Urteil des BPatG vom 09.11.2006
BPatG (marke, verkehr, bestandteil, begriff, kennzeichnungskraft, verwechslungsgefahr, klasse, beschwerde, gesamteindruck, bildmarke)
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 128/04
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am:
29. Dezember 2006
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
BPatG 154
08.05
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…
betreffend die Marke 302 51 168
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 9. November 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen
G r ü n d e
I.
Die Marke
ist am 13. März 2003 unter der Nummer 302 51 168 u. a für die Waren
„pharmazeutische Erzeugnisse, Präparate für die Gesundheits-
pflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke“
in das Markenregister eingetragen worden.
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Dagegen hat die Inhaberin der seit dem 17. September 2001 unter der Nummer
301 45 121 u. a. für die Waren
„Arzneimittel, pharmazeutische Erzeugnisse und veterinärmedizi-
nische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege,
diätetische Erzeugnisse und Nahrungsergänzungsmittel für medi-
zinische und nicht medizinische Zwecke“
eingetragenen Marke
OMEGA
Widerspruch erhoben, wobei sich der Widerspruch nur gegen die obengenannten
Waren der Klasse 05 der angegriffenen Marke richtet.
Die Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den
Widerspruch mit Beschluss vom 24. März 2004 zurückgewiesen.
Ausgehend von einer eher unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wi-
derspruchsmarke, da diese in Bezug auf die beanspruchten Waren der Klasse 5
einen Hinweis auf Omega-3- Fettsäuren enthalte, seien dennoch wegen der mög-
lichen Warenidentität strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen,
den die angegriffene Marke jedoch einhalte.
Eine Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken könne aufgrund der deutli-
chen Unterschiede zwischen beiden Marken nur dann angenommen werden,
wenn das übereinstimmende Element „Omega“ im Gesamteindruck der angegrif-
fenen Marke eine prägende Bedeutung habe. Dieses sei vorliegend zu verneinen,
da der Bildbestandteil, vor allem die Zahl „3“, wegen der Größe sowie der Anord-
nung über dem Wort gleichgewichtig an der Kennzeichnungswirkung teilnähmen.
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Die jüngere Marke stelle sich als Wort- /Bildkombination mit zumindest gleichge-
wichtigen Elementen dar. Die isolierte Gegenüberstellung des Bestandteils
„Omega“ der angegriffenen Marke mit der Widerspruchsmarke komme aus diesem
Grunde nicht in Betracht.
Eine mittelbare Verwechslungsgefahr im Sinne eines Stammbestandteils bzw. ei-
ner Serienmarke sei ebenfalls zu verneinen, da „Omega“ keinerlei Hinweischa-
rakter auf den Inhaber der älteren Marke zukomme. Allein die Möglichkeit, dass
eine gedankliche Verbindung hergestellt werden könne, reiche nicht aus.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,
den Beschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 24. März 2004 aufzuheben.
Auszugehen sei entgegen der Auffassung der Markenstelle von einer durch-
schnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, da diese in Bezug auf
die Waren der Widerspruchsmarke eine reine Phantasiebezeichnung darstelle, so
dass bei Berücksichtigung einer zumindest engen Ähnlichkeit der sich gegenüber-
stehenden Waren strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen seien.
Diese halte die angegriffene Marke jedoch nicht ein, selbst wenn man mit der
Markenstelle von einer eher unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wi-
derspruchsmarke ausgehe. Denn dem mit der Widerspruchsmarke identischen
Wortbestandteil „Omega“ komme innerhalb der angegriffenen Marke eine prä-
gende Bedeutung zu. Der Verkehr werde die übrigen Bestandteile lediglich als
Bildbestandteil wahrnehmen, wobei er die in der Herzgrafik blau ausgestaltete „3“
erst bei genauem Hinsehen erkennen werde. Ausgehend von dem Erfahrungs-
satz, dass der Verkehr sich zumindest bei klanglicher Wiedergabe einer Wort-
/Bildmarke an dem Wortbestandteil orientiere, werde der Verkehr die angegriffene
Marke mit „Omega“ benennen, nicht jedoch mit „Herz Omega/Omega Herz“ oder -
angesichts der kaum erkennbaren grafischen Ausgestaltung der Ziffer „3“ - mit
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„Omega 3“. Zumindest in klanglicher Hinsicht liege daher eine die Gefahr von
Verwechslungen begründende Markenähnlichkeit vor.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Ausgehend von einer eher unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wi-
derspruchsmarke halte die angegriffene Marke den erforderlichen Abstand ein.
Die angegriffene Marke stelle sich als Wort-/Bildmarke mit zumindest gleichge-
wichtigen Bildelementen dar, so dass dem Wortbestandteil „Omega“ keine kollisi-
onsbegründende prägende Wirkung zuerkannt werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse und
Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der nach § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
erhobene und auf die Waren der Klasse 05 der angegriffenen Marke beschränkte
Widerspruch ist von der Markenstelle zu Recht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 Mar-
kenG zurückgewiesen worden. Es besteht auch nach Auffassung des Senats
keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Ausgehend davon, dass sich die Marken nach der hier maßgeblichen Registerlage
überwiegend auf identischen Waren der Klasse 05 begegnen können, kommt
auch bei Anlegung strenger Anforderungen an den Markenabstand aufgrund der
in ihrer Gesamtheit durch die grafische Ausgestaltung der angegriffenen Marke
deutlich unterschiedlichen Marken eine Verwechslungsgefahr nur dann in Be-
tracht, wenn bei der Frage einer verwechslungsbegründenden Markenähnlichkeit
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allein auf die Übereinstimmung in dem Bestandteil „OMEGA“ abgestellt werden
könnte.
Dies wäre zum einen dann der Fall, wenn dem Bestandteil „OMEGA“ innerhalb
des angegriffenen Kennzeichens neben den weiteren Bestandteilen eine selb-
ständig kennzeichnende Stellung beigemessen werden könnte (vgl. BGH WRP
2006, 1227 - Malteserkreuz im Anschluss an EuGH GRUR 2005, 1042- Thomson
Life), wobei es insoweit nicht darauf ankommt, ob dieser Bestandteil das Zeichen
prägt, sondern ob der Verkehr darin ein selbständiges Kennzeichen z. B. im Sinne
von Erst- und Zweitmarke erkennt. Davon kann jedoch bei der angegriffenen
Marke nicht ausgegangen werden. Aufgrund der einheitlichen und in sich ge-
schlossenen Ausgestaltung der angegriffenen Marke, bei der der Wortbestandteil
in die äußere blaue Umrahmung der Marke eingebunden ist, wird der Verkehr in
„OMEGA“ unabhängig von seiner Kennzeichnungskraft keinen selbständig kenn-
zeichnenden Teil der Kombinationsmarke erkennen. Die Bild- und Wortbestand-
teile stehen nicht unverbunden nebeneinander, sondern sind untrennbare Be-
standteile einer einheitlich gestalteten Wort-/Bildmarke.
Daneben könnte „Omega“ innerhalb der angegriffenen Marke dann noch selbst-
ständig kollisionsbegründend wirken, wenn diesem Bestandteil eine den Gesamt-
eindruck der angegriffenen Marke prägende Kennzeichnungskraft zukäme und die
übrigen Markenteile für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zu-
rückträten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden könnten (sog.
Prägetheorie, ständige Rspr. des BGH, zuletzt GRUR 2005, 326, 327 - il Padrone/
Il Portone).
Davon kann jedoch auch unter Beachtung des Erfahrungssatzes, dass der Ver-
kehr sich bei aus Wort- und Bildbestandteilen zusammengesetzten Marken zu-
mindest bei mündlicher Benennung in aller Regel an den Wortbestandteilen orien-
tiert (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 296), nicht ausge-
gangen werden. Denn der Begriff „Omega“ enthält sowohl für die von der ange-
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griffenen Marke beanspruchten Waren wie auch für die bei der Widerspruchs-
marke eingetragenen Waren „Arzneimittel, pharmazeutische Erzeugnisse und ve-
terinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diä-
tetische Erzeugnisse und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische und nicht
medizinische Zwecke“ einen für Fachleute und Endverbraucher gleichermaßen
deutlichen und ohne weiteres erkennbaren Hinweis auf „Omegafettsäuren“ ent-
haltende Produkte und Erzeugnisse.
Bei einer insolierten Verwendung von „OMEGA“ fehlt zwar der erläuternde Zusatz
„Fettsäure“ sowie die Benennung der Gruppe (Omega-3-, Omega-6- oder Omega-
9-Fettsäure). Zu beachten ist aber, dass die gesundheitsfördernde und -erhal-
tende Wirkung von Omegafettsäuren in vielen gesundheitsbezogenen Publikatio-
nen herausgestellt und beworben wird. Dies trifft insbesondere auf die „Omega-3-
Fettsäure“ zu, die in einer Vielzahl dem Schutz von Herz und Kreislauf dienenden
Produkten und Erzeugnissen wie z. B. sog. Lipidsenkern enthalten ist. Angesichts
dieses hohen Bekanntheitsgrades von Omegafettsäuren liegt es dann aber für den
Verkehr nahe, auch den Begriff „Omega“ in Alleinstellung als beschriebenden
HInweis bzw. als Kurzwort für Omegafettsäuren zu verstehen, zumal eine andere
Bedeutung und Verwendung von „Omega“ in Zusammenhang mit pharmazeuti-
schen und/oder diätetischen Erzeugnissen und Produkten weder seitens der Wi-
dersprechenden dargetan noch dem Senat bekannt ist. Dementsprechend bedient
sich - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - auch der geschäftliche Verkehr
und vor allem die Werbung zur Bezeichnung von „Omegafettsäuren“ zunehmend
der Verwendung des Begriffs „Omega“ mit einer die jeweilige Gruppe kennzeich-
nenden Ziffer und ohne den erläuternden Zusatz „Fettsäure“. So spricht man ge-
meinhin von „Omega 3 Kapseln“ oder „Omega 3 Präparaten“. Ergänzend weist der
Senat dazu noch darauf hin, dass auch außerhalb des medizinisch-pharamzeuti-
schen Bereichs der Begriff „Omega“ als Hinweis auf Omega-Fettsäuren verwende
wird. So wird z. B. ein Brot, welches Omega-3-Fettsäuren enthält, als „Omegabrot“
bezeichnet (vgl. http://www.stiftung-waren-
test.de/online/essen_trinken/meldung/1252570/1252570.html).
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Angesichts dieser Umstände werden dann aber nicht nur für Fachleute, sondern
auch erhebliche Teile des allgemeinen Verkehrs – wobei nach dem Verbraucher-
leitbild des EuGH auf den normal informierten und angemessen aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (EuGH GRUR 2004, 943 -
SAT.2), dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betreffenden Waren oder Dienst-
leistungen unterschiedlich hoch sein kann (EuGH MarkenR 2006, 567 - Picasso),
der jedoch allem, was mit der Gesundheit zu tun hat, aufmerksamer begegnet als
bei vielen anderen Produkten des täglichen Lebens (vgl. BGH GRUR 1995, 50 –
INDOREKTAL / INDOHEXAL), – den Begriff „Omega“ in Zusammenhang mit den
hier maßgeblichen Waren als allgemeinen Ober- bzw. Sammelbegriff für sämtliche
Omegafettsäuren verstehen vergleichbar dem Begriff „Vitamin“, welcher ebenfalls
ohne weiteren konkretisierenden Zusatz wie z. B. „A“, „B“ usw. kein bestimmtes
Vitamin bezeichnet, jedoch vom Verkehr als beschreibender Begriff für sämtliche
Vitamine verstanden wird.
Soweit der 28. Senat des BPatG in einer Entscheidung vom 3. Juli 2002 festge-
stellt hat, dass „Omega“ nicht mit „Omega-3-Fettsäure“ gleichgesetzt werden
könne (vgl. PAVIS PROMA 28 W (pat) 145/01 - OMEGA/OMEGA), ist zu beach-
ten, dass es dort um verschiedene für die Widerspruchsmarke eingetragene Le-
bensmittel ging. Bei diesen mag ein beschreibender Anklang nicht so ausgeprägt
sein wie es bei den hier maßgeblichen pharmazeutischen und diätetischen Er-
zeugnissen der Fall ist, bei denen die fach- und umgangssprachliche Entwicklung
- wie bereits dargelegt - zu einem rein sachbezogenen Verständnis des Begriffs
„Omega“ als Abkürzung bzw. Kurzwort für Omegafettsären geführt hat.
Ob angesichts dieses für den Verkehr ohne weiteres erkennbaren beschreibenden
Bedeutungsgehalts von „OMEGA“ von einer Schutzunfähigkeit dieses Begriffs
ausgegangen werden muss mit der Folge, dass ihr Schutzumfang auf einen durch
die Eintragung begründeten Identitätsschutz beschränkt wäre (vgl. BGH MarkenR
2003, 388 - AntiVir/AntiVirus) - was das BPatG in einer für vergleichbare Waren
und Dienstleistungen eingetragenen Omega-Wortmarke für den hier allerdings
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nicht maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung dieser Marke im Jahre 2001 abge-
lehnt hat (vgl. PAVIS PROMA 30 W (pat) 318/03 v. 20.02.2006), wobei es hinge-
gen in einer aktuellen Entscheidung der vergleichbar als Abkürzung bzw. Kurzwort
für „Aminosäuren“ angemeldeten Bezeichnung „Amino“ die erforderliche Unter-
scheidungskraft abgesprochen hat (vgl. PAVIS PROMA 30 W (pat) 308/03 -
AMINO) -, kann indes offen bleiben.
Denn auch wenn man dem Bestandteil „OMEGA“ eine eng zu bemessende Kenn-
zeichnungskraft zubilligt, wird der Verkehr in solchen zumindest kennzeichnungs-
schwachen und auch von Mitbewerbern verwendeten beschreibenden Begriffen
kein den Gesamteindruck der Marke prägendes Element erkennen, sondern inso-
weit auch den übrigen Wort- und/oder Bildbestandteilen - insbesondere der stili-
sierten Herz-Darstellung - eine den Gesamteindruck der Marke zumindest mitprä-
gende Funktion beimessen (vgl. BPatG, GRUR 2002, 68, 69 - COMFORT HOTEL;
OLG München, MarkenR 2005, 149, 153). In diesen Fällen kann der Grundsatz
„Wort vor Bild“ daher keine Geltung beanspruchen (vgl. Ströbele/Hacker, Marken-
gesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 299). Dies setzt nicht notwendigerweise voraus, dass
sich diese übrigen Bestandteile eines komplexen Zeichens in einer Benennung
der Marke wiederfinden. Denn selbst wenn in einem solchen Fall nur eine Benen-
nung mit dem beschreibenden Wortbestandteil erfolgt, etwa weil die sonstige Aus-
gestaltung des Zeichens zu komplex ist und sich für eine kurze und treffende Be-
nennung nicht anbietet - wovon auch bei der angegriffenen Marke jedenfalls in
Bezug auf die stilisierte Herz-Darstellung auszugehen sein dürfte -, begründet dies
aus rechtlichen Gründen keine Verwechslungsgefahr, weil damit keine den kenn-
zeichnenden Charakter der Marke erfassende und treffende Wiedergabe verbun-
den ist.
Soweit der 28. Senat des BPatG in der bereits erwähnten Entscheidung vom
3. Juli 2002 von einer kollisionsbegründenden Wirkung der übereinstimmenden
Wortbestandteile „Omega“ ausgegangen ist, beruhte dies - wie bereits dargelegt -
maßgeblich auf der Feststellung eines nicht eng zu bemessenden Schutzumfangs
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der Widerspruchsmarke „OMEGA“ für die dort in Rede stehenden Waren, wovon
vorliegend aber aus den genannten Gründen nicht ausgegangen werden kann.
Unabhängig davon erscheint dem Senat zudem zweifelhaft, ob die angegriffene
Marke in ihrer klanglichen Wiedergabe überhaupt nur mit „Omega“ benannt wird.
Denn die Ziffer „3“ tritt gegenüber der Herz-Darstellung nicht nur aufgrund der
farblichen Ausgestaltung hervor, sondern auch dadurch, dass der obere Teil der
„3“ nicht Bestandteil des Herzsymbols ist. Es handelt sich daher um eine kombi-
nierte Grafik aus der Darstellung eines Herzens und der Ziffer „3“. Durch diese
Kombination tritt die „3“ zwar innerhalb der Gesamtausgestaltung der Wort-
/Bildmarke nicht so deutlich hervor wie der nicht in die Grafik eingearbeitete Be-
standteil „Omega“. Dies führt aber entgegen der Auffassung der Widersprechen-
den nicht unbedingt dazu, dass die „3“ gegenüber diesem Wortbestandteil „unter-
geht“. Denn zu beachten ist, dass in Zusammenhang mit Arzneimittel und medizi-
nische Produkte gerade „Omega 3“ eine – wie bereits dargelegt - gebräuchliche
Kurzform für „Omega-3-Fettsäuren“ ist. Dies wirkt sich dann aber auch auf die
Wahrnehmung der angegriffenen Marke insoweit aus, als dass der Verkehr dann
aber umso eher die „3“ wahrnimmt und diese Ziffer mit dem Bestandteil „Omega“
zu dem Gesamtbegriff „Omega 3“ verbindet, wobei sich die umgekehrte Anord-
nung im Schriftbild, wo die „3“ dem Begriff „Omega“ übergeordnet ist, nicht aus-
wirkt.
Eine Verwechslungsgefahr aus anderen Gründen ist ebenfalls nicht ersichtlich.
Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg.
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Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass
(§ 71 Abs. 1 MarkenG).
gez.
Unterschriften