungsbild erhält. Hinzu kommt, dass bei der angegriffenen Marke
aufgrund ihrer Endung "ON" wie bei den bekannten Wörtern Hormon, Karton, Kar-
bon, Salon, Interferon usw auch eine Betonung auf der zweiten Silbe in Betracht
kommt. Sowohl bei dieser Aussprache als auch bei einer Betonung von "XERON"
auf der ersten Silbe kann das Fehlen des für die Widerspruchsmarke typischen
Endungs-X kaum unbemerkt bleiben. Der beim Erwerb der Waren mit einiger Auf-
merksamkeit vorgehende Verkehr wird daher selbst dann, wenn er beiden Zeichen
nicht gleichzeitig begegnet, sondern seine Auffassung nur aufgrund einer undeutli-
chen Erinnerung an eine der beiden Marken gewinnt (vgl EuGH GRUR Int 1999,
734, 736 [Rn 26] – Lloyd; BGH GRUR 1993, 972, 974 f – Sana/Schosana), noch
- 14 -
ausreichend in der Lage sein, die Zeichen auseinander zu halten, so dass auch im
Bereich enger Warenähnlichkeit eine unmittelbare Gefahr von Verwechslungen
beider Marken nicht zu befürchten ist.
Da auch für die Annahme einer Verwechslungsgefahr aus anderen Gründen we-
der etwas vorgetragen noch anderweitig ersichtlich ist, hat die Markenstelle den
Widerspruch der Widersprechenden somit zu Recht zurückgewiesen, so dass der
hiergegen gerichteten Beschwerde der Erfolg zu versagen war.
3.
MarkenG abzuweichen, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt.
Dr. Schermer
Prietzel-Funk
Schwarz