Urteil des BPatG vom 08.04.2009
BPatG: beschreibende angabe, marke, dienstleistung, nicht naheliegen, rückruf, begriff, verkehr, eugh, unterscheidungskraft, form
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 7/09
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 304 41 501.4
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 8. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fuchs-Wissemann,
den Richter Reker und den Richter Lehner
beschlossen:
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Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e
I
Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts, besetzt
mit einer Prüferin des höheren Dienstes, hat die Anmeldung der für die Dienst-
leistung
„Klasse 38: Benachrichtigungsdienst unter Einsatz mobiler Endge-
räte“
bestimmten Marke
smsrecall
gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat
sie ausgeführt, die angemeldete Bezeichnung stelle für die beanspruchte Dienst-
leistung eine unmittelbar beschreibende Angabe über deren Inhalt, Art und Be-
stimmung dar. Sie sei aus den Elementen „sms“ und „recall“ gebildet. Der Be-
standteil „sms“ sei die geläufige, bereits in den inländischen Standardsprach-
schatz eingegangene und in den Duden aufgenommene Abkürzung für den text-
basierten Nachrichtendienst „short message service“. Der zweite Markenteil
„recall“ sei ein englischsprachiges Wort mit den Bedeutungen „Rückruf, Abruf“
bzw. „abrufen, zurückrufen“. Die angemeldete Marke bezeichne damit die bean-
spruchte Dienstleistung ihrer Art nach als SMS-Rückruf- bzw. SMS-Abrufservice
und sei deshalb freihaltungsbedürftig. Beispielsweise könne mit der angemeldeten
Marke ein Dienst beschrieben werden, der auf den Empfang einer SMS hin einen
Rückruf zu der Stelle vornehme, die die SMS versandt habe. Der inländische Ver-
kehr werde in der angemeldeten Marke wegen ihres erkennbar beschreibenden
Begriffsgehalts trotz ihrer Verbindung zu einem einzigen Wort auch keine betrieb-
liche Herkunftskennzeichnung sehen.
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Hiergegen wendet sich der Anmelder mit der Beschwerde. Er macht geltend,
„short message service“ sei nur eine von mehreren möglichen Bedeutungen der
Buchstabenfolge „sms“. Allein im informationstechnologischen Bereich habe die
Abkürzung „sms“ 51 verschiedene Bedeutungen. Zu dem weiteren Markenteil
„recall“ habe die Markenstelle selbst bereits auf mehrere mögliche Bedeutungen
hingewiesen. Die angemeldete Marke insgesamt weise deshalb erst recht keine
eindeutige Bedeutung auf. Für den Durchschnittsverbraucher der in der Anmel-
dung aufgeführten Dienstleistung stehe auch keine der vielen Bedeutungsmög-
lichkeiten eindeutig im Vordergrund, weshalb die angemeldete Marke zur Be-
schreibung dieser Dienstleistung ungeeignet sei. Angesichts des unklaren
Begriffsgehalts werde der Verkehr in der angemeldeten Marke auch keine be-
schreibende Angabe sehen, so dass ihr auch die erforderliche Unterscheidungs-
kraft nicht abgesprochen werden könne.
Der Anmelder beantragt,
den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben
III
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der Eintragung der angemeldeten
Marke stehen, wie die Markenstelle in dem mit der Beschwerde angegriffenen Be-
schluss zutreffend festgestellt hat, die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und
Nr. 2 MarkenG entgegen.
Bei der angemeldeten Marke handelt es sich i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG um
eine Angabe, die zur Bezeichnung der Art und der Beschaffenheit der in Rede
stehenden Dienstleistung „Benachrichtigungsdienst unter Einsatz mobiler Endge-
räte“ dienen kann.
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Wie bereits die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, ist die angemeldete Marke
aus den begrifflichen Bestandteilen „sms“ und „recall“ zusammengesetzt, wobei
der Markenbestandteil „sms“ eine Abkürzung des englischen Begriffs „short mes-
sage service“ ist, der ins Deutsche mit „Kurznachrichtendienst“ zu übersetzen ist,
und es sich bei „recall“ um einen Begriff der englischen Sprache handelt, der die
Bedeutungen „Rückruf, Abruf“ bzw. „zurückrufen, abrufen“ hat. Der Markenbe-
standteil „sms“ kann dazu dienen, die in der Anmeldung aufgeführte Dienstleistung
dahingehend zu beschreiben, dass der so bezeichnete Benachrichtigungsdienst
durch Übermittlung von Kurznachrichten erfolgt. Der englische Begriff „recall“ ist
geeignet, den Verkehr auf eine im Rahmen des Benachrichtigungsdienstes einge-
richtete Abruf- bzw. Rückruffunktion hinzuweisen. Insgesamt hat die angemeldete
Marke die Bedeutung „SMS-Abruf“ bzw. „SMS-Rückruf“ und kann dazu dienen,
den angebotenen Benachrichtigungsdienst dahingehend zu beschreiben, dass
dieser in Form eines SMS-Rückruf- bzw. -abrufdienstes erbracht wird.
Soweit der Anmelder demgegenüber geltend macht, dass die Abkürzung „sms“
lexikalisch auch eine nicht unerhebliche Anzahl weiterer Bedeutungen habe und
die angemeldete Marke deshalb keinen eindeutigen, zur unmittelbaren Beschrei-
bung der beanspruchten Dienstleistung geeigneten Begriffsgehalt aufweise, ver-
mag dies die Eignung als beschreibende Angabe im vorliegenden Fall nicht in
Frage zu stellen. Nach der Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist eine An-
gabe bereits dann von der Eintragung als Marke ausgeschlossen, wenn sie in ei-
ner ihrer möglichen Bedeutungen ein Merkmal der fraglichen Waren und Dienst-
leistungen bezeichnet, und zwar unabhängig davon, ob ihr noch andere beschrei-
bende oder nicht beschreibende Bedeutungen zukommen können (EuGH Mar-
kenR 2008, 160, 162, Nr. 35 - Hairtransfer). In diesem rechtlichen Zusammenhang
kann daher von einer schutzbegründenden Unbestimmtheit nur dann ausgegan-
gen werden, wenn eine derartige begriffliche Ungenauigkeit erreicht ist, dass aus-
zuschließen ist, dass die fragliche Angabe noch als eine konkret beschreibende
Bezeichnung dienen kann (BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere
Welt). Ob eine derartige Bedeutungsvielfalt vorliegt, darf jedoch nicht abstrakt-le-
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xikalisch beurteilt werden, sondern muss im Zusammenhang mit den bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen gesehen werden (BGH a. a. O - Bücher für
eine bessere Welt).
Hiervon ausgehend erscheint die angemeldete Marke als ausreichend bestimmt
zur Bezeichnung der Art und Beschaffenheit eines Benachrichtigungsdienstes
unter Einsatz mobiler Endgeräte. Bei einer Benutzung im Zusammenhang mit die-
ser Dienstleistung steht ein Verständnis des Markenbestandteils „sms“ als Abkür-
zung von „short message service“ deutlich im Vordergrund (vgl. insoweit PAVIS
PROMA BPatG, 29 W (pat) 282/04, Beschluss vom 24.09.2003 - XtraSMS). Zu
berücksichtigen ist insoweit auch, dass die Kurzbezeichnung „sms“ in Deutschland
bereits seit Jahren sowohl in der Werbung für mobile Endgeräte als auch um-
gangssprachlich weit häufiger verwendet wird als die ihr zugrundeliegende engli-
sche Bezeichnung „short message service“ und die weiteren, von der Anmelderin
angeführten Bedeutungen von „sms“ dem inländischen Verkehr im Allgemeinen
nicht oder weit weniger bekannt sind und auch in Bezug auf die hier maßgebliche
Dienstleistung nicht naheliegen.
Auch der englische Begriff „recall“ ist dem angemessen informierten deutschen
Durchschnittsverbraucher entweder aus dem Englischunterricht i. S. v. „Rückruf“
geläufig oder er erschließt sich ihm auf Grund der Tatsache, dass „call“ ein Wort
des englischen Grundwortschatzes i. S. v. „Anruf“ und „re-“ eine allgemein übliche
Vorsilbe i. S. v. „zurück“ ist (PAVIS PROMA, BPatG, 30 W (pat) 058/98, Beschluss
vom 27.01.1999 - recall).
Auch die Verbindung der Abkürzung „sms“ mit dem weiteren Begriff „recall“ zu
einem einzigen Wort vermag der angemeldeten Marke nicht zur Eintragung zu
verhelfen; denn die Zusammenschreibung einer im Verkehr geläufigen Abkürzung
mit einem weiteren beschreibenden Begriff ist nicht (mehr) so ungewöhnlich, dass
sie den beschreibenden Charakter einer solchermaßen verbundenen Angabe be-
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seitigen könnte (PAVIS PROMA, 27 W (pat) 057/03, Beschluss vom 15.03.2005 -
CANLOG; HABM, R0090/99-3, 29.11.1999 - CADNET).
Der angemeldeten Marke fehlt zudem die Fähigkeit, die fragliche Dienstleistung
ihrer betrieblichen Herkunft nach von entsprechenden Dienstleistungen anderer
Unternehmen zu unterscheiden und damit jegliche Unterscheidungskraft i. S. d.
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Nach ständiger Rechtsprechung fehlt die Unterscheidungskraft i. S. d. der vorste-
henden Bestimmung jedenfalls solchen Angaben, die einen beschreibenden
Begriffsgehalt aufweisen, der ohne weiteres und ohne Unklarheiten von einem
normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durch-
schnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen als solcher erfasst
wird (EuGH GRUR 2004, 680, 681, Nr. 19 - Biomild; BGH GRUR 2001, 1153
- antiKALK; GRUR 2008, 710, 711, Nr. 16 - VISAGE). Die angemeldete Marke
weist, wie bereits im Rahmen der Begründung zu § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar-
gelegt wurde, für die in der Anmeldung aufgeführte Dienstleistung einen solchen
beschreibenden Begriffsgehalt auf, indem sie zum Ausdruck bringt, dass der an-
gebotene Benachrichtigungsdienst einen Rückrufdienst mittels sms umfasst. Die-
ser beschreibende Begriffsgehalt ist für den maßgeblichen Durchschnittsverbrau-
cher dieser Dienstleistung auch ohne weiteres erfassbar, da diesem die Kurzbe-
zeichnung „sms“ für einen Kurzmitteilungsservice in weit überwiegendem Umfang
geläufig ist und er auch den englischen Begriff „recall“ aus den zuvor bereits dar-
gelegten Gründen ohne weiteres versteht. Auch in der konkret beanspruchten, in
einem Wort zusammengeschriebenen Form bleibt der Begriffsgehalt von „SMS“
erkennbar, weil die Buchstabenfolge nicht als Wort aussprechbar ist. Da die an-
gemeldete Marke auch sonst keinerlei sprachliche oder begriffliche Besonderhei-
ten aufweist, die die gewählte Verbindung als ungewöhnlich erscheinen lassen,
geht der durch die Kombination bewirkte Gesamteindruck nicht über die bloße Zu-
sammenfügung beschreibender Elemente hinaus. Besteht aber kein merklicher
Unterschied zwischen der angemeldeten Gesamtheit und der bloßen Summe ihrer
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Bestandteile, so ist auch die Wortverbindung als beschreibend und nicht unter-
scheidungskräftig anzusehen (EuGH GRUR 2004, 680, 681, Nr. 39-41 - BioID).
Die Beschwerde des Anmelders musste daher erfolglos bleiben.
Dr. Fuchs-Wissemann
Lehner
Reker
Bb