Urteil des BPatG vom 09.08.2018

Urteil vom 09.08.2018

ECLI:DE:BPatG:2018:090818B14Wpat14.15.0

BUNDESPATENTGERICHT

14 W (pat) 14/15

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Patentanmeldung 198 44 262.9

…

hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in

der Sitzung am 9. August 2018 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Dipl.-Phys. Maksymiw, der Richter Schell und Dr. Dipl.-Chem. Jäger, sowie der

Richterin Dr. Dipl.-Chem. Wagner

beschlossen:

1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom

6. März 2015 wird aufgehoben.

- 2 -

2. Das Patent 198 44 262 mit der Bezeichnung

„Kosmetische und dermatologische Zubereitungen in Form von

O/W-Emulsionen mit einem Gehalt an niedermolekularen Silico-

nen“

wird mit folgenden Unterlagen erteilt:

Patentansprüche 1 bis 6 vom 9. Oktober 2017 sowie Beschrei-

bung Seiten 1 bis 25 vom 9. Oktober 2017.

G r ü n d e

Mit Beschluss vom 6. März 2015 hat die Prüfungsstelle für Klasse A 61 K des

Deutschen Patent- und Markenamtes die Anmeldung 198 44 262.9 gemäß § 48

PatG zurückgewiesen.

Der Zurückweisungsbeschluss ist im Wesentlichen damit begründet, dass die Zu-

bereitungen gemäß den Patentansprüchen 1 bis 3 gegenüber der Lehre von

(3)

DE 694 00 332 T2

und die Zubereitungen gemäß den Patentansprüchen 1 und 3 jeweils gegenüber

den Entgegenhaltungen

(4)

EP 0 615 741 A1,

(5)

DE 697 01 820 T2,

(6)

EP 0 763 354 A1,

- 3 -

(7)

EP 0 661 042 A2 bzw.

(8)

EP 0 528 380 A1

unter Berücksichtigung der in

(12) Firmenschrift der Wacker Chemie, Wacker Siliconöle AK, München

Januar 2001, 20 Seiten

genannten Korrelation zwischen Viskosität und Molekulargewicht bei Dimethylpo-

lysiloxanen nicht neu seien. Zudem beruhten die kosmetischen Zubereitungen

nach den Patentansprüchen 1 bis 3 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Aus-

gehend von

(9)

EP 0 260 641 A2 oder

(10) US 5 750 094 A

in Kombination mit

(1)

EP 0 836 848 A2

gelange der Fachmann ohne erfinderisches Zutun zu der anmeldungsgemäßen

kosmetischen Zubereitung. Aus (9) seien im O/W-Rezepturen bekannt, die Gemi-

sche verschiedener Polysilikonarten enthielten, wobei höchstens 10 Gew.-% län-

gerkettige Polysilikone und keine cyclischen Silikone neben kleineren Mengen an

nichtsilikonhaltigen Komponenten vorlägen. Sehe sich der Fachmann nun vor die

Aufgabe gestellt, O/W-Emulsionen mit Silikonölen bereitstellen zu sollen, die über

einen breiten Viskositätsbereich stabil seien und ein gutes Hautgefühl bewirkten,

werde er den in (1) genannten Hinweis berücksichtigen, nämlich lineare Silikone

kurzer Kettenlänge einzusetzen. Die Druckschrift (10) gebe u. a O/W-Lippenstift-

emulsionen an, deren Ölphase 2 bis 80 Gew.-% Polydimethylsiloxanöle mit einer

Anzahl von 26 bis 600 an Me

SiO-Einheiten neben perfluorierten Polyethern als

- 4 -

Ölkomponente aufwiesen. In einem Ausführungsbeispiel werde ein lineares län-

gerkettiges Polysiloxan entsprechend den anmeldungsgemäßen Silikonen mit m

größer 50 ohne Zusatz von cyclischen Silikonen eingesetzt. Auf der Suche nach

einem weiteren geeigneten Polydimethylsilikon mit einer niedrigeren Kettenlänge

und folglich einer niedrigeren Viskosität, stoße der Fachmann ohne erfinderisches

Zutun auf (1), die ihm solche kurzkettigen Silikone nenne.

Gleichfalls seien aus der Druckschrift

(11) DE 42 43 272 A1

O/W-Emulsionen bekannt. Diese enthielten 10 bis 90 Gew.-% Silikonöle und 1 bis

50 Gew.-% nicht silikonhaltige organische Verbindungen in Form von Fettsäure-

estern in der Ölphase. Als Silikonöle würden u. a. Dow Corning Fluid 20 und

50 cSt genannt, die den anmeldungsgemäßen kurzkettigen Silikonen entsprächen.

Setzte der Fachmann nun diese Silikone in den Rezepturen B4 und B5 der (11)

zusätzlich ein, die als längerkettiges Silikon Baysilon AK 250 enthielten, gelange

er ohne erfinderisches Zutun zu den beanspruchten Zusammensetzungen mit

weniger 50 Gew.-% Silikonen in der Ölphase nach den Patentansprüchen 1 bis 3.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie

ihr Patentbegehren auf der Grundlage der mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2017

eingereichten Patentansprüche 1 bis 6 weiterverfolgt.

- 5 -

Der Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:

Die Anmelderin macht geltend, dass die Gegenstände der nunmehr geltenden

Patentansprüche 1 bis 6 neu seien und auch auf einer erfinderischen Tätigkeit

beruhten.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Prüfungsstelle vom 6. März 2015 aufzuheben

und das Patent auf Grundlage der Patentansprüche 1 bis 6 vom

9. Oktober 2017 zu erteilen.

- 6 -

Wegen weiterer Einzelheiten und dem Wortlaut der nachgeordneten Patentan-

sprüche 2 bis 6 wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses

und zur Erteilung eines Patents auf Grundlage der geltenden Unterlagen.

Bezüglich der Offenbarung der Patentansprüche 1 bis 6 bestehen keine

Bedenken. Die Patentansprüche 1 bis 6 gehen inhaltlich auf die ursprünglich ein-

gereichten Patentansprüche 1 bis 3 in Verbindung mit dem dritten Absatz auf

Seite 7 und dem ersten und vierten Absatz auf Seite 8 der ursprünglich einge-

reichten Beschreibung zurück.

Die kosmetischen oder dermatologischen Zubereitungen des geltenden

Patentanspruch 1 weisen folgende Merkmale auf:

Kosmetische oder dermatologische Zubereitungen, welche

M1a Öl-in-Wasser-Emulsionen darstellen und

M1b einen Gehalt von 3 bis zu 30 Gew.-% eines oder mehrerer Silikone der all-

gemeinen Struktur

bezogen auf das Gesamtgewicht der Zubereitung aufweisen, wobei n Zah-

len zwischen 5 und 50 annehmen kann,

- 7 -

M1c höchstens 1 Gew.-% an cyclischen Silikonen aufweisen, bezogen auf das

Gesamtgewicht der Zubereitung,

M1d 0,5 bis 10 Gew.-% an Silikonen der allgemeinen Struktur

aufweisen, bezogen auf das Gesamtgewicht der Zubereitung, wobei m Zah-

len größer als 50 annimmt.

Der in den Merkmalen M1b) bis M1d) verwendete Begriff „Silikon“ bedarf einer

näherer Erläuterung. Aufgrund der für die Merkmale M1b) und M1d) im Patentan-

spruch 1 angegebenen Formeln versteht der Fachmann unter dem Begriff „Silikon“

für diese Merkmale lineare, nicht vernetzte Dimethylpolysiloxane, die auch als

Polydimethylsiloxane bezeichnet werden. Dagegen werden die Silikone gemäß

Merkmal M1c) stofflich nicht näher im Patentanspruch 1 spezifiziert. Auch die Be-

schreibung der Anmeldung definiert diese Verbindungen nicht. Einzig im Ausfüh-

rungsbeispiel 3 enthält die Zubereitung ein cyclisches Silikon, welches Cyclo-

methicone ist. Hierbei handelt es sich um ein zyklisches Dimethylpolysiloxan nicht

näher definierter Kettenlänge. Nachdem in den Merkmalen M1b) und M1d) der Be-

griff „Silikon“ mit der Verbindungsklasse der Dimethylpolysiloxane verknüpft ist,

und unter Berücksichtigung von Ausführungsbeispiel 3, schließt der Fachmann,

dass es sich bei den Silikonen gemäß Merkmal M1c) um cyclische Dimethylpoly-

siloxane handelt. Die Silikone gemäß Merkmal M1c) sind in der Zubereitung mit

einem Gehalt von 0 bis 1 Gew.-% enthalten, sodass diese auch nur aus den Sili-

konen gemäß den Merkmalen M1b) und M1d) bestehen kann.

Die Zubereitung gemäß dem geltenden Patentanspruch 1 erweist sich als

neu. In keiner der vorliegenden Druckschriften wird eine Zubereitung beschrieben,

die sowohl Silikone gemäß Merkmal M1b als auch gemäß Merkmal M1d aufweist.

- 8 -

Die Entgegenhaltung (1) beschreibt kosmetische O/W-Emulsionen für Selbstbräu-

nungsmittel, die als Dispergiermittel Cyclodimethicone in Mengen von 1 bis 6%

enthalten (vgl. (1) S. 3, Z. 3 bis 4). Ferner kann die Zusammensetzung noch Er-

weichungsmittel aufweisen, wie u. a. Dimethylpolysiloxan, welches bevorzugt in

Form von Cyclomethicon verwendet wird (vgl. (1) S. 3, Z. 28 bis 34). Demzufolge

offenbart (1) keine Zubereitung, die lineare kurzkettige und langkettige Dimethyl-

polysiloxane gemäß den patentgemäßen Merkmalen M1b) und M1d) aufweist.

Die Druckschrift (2) lehrt eine O/W-Hautpflegezusammensetzung, die eine silikon-

haltige Phase bestehend aus einem vernetzten Polyorganosiloxan und Silikonöl

neben einem Tensid umfasst (vgl. (2) Patentanspruch 1, S. 3, Abs. „Summary of

the Invention“). Als Silikonöl werden lineare, verzweigte und cyclische Silikone mit

einem mittleren Molekulargewicht von bevorzugt 200 bis 40 000 verwendet, wel-

ches gemäß dem Dokument (12) n-Werten von ca. 1 bis größer 200 entspricht

(vgl. (12) S. 2 Tabelle). Als bevorzugtes Silikonöl wird Dimethicone genannt, wel-

ches ein lineares Polydimethysiloxan darstellt (vgl. (2) S. 8/9 übergr. Abs.). Die

Silikonöle werden in Mengen von 0,1 bis 20 Gew.-% bezogen auf die Gesamtzu-

sammensetzung eingesetzt (vgl. (2) S. 9, 2. Abs.). Eine kosmetische oder derma-

tologische Zusammensetzung, die eine Mischung aus kurz- und langkettigen Sili-

konen gemäß den Merkmalen M1b) und M1d) enthält, wird in dem Dokument (2)

aber nicht beschrieben.

In der Druckschrift (3) wird eine O/W-Emulsion offenbart, die in der Ölphase min-

destens 75% Polyorganosiloxan enthält, wobei der Rest der Ölphase beliebige

andere Öle sind (vgl. (3) S. 7/8 übergr. Abs.). Als Polyorganosiloxan wird in (3)

das Handelsprodukt „Dow Corning Fluid 200 – 10 cSt“ genannt, bei dem es sich

aufgrund seiner niedrigen Viskosität von 10 cSt um ein kurzkettiges Dimethylpoly-

siloxan gemäß Merkmal M1b) handelt (vgl. (3) Patentansprüche 1, 8 und 12 bis

14, S. 7, 2. Abs., S. 11, Beispiel 1 i. V. m. (12) S. 2 Tabelle und patentgemäßes

Beispiel 4). Die O/W-Emulsion des Dokuments (3) unterscheidet sich von der

- 9 -

patentgemäßen Emulsion dahingehend, dass sie keine Mischung von kurzkettigen

und langkettigen Silikonen gemäß den Merkmalen M1b) und M1d) aufweist.

Die Entgegenhaltung (4) betrifft eine O/W-Emulsion, die als Ölkomponente ein

lineares Dimethylpolysiloxan enthalten kann (vgl. (4), Patentanspruch 1, S. 4,

Z. 16 bis 45). In Beispiel 4 auf Seite 15 werden 10 Gew.-% Dimethylsilikon 20 cps

verwendet, für das sich unter Berücksichtigung der Viskositäts-Kettenlängen-Kor-

relation gemäß (12) ein n-Wert von unter 40 ergibt (vgl. (12) S. 2 Tabelle). Eine

patentgemäße O/W-Emulsion gemäß Patentanspruch 1, die neben dem nieder-

molekularen Silikon auch ein hochmolekulares Silikon mit m-Werten von größer 50

enthält, kann der (4) allerdings nicht entnommen werden.

Die Druckschrift (5) offenbart die Verwendung eines teilweise vernetzten, festen

Polyorganosiloxans vom Elastomertyp und eines Silikonöls in einer O/W-Emulsion

eines kosmetischen Mattierungsmittels. Als Silikonöl können u. a. lineare Dime-

thylsiloxane eingesetzt werden. In Beispiel 1 werden 30 Gew.-% des kurzkettigen

Polydimethylsiloxanöl 6 cSt verwendet (vgl. (5), S. 4, 3. Abs. bis S. 5, 1. Abs.; S. 8,

Beispiel 1 i. V. m. (12) S. 2 Tabelle). Damit unterscheidet sich die Zubereitung

gemäß (5) von den patentgemäßen Zusammensetzung darin, dass sie keine lang-

kettigen Silikone gemäß Merkmal M1d) beinhaltet.

In den Beispielen 3-3, 3-4, 3-a und 4-4 des Dokuments (6) wird ausschließlich das

kurzkettige Dimethylpolysiloxan 5 cs in Mengen von 5, 10, 20 und 23 Gew.-% ver-

wendet, während es in den Beispielen 3-7, 4-3 und 4-7 in Gegenwart von 15 bzw.

25 Gew.-% Decamethylcyclopentasiloxan bei der Herstellung von kosmetischen

O/W-Emulsionen in Mengen eingesetzt wird (vgl. (6) Seiten 11 und 14). Eine

gleichzeitige Verwendung von langkettigen Silikonen gemäß dem patentgemäßen

Merkmal M1d) wird jedoch in (6) nicht offenbart.

In der Druckschrift (7) werden kosmetische O/W- und W/O-Emulsionen angege-

ben, die eine Mischung aus einem organofluorierten Silikonharz und einem flüchti-

- 10 -

gen Silikonöl enthalten. Das flüchtige Silikonöl besteht aus einem linearen Dime-

thylsiloxan mit n von 0 bis 5 und/oder cyclischen Dimethylsiloxan mit n von 3 bis 7

(vgl. (7) Patentanspruch 1, S. 3, Z. 8 bis 48). Darüber hinaus kann die Mischung

auch langkettige Silikone in Form von Dimethylpolysiloxan und Dimethylcyclopoly-

siloxan enthalten (vgl. (7) S. 3/4 seitenübergr. Abs.). In den Ausführungsbeispielen

wird Dimethylpolysiloxan 5 cs in Mengen von 10 Gew.-% als kurzkettiges Polydi-

methylsiloxan eingesetzt (vgl. (7) S. 9, Bsp. 9, S. 13, Beispiel 17). Demzufolge

kann dem Dokument (7) keine O/W-Emulsion unmittelbar und eindeutig entnom-

men werden, die eine Silikonzusammensetzung gemäß den patentgemäßen

Merkmalen M1b) und M1d) umfasst.

Die Druckschrift (8) betrifft Sonnenschutzmittel, die Aryl-aryl-1,3-propandionsili-

kon-Derivate in einer Silikonbasis enthalten. Die Silikonbasis besteht aus linearen

und cyclischen Polysiloxanen, wie Dimethylpolysiloxan, Methylpolysiloxane, Me-

thylhydrogenpolysiloxan, Decamethylpolysiloxan, Dodecamethylpolysiloxan bzw.

Tetramethylhydrogenpolysiloxan (vgl. (8) Patentanspruch 1, S. 5, Z. 7 bis 10). In

den einzigen O/W-Emulsionsbeispielen 9 und 10 werden eine O/W-Sonnenschutz-

creme mit 8% Decamethylcyclopentasiloxane bzw. eine O/W-Sonnenschutzlotion

mit 10% Dimethylpolysiloxan 5 cs und 7% Methylphenylpolysiloxan 20 cs be-

schrieben (vgl. (8) S. 13, emb. 9, S. 14, emb. 10). Eine Mischung von kurzkettigen

und langkettigen Dimethylpolysiloxanen, wie sie gemäß Patentanspruch 1 bean-

sprucht wird, lehrt die Entgegenhaltung (8) aber nicht.

Die Entgegenhaltung (9) gibt eine O/W-Emulsion als Haarkosmetikum an, in der

lineare Dimethylpolysiloxane der Formel III mit n-Werten von 4 bis 100 eingear-

beitet werden (vgl. (9), S. 4, Formel III, Z. 27, S. 5, Z. 9, S. 6, Tab. 1, Beispiele A

bis C i. V. m. S. 7, Z. 5 bis 15). Allerdings finden sich in der Druckschrift (9) keine

Angaben dahingehend eine Silikonmischung gemäß den Merkmalen M1b) und

M1d) einzusetzen.

- 11 -

In (10) wird ein O/W-Lippenstiftüberzug beschrieben, der 2 bis 80% Dimethylpoly-

siloxan mit 26 bis 600 Dimethylsiloxan-Einheiten in der Ölkomponente beinhaltet

(vgl. (10), Patentanspruch 1, Sp. 2, Z. 1 bis 14, Sp. 2, Z. 64 bis Sp. 3, Z. 8). In den

Ausführungsbeispielen der Druckschrift (10) werden die Dimethylpolysiloxan mit

Viskositäten von 100, 300 und 1000 cs, die n-Werte zwischen 70 und 100 aufwei-

sen, für die Herstellung von O/W-Emulsionen verwendet (vgl. (10), Sp. 6, Tab. I-1,

Sp. 9, Tab. I-3, Sp. 10, Tab. II-1 i. V. m. (12) S. 2 Tabelle). Demgemäß kann dem

Dokument keine kosmetische oder dermatologische Zubereitung mit einer Silikon-

mischung gemäß den Merkmalen M1b) und M1d) entnommen werden.

Die Entgegenhaltung (11) offenbart u. a. die Herstellung einer O/W-Emulsion für

Haut- und Körperpflegemittel, die 10 bis 90 Gew.-% eines Silikonöls umfasst, das

in Wasser und in Gegenwart eines Anlagerungsproduktes von 4 Mol Ethylenoxid

(EO) an 1 Mol Kokosfettalkohol (C12/C14-Alkohol), das unter Verwendung von

hydrophobierten Hydrotalcit als Ethoxylierungskatalysator hergestellt wurde, kein

Phaseninversions-Verhalten zeigt (vgl. (11) Patentansprüche 1 und 4, S. 2, Z. 53

bis S. 3, Z. 30). Als Silikonöl können lineare wie cyclische Dimethyl- bzw. Methyl-

phenylsiloxane eingesetzt werden (vgl. (11), S. 3, Z. 31 bis 48), wobei eine Ein-

schränkung der Kettenlänge nicht angegeben wird. In den Beispielen werden Sili-

konöle mit unterschiedlichen Viskositäten eingesetzt, wie bspw. die linearen Poly-

dimethylsiloxane DC 200 mit Viskositäten von 20, 50 und 100 mm

/s und Baysilon

AK 250 mit einer Viskosität von 250 mPas (vgl. (11) S. 6, Z. 6 bis 12, S. 7, Ta-

belle 1, li. Sp. Mitte). Mischungen von verschiedenen Silikonölen werden in (11)

nur für Entschäumer angegeben (vgl. (11) S. 8, Tabelle 3). Somit lehrt die Entge-

genhaltung (11) keine O/W-Emulsionen für kosmetische Zubereitungen, die eine

Silikonmischung mit den patentgemäßen Merkmalen M1b) und M1d) enthält.

Auch die Firmenschrift (12) kann die Neuheit der Zubereitungen gemäß Patentan-

spruch 1 nicht in Frage stellen, da sie lediglich eine Korrelation von Viskositäts-

werten und Kettenlängen für Dimethylsiloxanen offenbart (vgl. (12) S. 2 und 6 Ta-

bellen).

- 12 -

Die Bereitstellung der kosmetischen und dermatologischen Zubereitungen

gemäß Patentanspruch 1 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Der Anmeldung liegt die Aufgabe zugrunde, Grundlagen für kosmetische oder der-

matologische Zubereitungen zur Verfügung zu stellen, welche die Herstellung von

höherviskosen, wie auch von gering oder gar sehr niedrig viskosen Zubereitungen

erlauben, die ein ansprechendes Hautgefühl erzeugen und die leicht formulierbar

sind (vgl. Erstunterlagen, S. 6, letzt. Abs. i. V. m. S. 5, 2. Abs., S. 6, vorletzt. Abs.,

S. 7, 2. Abs.).

Mit dieser Aufgabe ist in der Praxis ein Diplom-Chemiker befasst, der über eine

mehrjährige Erfahrung im Bereich der Formulierungsentwicklung von Kosmetika

verfügt.

Diese Aufgabe wird durch kosmetische oder dermatologische Zubereitungen des

geltenden Patentanspruchs 1 gemäß den Merkmalen M1 bis M1d) gelöst.

Der mit der Suche nach einer Lösung der anmeldungsgemäßen Aufgabe betraute

Fachmann wird sein Augenmerk auf die aus der Druckschrift (3) bekannten kos-

metischen und dermatologischen O/W-Formulierungen richten, die insbesondere

als Cremes zur Pflege der Haut verwendet werden (vgl. (3) S. 1, 1., 3. und

4. Abs.). Die Zubereitungen zeichnen sich durch eine angenehmes Hautgefühl

und eine gute Stabilität der Emulsion aus (vgl. (3) S. 4, 3. Abs.). Die Ölphase der

O/W-Emulsion umfasst mindestens 75% Polyorganosiloxan, wobei dieses in der

Gesamtzubereitung 5 bis 50% Ölphase vorliegt (vgl. (3) Patentanspruch 12, S. 4

letzt. Abs., S. 5, 4. Abs. bis S. 6, 1. Abs.). Als Polyorganosiloxane werden Polydi-

methylsiloxane, Cyclodimethylsiloxane, Polyalkoxysiloxan, Polyalkylsiloxan, Poly-

hydroxysiloxan und Polyphenylsiloxan mit unterschiedlichen Viskositäten genannt

(vgl. (3) Patentanspruch 8, S. 7 2. Abs.). In den Ausführungsbeispielen 1 bis 4 auf

den Seiten 11 bis 13 der Entgegenhaltung (3) wird Polydimethylsiloxan allein bzw.

in Mischung mit Cyclopentadimethylsiloxan und Polystearoxydimethylsiloxan, in

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Mischung mit Polydimethylsiloxanol, Polyphenylmethylsiloxan und Cyclopentadi-

methylsiloxan oder in Kombination mit Trimethylsiloxylsilikat eingesetzt, wobei in

den Beispielen 1 und 3 ein niedrigviskoses, kurzkettiges Polydimethylsiloxan mit

10 cSt bzw. 5 cSt und in den Beispielen 2 und 4 ein hochviskoses, langkettiges

Polydimethylsiloxan mit 200 cSt und 100 cSt verwendet wird (vgl. für Viskositäts-

wert-Kettenlänge-Korrelation, (7) S. 12, Bsp. 15 Nr. 6 und (12) S. 2 Tabelle). Folg-

lich kann der Fachmann der (3) zwar grundsätzlich entnehmen, dass die Verwen-

dung von Polyorganosiloxanen in O/W-Emulsionen zu einem angenehmen Haut-

gefühl führt, allerdings liefert die Druckschrift ihm keine Anregung in Richtung

einer O/W-Emulsion, die sowohl kurzkettige als auch langkettige Silikone gemäß

den patentgemäßen Merkmalen M1b) und M1d) enthält.

Hinweise, die in Richtung der patentgemäßen Lösung weisen, erhält der Fach-

mann auch aus den ebenfalls mit kosmetischen O/W-Emulsionen befassten

Druckschriften (1), (2) und (4) bis (11) nicht.

Aus (1) sind kosmetische stabile O/W-Emulsionen für Selbstbräunungsmittel mit

gleichzeitiger Lichtschutzwirkung bekannt, die sich durch eine sehr gute Wasser-

abweisung und Feuchthalteeigenschaften auszeichnen. Die Emulsionen enthalten

neben mit Perfluoralkylphosphaten behandelten anorganischen Pigmenten noch

Dispergiermittel, welche sich wenigstens aus Cetyl Dimethicone Copolyol und

Cetyl Dimethicone Cyclomethicone zusammensetzen. Darüber hinaus weist die

kosmetische Zubereitung weitere Träger- und Hilfsstoffe sowie ggf. zusätzliche

Dispergiermittel auf (vgl. (1) S. 2, Z. 21 bis 31). Als zusätzliches Dispergiermittel

kann das zyklische Dimethylpolysiloxan „Cyclomethicone“ mit einem Anteil von 1

bis 6% eingesetzt werden (vgl. (1) S. 3 Z. 3 bis 4). Außerdem können der Emul-

sion Silikonöle wie Dimethylpolysiloxan und insbesondere Cyclomethicone als Er-

weichungsmittel zugesetzt werden (vgl. (1) S. 3, Z. 28 bis 34). Damit mag die

Druckschrift (1) dem Fachmann verschiedene Mischungen von Dimethylpolysilo-

xanen an die Hand gegeben, jedoch regt sie ihn nicht dazu an, ein Gemisch aus

- 14 -

linearen Dimethylsiloxanen gemäß dem patentgemäßen Merkmalen M1b) und

M1d) zur Verbesserung des Hautgefühls in Betracht zu ziehen.

Die Druckschrift (2) lehrt eine O/W-Hautpflegezusammensetzung, die eine silikon-

haltige Phase bestehend aus einem vernetzten Polyorganosiloxan und einem Sili-

konöl als erste Silikonphase neben einem Tensid umfasst. Diese Zusammenset-

zung zeichnet sich durch ein verbessertes Hautgefühl aus (vgl. (2) Patentan-

spruch 1, S. 3, Abs. „Summary of the Invention“). Als Silikonöl werden lineare, ver-

zweigte und cyclische Silikone, wie Dimethicone, Decamethylcyclopentasiloxan,

Octamethylcyclotretrasiloxan, Phenylmethicone genannt, wobei diese flüchtig oder

nicht-flüchtig sind und ein mittleres Molekulargewicht von weniger als 100 000

aufweisen (vgl. (2) S. 8/9 übergr. Abs.). Sie werden in Mengen von 0,1 bis

20 Gew.-% der Gesamtzusammensetzung eingesetzt (vgl. (2) S. 9, 2. Abs.).

Darüber hinaus kann die Zusammensetzung auch 0,1 bis 10 Gew.-% einer zwei-

ten Silikon-haltigen Phase enthalten, die aus einer Mischung aus einem Silikon-

gummi mit einem massengemittelten Molekulargewicht von mehr als 200 000 und

einem silikonbasierten Träger mit Viskositäten von 0,65 bis 600 000 mm

-1

besteht. Bei dem Silikongummi und dem Träger handelt es sich um Polydimethyl-

siloxan, Polydimethylsiloxan-methylvinylsiloxan-Copolymer und Polydimethylsilo-

xan-diphenyl-methylvinylsiloxan-Copolymer (vgl. (2) S. 10 6. Abs. bis S. 11

5. Abs.). Dieses Dokument lehrt dem Fachmann somit entweder eine erste Sili-

konphase aus vernetzten Polyorganosilikon und Silikonöl oder eine Mischung die-

ser ersten Phase mit einer zweiten Silikonphase, die ein nichtvernetztes Silikon

und einen Träger enthält, zu verwenden. Diese Lehre regt den Fachmann aber

nicht dazu an, eine Mischung aus 3 bis 30 Gew.-% eines kurzkettigen lineares

Dimethylpolysiloxans mit n-Zahlen zwischen 5 und 50 und 0,5 bis 10 Gew.-%

eines langkettigen lineares Dimethylpolysiloxans mit m-Zahlen größer 50 einzu-

setzen, um so zu einer O/W-Emulsion mit verbessertem Hautgefühl zu gelangen.

Die Entgegenhaltung (4) betrifft O/W-Emulsionen, die ein Amphiphil, ein Tensid,

Öl und Wasser enthalten (vgl. (4) Patentanspruch 1). Das Öl kann natürlichen und

- 15 -

synthetischen Ursprungs sein, wobei u. a. auch lineare Polysiloxane wie Dimethyl-

polysiloxan, Methylphenylpolysiloxan, Methylhydrogenpolysiloxan und cyclische

Polysiloxane verwendet werden. Im Beispiel 4, dem einzigen Emulsionsbeispiel

der Druckschrift (4), welches als eine Ölkomponente ein Dimethylsiloxan enthält,

werden 10 Gew.-% des kurzkettigen Dimethylsiloxane (20 cps) verwendet. Die

Emulsionen vermitteln bei ihrer Anwendung ein cremiges Gefühl und weisen eine

gute Stabilität auf (vgl. (4) S. 3, Z. 15 bis 17, S. 4, Z. 16 bis 57, insbesondere Z. 44

bis 47, S. 15, Bsp. 4 i. V. m. (12) S. 2 Tabelle). Das cremige Gefühl wird durch das

Zusammenwirken des Amphiphils, des Tensids und des Wassers beim Auftragen

auf die Haut erzeugt (vgl. (4) S. 3 Z. 10 bis 14). Folglich veranlasst das Doku-

ment (4) den Fachmann nicht dazu, eine Mischung von Silikonen in Erwägung zu

ziehen, die neben einem kurzkettigen Silikon auch ein langkettiges Silikon gemäß

dem Merkmal M1d) enthält, um ein verbessertes Hautgefühl hervorzurufen.

Aus (5) ist die Verwendung eines teilweise vernetzten, festen Polyorganosiloxans

vom Elastomertyp, das mit einer Fettphase kombiniert ist, zur Herstellung einer

kosmetischen Zusammensetzung bekannt. Die Zusammensetzung wirkt aufgrund

der Fettphase nicht austrocknend und zeichnet sich durch eine gute Mattierung

der Haut und Stabilität aus (vgl. (5) S. 1, 1. Abs., S. 2, vorl. Abs., S. 3, erster vollst.

Abs.). Zusätzlich kann die Zubereitung ein Silikonöl enthalten (vgl. (5) S. 3, letzt.

vollst. Abs.). Bei diesem Silikonöl handelt es sich um geradkettige Polysiloxane,

die bei Umgebungstemperatur flüssig oder pastös vorliegen, wie Methylpolysilo-

xan, Methylphenylpolysiloxan, Ethylpolysiloxan, Ethylmethylpolysiloxan, Ethylphe-

nylpolysiloxan, Hydroxymethylpolysiloxan und Alkylpolydimethylsiloxan und um

cyclische Polysiloxane, wie Octamethylcyclopentasiloxan und Decamethylcyclo-

pentasiloxan oder deren Gemischen (vgl. (5) S. 6, 1. vollst. Abs.). In der O/W-

Emulsion gemäß Beispiel 2 auf Seite 11 werden 10 Gew.-% eines Gemisches aus

40 Gew.-% Polydimethylsiloxanöl 6 cSt und 60 Gew.-% teilweise vernetztem Poly-

dimethylorganosiloxan eingesetzt. Die Angaben in der Druckschrift (5) geben dem

Fachmann somit keine Hinweise zur Verwendung einer Mischung aus einem line-

aren kurzkettigen und einem linearen langkettigen Dimethylpolysiloxan gemäß den

- 16 -

Merkmalen M1b) und M1d), um zu einer O/W-Emulsion mit einem angenehmen

Hautgefühl zu gelangen.

Die Entgegenhaltung (6) lehrt eine kosmetische O/W-Zubereitung, die sich nicht

klebrig auf der Haut anfühlt und eine verbesserte Stabilität aufweist (vgl. (6), Pa-

tentanspruch 1, S. 2, Z. 21 bis 31, S. 14, Z. 46 bis 47). Die Fettphase kann als Öl-

komponente u. a. Silikonöl neben anderen Ölbestandteilen enthalten (vgl. (6),

S. 4, Z. 16). In den Beispielen gemäß den Tabellen 4, 7, 10 und 13 auf Seiten 6, 9,

11 und 14 wird in der Ölphase das kurzkettige Dimethylpolysiloxan 5 cs und/oder

Decamethylcyclopentasiloxan verwendet (vgl. zur Kettenlänge (12) S. 2 Tabelle).

Mithin legt die (6) dem Fachmann nicht nahe, bei einer kosmetischen O/W-Emul-

sion, die ein verbessertes Hautgefühl aufweisen soll, ein Silikongemisch gemäß

den Merkmalen M1b) und M1d) zu verwenden.

Die Druckschrift (7) gibt kosmetische O/W- und W/O-Emulsionen an, die eine gute

Wasser-, Schweiß- und Ölresistenz, einen langanhaltenden kosmetischen Effekt

und eine verbesserte Stabilität aufweist, ohne ein Druckgefühl auf der Haut zu

erzeugen (vgl. (7) S. 2, 1. Abs., S. 4, Z. 29 bis 31). Diese positiven Eigenschaften

sind gemäß der Lehre der (7) auf die Anwesenheit eines organofluormodifizierten

Silikonharzes zurückzuführen, das bevorzugt mit einem flüchtigen Silikon vorliegt,

welches zyklisch (n= 3 bis 7) oder linear (n= 0 bis 5) ist (vgl. (7), S. 3, Z. 8 bis 49).

Zusätzlich kann die kosmetische Zubereitung noch ein Öl aufweisen, wie bspw.

Dimethylpolysiloxan (vgl. (7), S. 3/4, übergr. Abs.). In den Ausführungsbeispielen

wird ein langkettiges Dimethylpolysiloxan mit einem Molekulargewicht von ca.

300,00000 bzw. einer Viskosität von 2,500,000 cs in Mengen von 8 bzw.

3 Gew.-% jeweils in Kombination mit einem niedermolekularen Methylcyclosiloxan,

wie Decamethylcyclopentasiloxan oder Octamethylcyclotetrasiloxan nur in W/O-

Emulsionen verwendet (vgl. (7) S. 8, Bsp. 7, S. 9, Bsp. 8, S. 11, Bsp. 12, 13,

S. 13, Bsp. 16). In den Beispielen 2 und 14 wird jeweils eine Mischung von

Dimethylpolysiloxan 0,65 cs (n= 0) und Dimethylpolysiloxan 2,0 cs (n= 3), jeweils

in Mengen von 25 Gew.-% bezogen auf die Gesamtzusammensetzung eingesetzt.

- 17 -

Darüber hinaus werden in den verbleibenden Beispielen 1, 5, 10 und 11 nur Octa-

methylcyclosiloxan bzw. Decamethylcyclopentasiloxan in Beispiel 15 oder in Kom-

bination mit Dimethylpolysiloxan 1,5 cs (n= 2) gemäß dem Beispielen 3 bzw. in

Kombination mit Decamethylcyclopentasiloxan und Dimethylpolysiloxan 10 cs

gemäß Beispiel 6 verwendet. Die einzigen O/W-Emulsionsbeispiele der (7) weisen

jeweils nur ein einziges Siloxan auf, nämlich das lineare kurzkettige Dimethylpoly-

siloxan 5 cs (vgl. (7) S. 9 und 13, Beispiele 9 und 17; vgl. zur Kettenlänge (12) S. 2

Tabelle). Damit beschreibt die Druckschrift (7) zwar die Möglichkeit verschiedene

Polydimethylsiloxane in kosmetischen W/O- und O/W-Zubereitung zu kombinie-

ren, allerdings befürwortet sie für die Verbesserung des Hautgefühls einer O/W-

Emulsion nicht, eine Kombination zweier linearer Polydimethylsiloxane gemäß den

Merkmalen M1b) und M1d) einzusetzen. Die verbesserten Hauteigenschaften wer-

den vielmehr auf die Anwesenheit des fluormodifizierten Silikons zurückgeführt.

Die Lehre der Entgegenhaltung (8) betrifft Alkyl-aryl-1,3-propandionsilikon-Deri-

vate für kosmetische Lichtschutz-Zubereitungen, die u. a. als Emulsionen vorlie-

gen (vgl. (8) Patentanspruch 1, S. 2, Z. 3 bis 5, S. 5 Z. 16 bis 18). Das Propan-

dionsilikon wird bevorzugt in ein Silikonöl eingearbeitet, bei dem es sich um line-

are Polysiloxane, wie Polydimethylsiloxan, Polymethylsiloxan, Polymethylhydro-

gensiloxan oder um ein cyclische Polysiloxane, wie u. a. Decamethylpolysiloxan,

Dodecamethylpolysiloxan, Tetramethylhydrogenpolysiloxan handelt (vgl. (8) S. 5,

Z. 7 bis 12). Gemäß Ausführungsbeispiel 8 auf Seite 13 wird eine Kombination der

zwei verschiedenen linearen längerkettigen Dimethylpolysiloxane 100 cs

(5,0 Gew.-%) und 2,500,00 cs (3 Gew.-%) mit 20,5 Gew.-% Octamethylcyclotetra-

siloxan in einer W/O-Creme (bzgl. der Kettenlänge vgl. (12) S. 2, Tabelle) bzw.

gemäß Beispiel 10 auf Seite 14 eine Mischung von 10 Gew.-% Dimethylpolysilo-

xan 5 cs und 7 Gew.-% Polymethylphenylsiloxan 20 cs für eine O/W-Emulsion

angegeben. Des Weiteren werden 8 Gew.-% Decamethylcyclopentasiloxan in

einer O/W-Creme gemäß Beispiel 9 verwendet. Folglich werden gemäß (8) ent-

weder verschiedene kurzkettige Siloxane oder aber verschiedene längerkettige

Siloxane jeweils in W/O- oder O/W-Emulsionen miteinander kombiniert. Hinweise

- 18 -

in Richtung einer O/W-Emulsion basierend auf einer Siloxan-Zusammensetzung

gemäß den Merkmalen M1b) und M1d), die neben einem linearen, kurzkettigen

Dimethylsiloxan auch ein langkettiges Dimethylpolysiloxan umfasst, kann die

Lehre der (8) aber nicht vermitteln.

Aus dem Dokument (9) ist eine O/W-Emulsion für ein Haarkosmetikum bekannt,

die einen gleichmäßigen Überzug auf dem Haar ausbildet und Formstabilität ver-

leiht, wobei sich das Haar aber angenehm anfühlt (vgl. (9) S. 2 Z. 6 bis 7 und Z. 40

bis 42, S. 5 Z. 9). Das Kosmetikum setzt sich aus einem Dimethylpolysiloxan-Po-

lyoxyalkylen-Copolymer, einem nicht-ionischen und einem ionischen Tensid,

einem Silikonöl, einem haarfixierenden Polymer, Ethanol und Wasser zusammen

(vgl. (9) Patentanspruch 1). Bei dem Silikonöl handelt es sich um lineare bzw. cyc-

lische Dimethylpolysiloxane bzw. Methylphenylpolysiloxane gemäß den For-

meln III bis V oder deren Gemische, wobei Formel III ein Dimethylpolysiloxan mit

x= 4 bis 100 darstellt (vgl. (9) Patentanspruch 1, S. 3, Z. 48 bis S. 4, Z. 27). Ge-

mäß den Ausführungsbeispielen A bis D in Tabelle 1 auf Seite 6 und 7 sind in den

Zubereitungen entweder ein Gemisch aus Dimethylpolysiloxan 100 cSt mit Me-

thylphenylpolysiloxan 300 cSt, Dimethylpolysiloxan 100 cSt allein oder Methylphe-

nylpolysiloxan 1000 cSt allein als Silikonöl enthalten. Somit sind in dem Haarkos-

metikum ausschließlich längerkettige Dimethylpolysiloxane vorgesehen (vgl. (12)

S. 2 Tabelle bzgl. der Kettenlänge). Infolgedessen kann die Druckschrift (9) keine

O/W-Emulsion nahelegen, die zusätzlich zu höhermolekularen Silikonen auch nie-

dermolekulare Silikone gemäß Merkmal M1b) enthält.

Die Druckschrift (10) betrifft einen gut auf der Haut haftenden Lippenstift basierend

auf einer O/W-Emulsion, die 2 bis 80 Gew.-% Dimethylpolysiloxan und/oder einen

Perfluoropolyether, Wasser und ein Pulver ausgewählt aus Silica- und/oder Alumi-

napulver enthält. Bei dem Dimethylpolysiloxan handelt es sich um ein lineares

Siloxan mit n= 26 bis 600 bezogen auf jeweils drei Dimethylsiloxy-Einheiten. Diese

n-Werte entsprechen den patentgemäßen n-Werten im Bereich von 24 bis 558

(vgl. (10) Patentanspruch 1, Sp. 1, Z. 6 bis 10, Sp. 2, Z. 1 bis 29, Sp. 2, Z. 66 bis

- 19 -

Sp. 3 Z. 8). In den Ausführungsbeispielen gemäß Tabelle I-3 werden jeweils drei

verschiedene höher molekulare Dimethylpolysiloxane mit Viskositäten von 100,

300 und 1000 cs, d. h. mit patentgemäßen n-Werten von 70 oder größer, einge-

setzt (vgl. (10) Sp. 9; vgl. (12), S. 2 Tabelle Eintrag n= 70 für 100 mm

/s (= cs)).

Die Verwendung von verschiedenen Polysiloxanen in der Zubereitung wird in (10)

allerdings nicht angeben, sodass diese Druckschrift dem Fachmann keinen Anlass

bietet, eine Silikonmischung gemäß den Merkmalen M1b) und M1d) für eine kos-

metische Zubereitung mit angenehmen Hautgefühl in Betracht zu ziehen.

Schließlich enthält auch die Lehre der Entgegenhaltung (11) keine Hinweise in

Richtung einer kosmetischen O/W-Emulsion, die zwingend auch das Siloxan

gemäß Merkmal M1d) enthält. Die (11) stellt ein Verfahren zur Herstellung von

O/W-Emulsionen von Silikonölen bereit, die 10 bis 90 Gew.-% eines Silikonöls

umfassen, das in Wasser und in Gegenwart eines Anlagerungsproduktes von

4 Mol Ethylenoxid (EO) an 1 Mol Kokosfettalkohol (C12/C14-Alkohol), das unter

Verwendung von hydrophobiertem Hydrotalcit als Ethoxylierungskatalysator her-

gestellt wurde, kein Phaseninversions-Verhalten zeigt (vgl. (11) S. 2, Z. 53 bis

S. 3, Z. 30). Es können lineare wie cyclische Dimethyl- bzw. Methylphenylsiloxane

eingesetzt werden (vgl. (11), S. 3, Z. 31 bis 48), wobei eine Einschränkung der

Kettenlänge nicht angegeben wird. In den Ausführungsbeispielen werden u. a. die

linearen Dimethylpolysiloxane DC 200 mit Viskositäten von 20, 50 und 100 mm

und die Baysilone M100 und AK 250 mit einer Viskosität von 100 mPas bzw.

250 mPas angegeben (vgl. (11) S. 6, Z. 6 bis 12, S. 7, Tabelle 1, li. Sp. Mitte, S. 8

Tabellen 2 und 3). Einen Hinweis auf eine kosmetische O/W-Emulsion mit den

patentgemäßen Merkmalen M1b) und M1d) kann der Fachmann der (11) aber

nicht entnehmen.

Die Firmenschrift (12) betrifft keine kosmetischen O/W-Emulsionen. Sie offenbart

lediglich eine Korrelation zwischen Viskositäten und Molekulargewichten von Di-

methylpolysiloxanen (vgl. (12) S. 2 Tabelle) und kann daher dem Fachmann somit

keine Anregung in Richtung der patentgemäßen Zubereitungen liefern.

- 20 -

Die Zubereitungen nach geltendem Patentanspruch 1 erfüllen somit alle Kri-

terien der Patentfähigkeit. Der geltende Patentanspruch 1 ist daher gewährbar.

Gleichfalls patentfähig sind die kosmetischen und dermatologischen Zubereitun-

gen gemäß den nachgeordneten Patentansprüchen 2 bis 6, die bevorzugte Aus-

führungsformen der Zubereitungen nach Patentanspruch 1 betreffen.

Da somit im antragsgemäßen Sinn entschieden werden konnte, hat der Se-

nat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung als nicht erforderlich erachtet.

Die Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses der Prüfungsstelle für Klas-

se A 61 K des Deutschen Patent- und Markenamt war daher im schriftlichen Ver-

fahren zu beschießen.

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den Verfahrensbeteiligten das Rechtsmittel der

Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,

ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten

war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-

schweigend zugestimmt hat,

- 21 -

der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei

der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden

sind, oder

der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be-

schlusses von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder

von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt beim Bundesge-

richtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, eingereicht werden.

Dr. Maksymiw

Schell

Dr. Jäger

Dr. Wagner