Urteil des BPatG vom 27.09.2001, 33 W (pat) 315/01

Entschieden
27.09.2001
Schlagworte
Unterscheidungskraft, Form, Kennzeichnung, Markierung, Gestaltung, Patent, Herkunft, Unternehmen, Farbe, Bedürfnis
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BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 315/01 _______________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 399 56 911.1

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 26. August 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Winkler und der Richter Baumgärtner und Kätker

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

27. September 2001 aufgehoben.

Gründe

I

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 15. September 1999 unter Angabe „Sonstige Aufmachung; Farbige Eintragung mit folgenden Farben: grün,

silber“ die nachfolgend dargestellte Marke angemeldet worden, wobei in der

Originaldarstellung das am unteren Ende des Handgriffs angeschraubte Teil in

grüner Farbe dargestellt ist:

siehe Abb. 1 am Ende

Der Anmeldung ist eine Markenbeschreibung beigefügt worden. Diese lautet:

„Markenschutz wird beansprucht für eine am Griffboden einer Farbspritzpistole

angeordnete grüne Markierung. Die Markierung hat etwa die Form eines Plättchens und ist von unten sowie von mindestens drei Seiten sichtbar. Sie ist etwa

3 10 mm stark und hat seitliche Abmessungen von etwa 10 20 mm. Sonstige, auf der Abbildung der Farbspritzpistole erkennbare Angaben und Gestaltungsmerkmale sind nicht Bestandteil der Marke“.

Mit Beschluss vom 27. September 2001 hat die Markenstelle für Klasse 1 durch

ein Mitglied des Patentamts die Anmeldung nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG zurückgewiesen. Nach Auffassung der Markenstelle werden erhebliche Teile des Verkehrs das Kennzeichen gar nicht wahrnehmen. Selbst wenn

es doch wahrgenommen werde, stelle es für den Verkehr keine Kennzeichnung

dar. Angesichts des Detailreichtums von Farbspritzpistolen mit bisweilen auch

farbigen Verkleidungsteilen sei es unwahrscheinlich, dass das an einer unauffälligen Stelle angebrachte Plättchen als Besonderheit wahrgenommen werde.

Im Übrigen sei eine Kennzeichnung von Farbspritzpistolen durch Anbringung

farbiger Plättchen am Griffboden nicht üblich, so dass diese vom Verkehr nicht

als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst werde.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der

sie beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Zur Begründung trägt sie vor, dass die angemeldete Marke schutzfähig sei, da

ersichtlich kein Freihaltungsbedürfnis vorliege und die Anforderungen an die

Unterscheidungskraft minimal seien. Da der beteiligte Verkehr nahezu ausschließlich aus Fachverkehrsteilnehmern, vor allem Lackierern, bestehe und

dieser jedes Detail an einer Farbspritzpistole wahrnehme, werde er das grüne

Plättchen am Griffboden, dem keine technische Funktion zukomme, ohne Wei-

teres wahrnehmen. Im Hinblick auf das der Anmelderin mitgeteilte Ergebnis

einer Senatsrecherche und einer Verbandsanfrage gehe sie davon aus, dass es

sich bei der angemeldeten Marke um eine herstellertypische und herkunftshinweisende Kennzeichnung handelt und sogar eine Verkehrsdurchsetzung nach

§ 8 Abs. 3 MarkenG, auf die es nicht ankomme, belegt sei.

Der Senat hat Auskünfte bei folgenden Verbänden eingeholt:

Deutsches Lackinstitut GmbH, Maler- und Lackiererinnung München Stadt und

Land, Hauptverband Farbe Gestaltung Bautenschutz, Europäische Gesellschaft

für Lackiertechnik e.V.

Wegen des Inhalts der Auskünfte und weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist begründet.

Die angemeldete Marke erfüllt die Voraussetzungen der Markenfähigkeit unter

Berücksichtigung der Grundsätze, wie sie vom Europäischen Gerichtshof und

vom Bundesgerichtshof entwickelt worden sind. Sie ist auch unterscheidungskräftig und nicht freihaltungsbedürftig, so dass ihrer Eintragung gemäß §§ 33

Abs. 2, 41 MarkenG keine absoluten Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1

oder 2 MarkenG entgegenstehen.

Gegenstand der Marke ist eine farbige Aufmachungsmarke. Aus dem Zusammenhang der Angaben zur Markenform, der Darstellung und der Beschreibung

lässt sich entnehmen, dass Schutz für eine Markierung in Form eines grünfarbenen Plättchens begehrt wird, das innerhalb einer Bandbreite bestimmter Abmessungen an stets gleichbleibender Stelle von unterschiedlichen Farbspritzpistolen (im Beispiel in silbergrau dargestellt) angebracht wird und eine Art Produktbeiwerk darstellt. Solche Aufmachungen, die teilweise auch sogenannten

Positionsmarken zugeordnet werden, sind bisher als grundsätzlich markenfähig

im Sinne von § 3 Abs. 1 MarkenG angesehen worden (vgl. BPatG, Senatsbeschluss v. 8. Juli 2003, 33 W (pat) 208/01 Aufmachungsfarbmarke grün/grün,

zur Veröffentlichung vorgesehen; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 3,

Rdn. 85 mwN., der solche Marken offenbar nicht als sonstige Markenform i.S.d.

§ 12 MarkenV, sondern als herkömmliche Bildmarke einordnen will). Eine solche Marke ist in Form der Abbildung eines Beispiels in Verbindung mit einer

konkretisierenden Beschreibung i.S.d. § 8 Abs. 1 MarkenG grafisch darstellbar.

Entgegen der Beurteilung der Markenstelle hält der Senat die angemeldete

Marke für hinreichend unterscheidungskräftig und nicht rein beschreibend. Absolute Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG stehen der

Eintragung der Anmeldemarke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 MarkenG somit nicht

entgegen.

Die angemeldete Marke weist die erforderliche Unterscheidungskraft auf 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die

einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. BGH GRUR 2001, 413,

414 - SWATCH, m.w.N.; GRUR 2001, 240, 241 - SWISS ARMY; MarkenR

2001, 407 - antiKALK). Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, was unterschiedslos für alle Markenformen gilt (vgl. BGH

GRUR 2002, 538 grün eingefärbte Prozessorengehäuse). Kann einer farbigen

Warenaufmachung kein für die in Frage stehenden Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich

bei ihr nicht um eine nur dekorative Gestaltung, so dass sie vom Verkehr stets

nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es

keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass einer als Marke verwendeten farblichen

Warenaufmachung die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH a.a.O.).

Weder die Markenstelle noch der Senat haben tatsächliche Anhaltspunkte dafür

ermitteln können, dass die Anbringung eines farbigen Plättchens am Griffboden

von Farbspritzpistolen vom Verkehr als reine Beschreibung einer verkehrswesentlichen Eigenschaft dieser Waren angesehen wird. Ein an dieser Stelle angebrachtes Plättchen erfüllt weder einen technischen Zweck noch stellt es im

Verkehr einen Hinweis auf irgendwelche verkehrswesentlichen Eigenschaften

dar. Soweit die Anmelderin in eigenen Veröffentlichungen damit wirbt, dass am

Griffboden angebrachte austauschbare farbige Plättchen dem jeweiligen

Lackierer die Möglichkeit zur individuellen farblichen Kennzeichnung bieten,

mag dies zwar ein Ausstattungsmerkmal ihrer Farbspritzpistolen sein, was für

sich genommen durchaus gegen die Unterscheidungskraft sprechen kann.

Dennoch mangelt es der Marke dann nicht an Unterscheidungskraft, wenn der

Verkehr darin nicht nur ein Ausstattungsmerkmal, sondern zugleich auch einen

Hinweis auf die betriebliche Herkunft aus einem bestimmten Betrieb sieht, etwa

weil das Ausstattungsmerkmal vom Verkehr als charakteristisch für dieses Unternehmen angesehen wird. Dies ist hier offenbar der Fall, denn nach dem Ergebnis der Verbandsumfrage ist mehreren der befragten Verbände bzw. Innungen und Institute bekannt, dass (nur) die Anmelderin bestimmte Pistolenmodelle mit farbigen Plättchen ausstattet, so dass anhand dieses Merkmals ein

Rückschluss auf den Betrieb des Herstellers möglich sei. Im Übrigen ist die

Austauschbarkeit nicht Gegenstand der Anmeldung, da in den Anmeldeunterlagen nur ein grünes Plättchen aufgeführt ist.

Im übrigen sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass es sich bei der angemeldeten Marke um eine lediglich dekorative Gestaltung handeln könnte,

was im Hinblick sowohl auf die Art der Waren als auch auf die Stelle, an der

sich das Plättchen befindet, ungewöhnlich wäre.

Schließlich vermag der Senat der Markenstelle auch nicht darin zu folgen, dass

das Plättchen, etwa wegen des angeblichen Detailreichtums von Spritzpistolen

oder der Anordnung am Griffboden, dem Verkehr gar nicht auffallen wird. Als

Abnehmer von Farbspritzpistolen kommen weitgehend nur Fachverkehrsteilnehmer aus der Lackiertechnik und Heimwerker, also fachlich interessierte Per-

sonen in Betracht. Nach den Ergebnissen der Senatsrecherche und der Verbandsumfrage gibt es außerdem nur sehr wenige Hersteller von Farbspritzpistolen. Angesichts eines so übersichtlichen Marktes ist zu erwarten, dass der

fachlich versierte Verkehrsteilnehmer einen Überblick über die verschiedenen

Designs von Farbspritzpistolen hat und ihm auch Gestaltungsmerkmale auffallen, die für Laien vergleichsweise unauffällig wirken. Bei dieser Sachlage können hier auch die Bedenken des Europäischen Gerichtshofs, die dieser hinsichtlich der Unterscheidungseignung von Farben geäußert hat (GRUR 2003,

604 Libertel), als ausreichend ausgeräumt angesehen werden. Im Übrigen hat

der Senat auch keine Hinweise dafür auffinden können, dass Farbspritzpistolen

so komplex aufgebaut sind, dass man von einem Detailreichtum sprechen

könnte, was erst recht aus der Sicht der Verkehrsteilnehmer gelten wird. Unter

diesen Umständen vermag der Senat das Vorliegen eines Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht festzustellen.

Es sind auch keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich, die

die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG

rechtfertigen können. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung

ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur

Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der geographischen

Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Eine solche Merkmalsangabe käme im Hinblick auf

die bei der Senatsrecherche aufgefundenen eigenen Veröffentlichungen der

Anmelderin allenfalls insofern in Betracht als sich die Marke quasi selbst als

Ausstattungsmerkmal beschreiben könnte, nämlich als Vorrichtung, mit der die

Anwender ihre Farbspritzpistolen bestimmungsgemäß mittels austauschbarer

farbiger Plättchen nach selbstgewählten Kriterien kennzeichnen können (z.B.

Zugehörigkeit zu bestimmten Lackierern eines Betriebes, Bestimmung der Pistole ausschließlich für bestimmte, z.B. wasserlösliche Farben, usw.), wenngleich dies, wie ausgeführt, nicht Gegenstand der Marke ist.

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist jedoch (einschränkend) im Hinblick auf seinen im

Allgemeininteresse liegenden Zweck auszulegen, wonach beschreibende Angaben von jedermann, insbesondere von den Mitbewerbern, frei verwendbar

sein sollen und ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer freien Verwendbarkeit widersprechen würde (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 8, Rdn. 217). Läßt sich eine beschreibende Verwendung nur durch die Anmelderin selbst feststellen, noch dazu in

einer für ihn charakteristischen und zugleich herkunftshinweisenden Form

(s.o.), ohne dass tatsächliche Anhaltspunkte für ein Bedürfnis anderer Verkehrsteilnehmer an der freien Verwendung feststellbar sind (etwa entsprechende Verkehrsgepflogenheiten oder rein beschreibende Verwendungen

durch weitere Mitbewerber oder wenigstens eine beachtliche Anzahl von

Abnehmern), so rechtfertigt dies nicht die Feststellung eines Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

Winkler Baumgärtner Kätker

Cl

Abb. 1

Urteil vom 10.01.2000

9 W (pat) 55/99 vom 10.01.2000

Urteil vom 10.01.2000

9 W (pat) 23/99 vom 10.01.2000

Urteil vom 10.01.2000

14 W (pat) 63/98 vom 10.01.2000

Anmerkungen zum Urteil