Urteil des BPatG vom 09.11.2005

BPatG (marke, gefahr, kennzeichnungskraft, einrede, benutzung, versicherung, beurteilung, verhandlung, beschwerde, patent)

BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 7/03
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
9. November 2005
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 396 30 661
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 9. November 2005 durch die Vorsitzende Richterin
Grabrucker, den Richter Baumgärtner und die Richterin Fink
beschlossen:
1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 des Deut-
schen Patent- und Markenamts vom 16. September 2002
wird aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke
395 05 790 zurückgewiesen worden ist.
2.
Die Löschung der Marke 396 30 661 wird angeordnet für die
Waren „Drucksachen; Zeitschriften; Bücher; Handbücher;
Druckereierzeugnisse“.
G r ü n d e
I.
Gegen die am 30. Januar 1997 veröffentlichte Eintragung der Marke 396 30 661
- 3 -
für verschiedene Waren der Klassen 3, 9, 14, 16, 18 und 25 wurde beschränkt auf
die Waren
Drucksachen; Zeitschriften; Bücher; Handbücher; Druckereier-
zeugnisse
Widerspruch erhoben aus der Wortmarke 395 05 790
TTB
eingetragen am 19. Oktober 1995 für die Waren
Druckereierzeugnisse nach Druckverfahren aller Art einschließlich
Fotodruck, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher, Kalender, Verlagser-
zeugnisse.
Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch mit Beschluss vom 16. September 2002 zurückgewiesen. Trotz der
Identität der beiderseitigen Waren und unter Berücksichtigung einer durchschnittli-
chen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke halte die jüngere Marke den
erforderlichen Abstand ein. Auf Grund der deutlichen Unterschiede in der Klang-
stärke der jeweils betonten Endbuchstaben „C“ und „B“ fehle es an der erforderli-
chen Markenähnlichkeit. Zu berücksichtigen sei dabei, dass der Verkehr bei Kurz-
wörtern Abweichungen deutlicher wahrnehme. Auch im Schriftbild unterschieden
sich die Zeichen durch die grafische Gestaltung der angegriffenen Marke deutlich.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Zur
Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass auf Grund der Identität der bei-
derseitigen Waren und der erheblichen Zeichenähnlichkeit die Gefahr von Ver-
wechslungen bestehe. Die Buchstabenfolgen TTB und TTC stimmten in den ers-
ten beiden Buchstaben überein. Die jeweils letzten Buchstaben würden mit ange-
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hängten „e“ ausgesprochen und seien daher leicht zu verwechseln. Die klangliche
Ähnlichkeit zwischen TTB und TTC habe das Gericht bereits in seiner Entschei-
dung 26 W (pat) 170/00 festgestellt.
Die Widersprechende beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der
Marke 396 30 661 für die Waren „Drucksachen; Zeitschriften; Bü-
cher; Handbücher; Druckereierzeugnisse“ anzuordnen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Nach ihrer Auffassung reichen bei einer aus nur drei Buchstaben bestehenden
Kombination auch kleinere Unterschiede aus um die Markenähnlichkeit zu vernei-
nen. Mit Schriftsatz vom 6. September 2005 hat sie außerdem die rechtserhal-
tende Benutzung der Marke nach § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG bestritten.
Die Widersprechende hat eine eidesstattliche Versicherung ihres persönlich haf-
tenden Gesellschafters vom 21.
Oktober
2005 zu den in den vergangenen
fünf Jahren mit der Marke erzielten Umsätzen sowie einen mit der Marke gekenn-
zeichneten Kalender, Warenprospekte aus den Jahren 2005 und 2006 und einen
Firmenbriefbogen eingereicht. Sie rügt die Erhebung der Nichtbenutzungseinrede
als verspätet. Das erstmalige Bestreiten der Benutzung in der Beschwerdeinstanz
verzögere das Verfahren, da die Einrede auch bereits vor dem Deutschen Patent-
und Markenamt hätte erhoben werden können.
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II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die angegriffene Marke ist für
die Waren „Drucksachen; Zeitschriften; Bücher; Handbücher; Druckereierzeug-
nisse“ zu löschen, weil insoweit zwischen den Marken die Gefahr von Verwechs-
lungen besteht (§ 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 43 Abs. 2 S. 1 Mar-
kenG).
1. Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls
umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Be-
urteilungsfaktoren der Waren- und Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der
Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit
der Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der
Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgegli-
chen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2004, 779, 781
- Zwilling/Zweibrüder). Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall die Ge-
fahr von Verwechslungen gegeben.
2. Die
Widersprechende
hat
eine Benutzung der Widerspruchsmarke für Kalen-
der innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung des Senats glaubhaft
gemacht.
2.1. Die Nichtbenutzungseinrede ist nach § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG zulässig. Die
fünfjährige Benutzungsschonfrist für die am 19. Oktober 1995 eingetragene Wi-
derspruchsmarke ist am 19. Oktober 2000 und damit nach Veröffentlichung der
angegriffenen Marke abgelaufen.
2.2. Die Benutzungseinrede kann in jedem Stadium des Widerspruchsverfahrens,
also auch erstmalig in der Beschwerdeinstanz geltend gemacht werden (vgl. BGH
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GRUR 1998, 938, 939 - DRAGON; BPatG GRUR 1994, 629, 630 - Duotherm). Sie
ist allerdings nach § 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG i. V. m. §§ 296 Abs. 2 ZPO als ver-
spätet zurückzuweisen, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits
verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Allein die
Tatsache, dass die Einrede bereits im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und
Markenamt hätte erhoben werden können, rechtfertigt daher nicht die Zurückwei-
sung als verspätet. Die Erhebung der Einrede zwei Wochen vor dem vom Gericht
angesetzten Termin zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren kann zwar grund-
sätzlich zu einer Verzögerung des Verfahrens führen. Hier hat der Senat aber im
weiteren Verlauf des Verfahrens einen Termin zur mündliche Verhandlung wegen
Sachdienlichkeit anberaumt. Diese mündliche Verhandlung wurde zwei Monate
nach Erhebung der Einrede durchgeführt, so dass der anwaltliche Vertreter der
Widersprechenden ausreichend Gelegenheit hatte, sich über die Benutzungslage
zu informieren und die erforderlichen Benutzungsunterlagen zu beschaffen. Da es
bereits an einer auf die Nichtbenutzungseinrede zurückzuführende Verfahrensver-
zögerung fehlt, kann die Frage einer möglichen Sorgfaltspflichtverletzung der Mar-
keninhaberin dahingestellt bleiben.
2.3. Nach der eidesstattlichen Versicherung ihres persönlich haftenden Gesell-
schafters stellt die Widersprechende überwiegend Kalender her, mit denen sie „in
den vergangenen fünf Jahren“ einen Umsatz von über …… EUR erzielt hat.
Wie aus dem beigefügten Muster ersichtlich, ist die Widerspruchsmarke auf der
Kalenderunterseite angebracht. Entsprechende Kalender für die Jahre 2004 und
2005 sind in den vorgelegten Prospekten mit dem Kalenderangebot 2005 und
2006 abgebildet. Diese Prospekte zeigen außerdem eine Verwendung der Marke
zur Kennzeichnung der verschiedenen Kalendermodelle z.
B. TTB
caleno,
TTB Planer, TTB 7-Monats-Planer. Ausweislich der eidesstattlichen Versicherung
verteilt die Markeninhaberin jährlich mindestens 20.000 Prospekte an potentielle
Kunden. Auch wenn sich diesen Angaben weder der pro Jahr im Inland erzielte
Umsatz noch Einzelheiten zum Werbeaufwand entnehmen lassen, hat der Senat
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in der Gesamtschau der eingereichten Unterlagen keinen Zweifel an der ernst-
haften Benutzung der Widerspruchsmarke für die Ware „Kalender“.
3. Die danach gemäß § 43 Abs. 1 S. 3 MarkenG für die Beurteilung der Waren-
ähnlichkeit zu berücksichtigenden "Kalender" der Widerspruchsmarke und die von
der angegriffenen Marke erfassten Waren "Drucksachen; Zeitschriften; Bücher;
Handbücher; Druckereierzeugnisse", auf die die Widersprechende ihren Wider-
spruch beschränkt hat, liegen im engen Ähnlichkeitsbereich. Maßgeblich für die
Beurteilung der Warenähnlichkeit sind insoweit alle erheblichen Umstände, die
das Verhältnis der Waren zueinander kennzeichnen. Dazu gehören insbesondere
deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander
konkurrierende oder einander ergänzende Waren (vgl. EuGH GRUR 1998, 922
Rn. 23 - Canon; BGH GRUR 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 2001, 507, 508
- EVIAN/REVIAN). Die genannten Waren weisen insoweit enge Berührungspunkte
auf, denn sie bestehen aus Papier, werden in Druckereien hergestellt und übli-
cherweise in Buchhandlungen, Zeitschriftenläden und Schreibwarenabteilungen
bzw. -geschäften vertrieben.
4. Den unter Berücksichtigung der Warenähnlichkeit und der durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu fordernde Zeichenabstand hält
die jüngere Marke nicht ein.
4.1. Die Markenähnlichkeit ist anhand des Gesamteindrucks nach Schriftbild,
Klang und Sinngehalt zu beurteilen, wobei für die Annahme einer Verwechslungs-
gefahr in der Regel bereits die Übereinstimmung in einer Hinsicht reicht. Ausge-
hend von der Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der
eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiede-
nen Einzelheiten achtet, sind dabei insbesondere die sie unterscheidenden und
dominierenden Elemente zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR Int. 2004, 843,
Rn. 29 – MATRATZEN; BGH GRUR 1999, 241, 243 - Lions; a. a. O. – Zwil-
ling/Zweibrüder). Für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer aus Wort- und
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Bildelementen zusammengesetzten Marke gilt dabei der Grundsatz, dass sich der
Verkehr in der Regel am dem Wortbestandteil als der einfachsten und kürzesten
Möglichkeit der Benennung orientiert (vgl. BGH GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB
DIREKT).
4.2. Für den Zeichenvergleich in klanglicher Hinsicht stehen sich daher die Buch-
stabenfolgen TTC und TTB gegenüber, die in Zeichenlänge und Zeichenanfang
völlig übereinstimmen, sich aber im Gesamtklang durch den jeweils letzten Buch-
staben unterscheiden. Dabei handelt es sich bei den Buchstaben „C“ und „B“ um
Konsonanten, die zwar eine unterschiedliche Klangstärke aufweisen, beide aber
mit nachfolgendem „e“ gesprochen werden (vgl. BPatG 26
W
(pat)
170/00
- TTC / TTB. Im klanglichen Gesamteindruck der Zeichen überwiegen daher die
Gemeinsamkeiten, so dass die Unterschiede im Zeichenende nicht ausreichen,
um die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen, wenn sich die Marken auf
ähnlichen Waren begegnen.
5. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).
Grabrucker Baumgärtner
Fink
Cl