Urteil des BPatG vom 13.08.2018

Urteil vom 13.08.2018

ECLI:DE:BPatG:2018:130818B28Wpat536.16.0

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 536/16

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

- 2 -

betreffend die Marke 30 2013 027 599

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

13. August 2018 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein

und der Richter Schmid und Dr. Söchtig

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

Das am 16. April 2013 als Wort-/Bildmarke (schwarz/orange) angemeldete Zei-

chen

ist am 12. Juni 2013 unter der Nummer 30 2013 027 599 in das beim Deutschen

Patent- und Markenamt geführte Markenregister für nachfolgende Waren einge-

tragen worden:

Klasse 12:

Fahrzeuge und Apparate zum Befördern von Personen und Lasten auf

dem Lande.

- 3 -

Gegen diese Eintragung hat die Inhaberin der am 5. Oktober 2010 angemeldeten

und am 30. März 2011 für „Kinderdreiräder und Kinderfahrräder, Fahrräder für Er-

wachsene, Transportdreiräder, Fahrradanhänger, Kinderwagen für mehrere Kin-

der, Fahrradkindersitze“ (Klasse 12) eingetragenen Wortmarke UM 009 422 965

KANGAROO BIKE

Widerspruch erhoben.

Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle für Klasse 12, hat die Eintra-

gung der angegriffenen Marke auf Grund des Widerspruchs durch Beschluss vom

19. Januar 2016 gelöscht. Es hat angenommen, dass zwischen den Streitmarken

eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehe. Die Waren

der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke seien jedenfalls hochgradig

ähnlich. Letztgenannte genieße eine durchschnittliche originäre Kennzeichnungs-

kraft. Der Wortbestandteil „KANGAROO“ stelle in Verbindung mit den für die Wi-

derspruchsmarke registrierten Waren keine sofort erkennbare Sachangabe dar.

Eigenschaften, die ggf. einem Känguru zuzuschreiben seien, übertrage das ange-

sprochene Publikum nicht ohne Weiteres auf Drei- oder Fahrräder. Die jüngere

Marke werde wie „käng-gu baikes“ ausgesprochen. Die Wiedergabe der Zeichen

unterscheide sich somit im Wesentlichen durch die Zwischensilbe „(kan) ga (ru)“

der Widerspruchsmarke. Diese Abweichung reiche nicht aus, um klangliche Ver-

wechslungen der Streitzeichen zu verhindern.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke.

Nach seiner Auffassung besteht keine verwechslungsbegründende klangliche Zei-

chenähnlichkeit. Der Bestandteil „Cangoo“ der jüngeren Marke bestehe im Unter-

schied zum Element „KANGAROO“ der Widerspruchsmarke aus zwei Wortsilben.

In Anlehnung an das Fahrzeug „Renault Kangoo“ könne die angegriffene Marke

auch mit dem Endlaut „o“; also wie „kan-go“ ausgesprochen werden. Der Klang

der Zeichen sei daher nicht gleich. Nach europäischer Rechtsprechung sei eine

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Verwechslungsgefahr auch bei Vorhandensein einer klanglichen Annäherung zu

verneinen, wenn das Schriftbild und/oder der Sinngehalt deutlich erkennbare Ab-

weichungen aufwiesen. Im Übrigen richte sich die Geschäftstätigkeit des Inhabers

der angegriffenen Marke im Gegensatz zum Angebot der Widersprechenden aus-

schließlich auf Fahrzeuge, die sowohl als Fahrrad als auch als Kinderwagen ge-

nutzt werden könnten.

Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts,

Markenstelle für Klasse 12, vom 19. Januar 2016 aufzuheben und

den Widerspruch aus der Marke UM 009 422 965

zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach ihrer Ansicht hat das Deutsche Patent- und Markenamt zu Recht das Vorlie-

gen einer Verwechslungsgefahr bejaht. In klanglicher Hinsicht bestehe hochgra-

dige Zeichenähnlichkeit. Die Zwischensilbe, welche die Widerspruchsmarke im

Unterschied zur angegriffenen Marke aufweise, wirke sich nur unerheblich auf ih-

ren Sprachrhythmus und ihre Betonung aus. Eine Neutralisierung der klanglichen

Ähnlichkeit durch schriftbildliche Unterschiede scheide schon deswegen aus, weil

die vorliegenden Streitzeichen auch eine nicht unerhebliche schriftbildliche Ähn-

lichkeit aufwiesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

- 5 -

II.

Die zulässige Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke bleibt ohne Er-

folg. Zwischen den Streitzeichen besteht Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1

Nr. 2 i. V. m. § 125 b Nr. 1 MarkenG. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat

daher zu Recht mit dem an erheblichen Schreibfehlern leidenden Beschluss vom

19. Januar 2016 die Löschung der Eintragung der Marke 30 2013 027 599 gemäß

43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG angeordnet.

Die Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist nach ständi-

ger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände,

insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähn-

lichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder

Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu

beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken

durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder

durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden

kann und umgekehrt (vgl. EuGH GRUR 2010, 1098, Rdnr. 44 - Calvin

Klein/HABM; GRUR 2010, 933, Rdnr. 32 - Barbara Becker; BGH GRUR 2014,

488, Rdnr. 9

DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2012, 1040,

Rdnr. 25 - pjur/pure; GRUR 2006, 60, Rdnr. 12 - coccodrillo m. w. N.).

Bei der Frage des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr ist vorrangig auf

das Verständnis der durchschnittlich informierten Endverbraucher der einschlägi-

gen Waren abzustellen. Kennzeichnungen von hier vor allem in Rede stehenden

Fahrrädern und Fahrradanhängern werden regelmäßig mit gehobener Aufmerk-

samkeit wahrgenommen. Die genannten Produkte verfügen nicht nur über einen

beträchtlichen Wert. Einer derartigen Kaufentscheidung liegen regelmäßig auch

eingehende Überlegungen zur Verkehrssicherheit des Fahrzeugs zugrunde.

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Die für die angegriffene Marke registrierten Waren überschneiden sich mit

den Waren, für die die Widerspruchsmarke eingetragen ist. Daher ist von identi-

schen Waren auszugehen. Die Waren „Fahrzeuge zum Befördern von Personen

und Lasten auf dem Lande“ umfassen die für die Widerspruchsmarke eingetrage-

nen Waren „Transportdreiräder“, die sowohl den Transport von Kindern als auch

von Lasten zulassen. Bei den weiterhin für die jüngere Marke geschützten Waren

„Apparate zum Befördern von Personen und Lasten auf dem Lande“ kann es sich

um „Fahrradanhänger“ auf Seiten der älteren Marke handeln.

Auf das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass er tatsächlich ausschließlich

Fahrzeuge, die die Funktionen eines Fahrrads und eines Kinderwagens verbin-

den, anbiete, kommt es nicht an. Gegenstand des Widerspruchsverfahrens ist

nach § 42 Abs. 1 und § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG die angegriffene Marke in ihrer

eingetragenen Form. Ein Teilverzicht auf eingetragene Waren ist dem Vortrag des

Beschwerdeführers nicht zu entnehmen.

Die Widerspruchsmarke „KANGAROO BIKE“ genießt originär eine durch-

schnittliche Kennzeichnungskraft.

Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke,

sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für

die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Ver-

kehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjeni-

gen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. BG

- Bogner B/Barbie B).

Das Widerspruchszeichen „KANGAROO BIKE“ hat im Deutschen die Bedeutung

„Känguru Fahrrad“ (vgl. Pons Online-Wörterbuch). Es ist nichts dafür ersichtlich,

dass das Wort „Kangaroo“ oder „Känguru“ als sachlicher Hinweis auf bestimmte

Eigenschaften der hier einschlägigen Fahrräder oder Fahrradanhänger aufgefasst

wird. Selbst wenn ihre Ausbildung oder Funktion an typische Wesensmerkmale

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eines Kängurus erinnern sollte, was beispielsweise durch die Anordnung des Kin-

des vor dem Bauch der Mutter der Fall wäre, so erschöpft sich die Angabe „Kan-

garoo“ nicht in einem bloßen Sachhinweis. Denn sie vermittelt selbst nach einge-

henden Überlegungen zu möglichen Parallelen zwischen einem Känguru und ei-

nem Fahrrad bzw. Fahrradanhänger lediglich vage Vorstellungen zu Merkmalen

dieser Waren.

Das Vorliegen einer unmittelbaren Ähnlichkeit einander

gegenüberstehender Marken ist im Hinblick auf den Klang, das (Schrift-) Bild und

den Sinngehalt der Vergleichszeichen zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen

angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht

wirken können. Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht dabei regelmäßig

bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (vgl.

BGH GRUR 2011, 824, Rdnr. 25 f. - Kappa; GRUR 2017, 914, Rdnr. 27 - Medi-

con-Apotheke/MediCo Apotheke).

(1)

Die Streitzeichen weisen eine beträchtliche klangliche Ähnlichkeit auf. Zu-

grunde zu legen sind dabei diejenigen Aussprachevarianten eines Zeichens, die

dem Sprachgefühl entsprechen und im Bereich des Wahrscheinlichen liegen (vgl.

Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Auflage, § 9, Rdnr. 289).

In dem angegriffenen Zeichen ist das Wort „Cangoo“ trotz seiner grafischen Ver-

fremdung noch deutlich erkennbar. Auf Grund seiner Lautstruktur und in Kombina-

tion mit dem englischsprachigen Markenbestandteil „bikes“ kann es zwanglos dem

englischen Sprachraum zugerechnet werden. Demzufolge ist davon auszugehen,

dass die angegriffene Marke überwiegend englisch wie „kängu baiks“ ausgespro-

chen wird. Die Dopplung des Vokals „o“ wird im Englischen entsprechend bei-

spielsweise dem Wort „tool“ oder „too“ regelmäßig als „u“ wiedergegeben. Es ist

zwar nicht ausgeschlossen, dass die angegriffene Marke von einem Teil der an-

gesprochenen Verkehrskreise in anderer Weise etwa entsprechend der Typenbe-

zeichnung „Renault Kangoo“ wie „kängo baiks“ wiedergegeben wird. Hierbei wird

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es sich jedoch auch in Anbetracht der begrenzten Bekanntheit des genannten

Automodells um Ausnahmefälle handeln, denen für die Beurteilung der Zeichen-

ähnlichkeit vorliegend keine maßgebliche Bedeutung zukommen kann.

Die Widerspruchsmarke klingt demgegenüber wie „kängaru baik“. Bei einer kor-

rekten englischsprachigen Wiedergabe, von deren Berücksichtigung zugunsten

des Beschwerdeführers abgesehen werden kann, wird der zweite Vokal „a“ des

Wortes „kangaroo“ sogar weitgehend unterdrückt (vgl. die Lautschrift „

kæŋg

rˈu:“

in PONS Online-Wörterbuch).

Die Streitzeichen weisen unter Zugrundelegung dieser Wiedergabeformen Über-

einstimmungen bzw. deutliche Annäherungen auf. Dies gilt zum einen für die im

Gesamteindruck bedeutsamen Anfänge „Can-“ und „KAN-“ der ersten Wortbe-

standteile und zum anderen für ihre auffälligen Endlaute „-goo“ und „-ROO“. Auf

Grund der Übereinstimmung der klangstarken Laute „ä“ und „u“ tritt die unbetonte

Zwischensilbe „GA“ des Wortes „KANGAROO“ auch bei einer im Inland zu erwar-

tenden weitgehend buchstabengetreuen englischen Aussprache im Gesamtein-

druck nur unzureichend hervor. Zudem ist die fast bis zur Identität reichende

Klangverwandtschaft zwischen den zweiten Markenkomponenten „bikes“ und

„BIKE“ zu berücksichtigen, die sich lediglich durch den Konsonanten „s“ am Wort-

ende unterscheiden. Allerdings beeinflussen diese rein gattungsbeschreibenden

Zeichenelemente den Gesamteindruck der Vergleichsmarken sehr viel weniger als

die ersten Bestandteile „Cangoo“ und „KANGAROO“.

(2)

Die Gefahr von Verwechslungen wird auch nicht dadurch zuverlässig

ausgeschlossen, dass das Publikum dem Wortbestandteil „KANGAROO“ der

älteren Marke die Bedeutung „Känguru“ entnehmen kann. Zwar wird ein klarer

Begriffsgehalt nur eines der beiden Streitzeichen zu einer schnelleren und besse-

ren Erfassung der klanglichen Zeichenunterschiede führen und damit die Gefahr

von Verwechslungen maßgeblich reduzieren (vgl. BGH GRUR 2010, 235,

Rdnr. 21 - AIDA/AIDU). Allerdings lässt sich vorliegend ebenso der angegriffenen

- 9 -

Marke die Bedeutung „Känguru“ zuordnen. Selbst wenn das Publikum erkennt,

dass sich die jüngere Marke vom Lautbild des Wortes „kangaroo“ durch das Feh-

len der Buchstabenfolge „ar“ unterscheidet, wird es durch die charakteristischen

Elemente „Cang“ und „oo“ des Bestandteils „Cangoo“ der angegriffenen Marke

intuitiv dazu veranlasst, an ein Känguru zu denken. Zwischen den Vergleichszei-

chen besteht daher kein begrifflicher Unterschied, der die bestehende Klangähn-

lichkeit maßgeblich kompensieren kann.

Selbst wenn das Publikum dem jüngeren Zeichen keinerlei Sinngehalt entnehmen

kann, kann es vorliegend zu Verwechslungen kommen. Die Vergleichszeichen

sind klanglich hochgradig ähnlich. Deswegen nützt Abnehmern, denen die Be-

deutung des einen oder des anderen Markenwortes ohne weiteres geläufig ist, die

begriffliche Abgrenzung nichts, wenn sie sich wegen der großen Klangähnlichkeit

verhören, weil ihnen dann entweder der Sinngehalt überhaupt nicht oder der fal-

sche Begriff zum Bewusstsein kommt (vgl. hierzu Ströbele/Hacker/Thiering,

a. a. O., § 9, Rdnr. 312).

(3)

Es kann offen bleiben, ob eine nach dem Klang zu bejahende Ähnlichkeit

einander gegenüberstehender Zeichen durch Abweichungen im Bild in einem

Maße neutralisiert werden kann, dass eine Zeichenähnlichkeit und damit eine

Verwechslungsgefahr ausscheidet (so Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 14,

Rdnr. 851; andere Ansicht Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9, Rdnr. 268 ff.).

Eine solche Neutralisierung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn die mit den

Zeichen gekennzeichneten Waren regelmäßig nur auf Sicht gekauft werden (vgl.

BGH GRUR

2011, 824, Rdnr. 31

- Kappa). Dies ist im Streitfall zu verneinen. Die

streitgegenständlichen Fahrzeuge und Apparate, die erhebliche technische Unter-

schiede aufweisen können, werden im Allgemeinen nicht ohne vorhergehende

Beratung durch das Verkaufspersonal erworben. In dieser Situation kann es durch

verbale Benennung der Marke zu einem Irrtum über den betrieblichen Ursprung

der Waren kommen, den eine in der Annahme der Kenntnis der Marke möglicher-

- 10 -

weise nur noch oberflächliche visuelle Wahrnehmung des Zeichens nicht zuver-

lässig ausräumt.

Selbst unter Zugrundelegung der Sichtweise der Verkehrskreise, die Produkt-

kennzeichnungen mit gehobener Aufmerksamkeit begegnen, weist die angegrif-

fene Marke im Ergebnis eine weit überdurchschnittliche klangliche Ähnlichkeit zur

Widerspruchsmarke auf. Dabei ist in Betracht zu ziehen, dass der Verkehr zwei

Marken regelmäßig nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnimmt und sie deshalb

nicht miteinander vergleichen kann. Vielmehr gewinnt er seine Auffassung nur auf

Grund einer meist undeutlichen Erinnerung an eine der Marken. Der Abnehmer,

der eine Marke nur ungenau in Erinnerung hat, kann sie in einer anderen ähnli-

chen Marke wiederzuerkennen glauben und insoweit Verwechslungen unterliegen

(vgl. EuGH GRUR Int. 2004, 843, Rdnr. 32 - Matratzen Concord;

Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9, Rdnr. 61).

Im Rahmen der abschließenden Gesamtabwägung kann ausgehend von

identischen Waren und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Wider-

spruchsmarke eine Verwechslungsgefahr im Streitfall nicht verneint werden.

Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der ge-

setzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die

Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen wurden noch er-

sichtlich sind.

- 11 -

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das

Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht

zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten

war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-

schweigend zugestimmt hat,

der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei

der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden

sind, oder

der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-

nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen

Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be-

schlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einge-

reicht werden. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor Fristab-

lauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden.

Prof. Dr. Kortbein

Dr. Söchtig

Schmid

prö