Urteil des BPatG vom 24.02.2000
BPatG: form, herkunft, markt, speiseeis, unterscheidungskraft, verbraucher, patent, mitbewerber, gestaltungsspielraum, verkehrsdurchsetzung
BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 243/01
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die IR-Marke 685 520
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 20. Februar 2002 durch die Vorsitzende Richterin Winkler und die
Richter Dr. Albrecht und Sekretaruk
beschlossen:
Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse der Markenstelle für
Klasse
30
IR des Deutschen Patent- und Markenamts vom
24. Februar 2000 und vom 6. Juli 2001 aufgehoben.
BPatG 152
10.99
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G r ü n d e
I.
Die Anmelderin begehrt Schutz in der Bundesrepublik Deutschland für ihre für
„glaces comestibles“ eingetragene dreidimensionale IR-Marke 685 520
siehe Abb. 1 am Ende
Die Markenstelle für Klasse 30 IR des Deutschen Patent- und Markenamts hat der
IR-Marke den Schutz für die Bundesrepublik Deutschland mit Beschluss vom
24. Februar 2000 verweigert und die dagegen eingelegte Erinnerung der Anmel-
derin mit Beschluss vom 6. Juli 2001 zurückgewiesen. Dazu ist ausgeführt, die
Formgebung falle nicht aus dem handelsüblichen Rahmen. Der IR-Marke, die nur
die Ware naturgetreu zeige, fehle damit jegliche Unterscheidungskraft. Der
Verbraucher sei an entsprechende Gestaltungen bzw. an das Bestreben der An-
bieter, abwechselnde Formen zu schaffen, gewöhnt. Der aufgeworfene Schokola-
denrand lasse auf Schokoladen- oder Nusssplitter schließen.
Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie führt aus, die
Eiswaffel habe die Form mexikanischer Tacos; dies sei auf dem vorliegenden Wa-
rengebiet einzigartig und unterscheidungskräftig. Bei Eiswaffeln bestehe keine be-
sondere Formenvielfalt. Sie beantragt,
die Beschlüsse vom 24. Februar 2000 und vom 6. Juli 2001 aufzuheben.
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II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Dem begehrten Schutz für die
Bundesrepublik Deutschland stehen keine Versagungsgründe entgegen.
Die abgebildete Marke ist als dreidimensionale Gestaltung hinreichend bestimmt
im Sinne des § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wiedergegeben. Zwar ist lediglich eine
einzige Abbildung gegeben; da es sich aber um einen gleichmäßig geformten,
Körper handelt, lassen die sichtbaren Details ohne weiteres Rückschlüsse auf die
nicht sichtbaren Seiten zu.
Die Form einer Ware ist gem. § 3 Abs. 1 MarkenG als Marke schutzfähig (vgl.
BGH MarkenR 2001, 71 – Stabtaschenlampe). Auch die Schutzausschließungs-
gründe des § 3 Abs. 2 MarkenG liegt nicht vor. Darunter fallen nur Formen, die
durch die Art der Ware selbst bedingt oder die zur Herstellung einer technischen
Wirkung erforderlich sind oder die der Ware wesentlichen Wert verleihen. Nichts
davon ist hier der Fall; die Form ist weder durch die Ware Eis an sich noch durch
deren Herstellungstechnik vorgegeben, wie divergierende auf dem Markt befind-
liche Darreichungsformen zeigen; die Form verleiht dem Eis auch keinen Wert
(vgl. BGH MarkenR 2001, 67 – Gabelstapler; GRUR 2001, 56 – Likörflasche).
Die naturgetreue Wiedergabe einer beanspruchten Ware ist als solche geeignet,
diese ihrer betrieblichen Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BGHZ 130, 187,
192 - Füllkörper; BGH GRUR 1997, 527, 529 - Autofelge), wenn die Ware selbst
Gestaltungsmerkmale aufweist, die herkunftshinweisend wirken (vgl. BGH GRUR
2001, 734 – Jeanshosentasche). Bereits eine geringe Unterscheidungskraft reicht
aus, um das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden. Hö-
here Anforderungen sind auch bei dreidimensionalen Marken nicht zu stellen.
Die Marke beschränkt sich nicht auf eine einfache Abbildung von Speiseeis.
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Zwar kann hier der Darstellung der Waffel an sich, des Schokoladenüberzugs und
eventuell der rauhen Oberfläche, die auf Nuss- oder Schokoladestückchen hin-
weisen mag, noch kein Herkunftshinweis entnommen werden. Für die übrigen
Gestaltungselemente gilt dies nicht. Die halbmondförmige Gestalt der Waffel und
das darauf geprägte Muster sind keine Speiseeis beschreibende Kennzeichen.
Gleiches gilt für das Verhältnis der Waffelgröße zum darin befindlichen Eiskörper,
der in prägnanter Weise überquillt. Bei diesen Gestaltungselementen handelt es
sich auch nicht um einfache Motive oder geometrische Formen, die als bloße
Schmuckelemente verstanden werden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 – Etiketten). Ist
auf dem Markt eine Formenvielfalt feststellbar, so ist zwar grundsätzlich davon
auszugehen, dass der Verkehr einer in dieser Vielfalt untergehenden Form keinen
Herkunftshinweis entnimmt; etwas anderes gilt jedoch hier, weil der Verkehr daran
gewöhnt ist, dass Eissorten bestimmter Hersteller durch eine eigenwillige Form
unterscheidbar sind, die i.d.R. auch nach Ablösen der Verpackung sichtbar blei-
ben und für die Verbraucher kennzeichnend wirken. Dass die angemeldete Form
von Dritten verwendet wird, ist nicht feststellbar.
Da einige Gestaltungsmerkmale nicht rein beschreibend sind, fällt die angemel-
dete Marke auch nicht unter § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, der Marken von der Ein-
tragung ausschließt, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die
im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestim-
mung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Wa-
ren oder zur Bezeichnung deren sonstiger Merkmale dienen können.
Zwar neigt die Rechtsprechung (vgl z.B. BGH MarkenR aaO S. 70 – Gabelstapler)
dazu, Markenschutz bei Formmarken nur bei Verkehrsdurchsetzung zu gewähren,
da der durch das Markengesetz gewährte Dauerschutz zu einer Einengung des
Gestaltungsspielraums führen kann, insbesondere dann, wenn es sich um einen
Warenbereich mit einem begrenzten Gestaltungsspielraum handelt. Nach dieser
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Freihaltungsbedürfnis an einer
Formgebung nur dann nicht zu berücksichtigen, wenn es sich um eher
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"kurzlebige" Formgebungen handelt und den Mitbewerbern überdies ein
hinreichender Spielraum für abweichende Gestaltungsformen verbleibt. Das ist
hier der Fall.
Warengestaltungen, die nicht das funktionale oder ästhetische Erscheinungsbild
der Ware als solches betreffen, sondern eine hiermit in keinem inneren Zusam-
menhang stehende, also hiervon gleichsam losgelöste Form aufweisen, haben
sich von den dem Freihaltungsbedürfnis zu Grunde liegenden Gedanken deutlich
genug entfernt, so dass die Interessen der Mitbewerber nicht mehr ernsthaft be-
rührt werden. Diese Besonderheit sieht der Senat hier jedenfalls in der Kombina-
tion der beiden Gestaltungsmerkmale Waffelform und überquellende Eismasse
(vgl. BGH BlPMZ 2001, 58 – Zahnpastastrang).
Die wörtlich aus Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL übernommene Regelung des § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn
eine noch nicht feststellbare Benutzung als Sachangabe jederzeit erfolgen kann
(vgl. EuGH GRUR 1999, 723 – Chiemsee; BGH WRP 2001, 692, 694 – Test ist).
Hier ist eine Tendenz, bestimmte Eissorten in der angemeldeten Form anzubieten,
mit hinreichender Sicherheit nicht feststellbar. Dass diese Form ähnlich bei Teig-
waren (z.B. Tacos, gefüllte, zusammengeklappte Pfannkuchen und Omeletts)
vorkommen, liegt es nicht nahe Eiscremes entsprechend zu gestalten.
Winkler
Sekretaruk Dr.
Albrecht
Na
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Abb. 1