Urteil des BPatG vom 17.10.2006

BPatG (marke, verwechslungsgefahr, diabetes mellitus, kennzeichnungskraft, beschwerde, verkehr, eugh, klasse, inhaber, verhandlung)

BUNDESPATENTGERICHT
24 W (pat) 88/05
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
26. Januar 2007
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 154
08.05
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betreffend die Marke 300 82 144
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 17. Oktober 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Wortmarke
Glimaryl
ist unter der Nummer 300 82 144 für die Waren
„Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheits-
pflege, Haarwässer, Zahnputzmittel; Pharmazeutische und veteri-
närmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesund-
heitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke,
Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial; konserviertes, getrocknetes
und gekochtes Obst und Gemüse; Milch und Milchprodukte,
Speiseöle und -fette.“
in das vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register ein-
getragen worden.
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Gegen die Eintragung der vorgenannten Marke hat die Inhaberin der
prioritätsälteren, für die Waren
„Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich orale Antidiabetika.“
eingetragenen Wortmarke 2 017 807
Amaryl
Widerspruch erhoben.
Mit Beschluss vom 23. Juni 2003 hat die mit einer Beamtin des gehobenen
Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 3 des DPMA den Widerspruch aus der
Marke 2 017 807 wegen fehlender Verwechslungsgefahr nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 2,
43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Erinnerung
der Widersprechenden hat dieselbe Markenstelle, besetzt mit einer Beamtin des
höheren Dienstes, mit Beschluss vom 21. April 2005 zurückgewiesen. In dem Er-
innerungsbeschluss bestätigt die Markenstelle die Auffassung der Erstprüferin,
wonach zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehe. Unter Berücksichtigung durchschnittlicher Kenn-
zeichnungskraft der Widerspruchsmarke und zum Teil möglicher Identität der für
die Widerspruchsmarke geschützten pharmazeutischen Erzeugnisse und der im
Bereich der Klasse 5 von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren seien
insoweit strenge Anforderungen an den von den Marken zum Ausschluss einer
Verwechslungsgefahr einzuhaltenden Abstand zu stellen. Ein solcher sei aber in
jeder Hinsicht gewahrt. Trotz Übereinstimmung in Silbenzahl, Betonung und dem
hinteren Wortbestandteil „-maryl“ unterschieden sich die Anfänge „Gli-“ und „A-“
der Markenwörter so markant in Konsonanten und Vokalen voneinander, dass
klangliche und schriftbildliche Verwechslungen relevanten Umfangs nicht zu er-
warten seien. Kollisionsmindernd käme hinzu, dass die gemeinsame Endung „-ryl“
bei den angesprochenen Verkehrskreisen eher beschreibende Vorstellungen an
eine chemische oder pharmazeutische Substanz erwecke. Außerdem eigneten
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sich die oralen Antidiabetika auf Seiten der Widerspruchsmarke kaum zur Selbst-
medikation und erforderten von den Verbrauchern eine besondere Sorgfalt bei der
Produktauswahl.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die in der mündli-
chen Verhandlung ihren Widerspruch auf die folgenden Waren der angegriffenen
Marke beschränkt hat:
„Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie
Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für
medizinische Zwecke, Babykost“
Sie trägt vor, dass angesichts von zumindest durchschnittlicher Kennzeichnungs-
kraft der Widerspruchsmarke, der gegebenen Identität bzw. hochgradigen Ähnlich-
keit der beiderseitigen Waren sowie der mangels Rezeptpflicht angesprochenen
allgemeinen Verkehrskreise ein erheblicher Abstand der Marken erforderlich sei,
um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Diesen Anforderungen werde die
angegriffene Marke nicht gerecht. Die Ähnlichkeit der Marken sei im klanglichen
Gesamteindruck nicht unbedeutend. Die Wörter „Glimaryl“ und „Amaryl“ stimmten
in der klangstarken und markanten Lautfolge „-maryl“ überein, während die Unter-
schiede in den Anfangssilben „Gli-“ und „A-“ zurückträten. Bei den gemeinsamen
Silben „-maryl“ handle es sich um eine auffällige, auf dem einschlägigen Gebiet
der Arzneimittel keinesfalls verbrauchte Klangfolge, die außer in der Wider-
spruchsmarke in keinem einzigen Arzneimittelkennzeichen benutzt werde. Sie ste-
che derart hervor, dass die zusätzliche Anfangssilbe „Gli-“ in der angegriffenen
Marke – bei zumindest mitbetonter Endung „-ryl“ – zur Unterscheidung nicht bei-
tragen könne. Dies sei um so weniger anzunehmen, als das dunkle weiche „A“ in
der weiteren Lautkombination mit dem Buchstaben „m“ kaum wahrgenommen und
die Widerspruchsmarke unter ungünstigen Bedingungen phonetisch als „Maryl“
wiedergegeben werde. Die Widerspruchsmarke sei ein bekanntes Arzneimittel
gegen Diabetes mit dem Wirkstoff „Glimepirid“ (s. hierzu die eingereichte Kopie
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aus der Roten Liste sowie die Ausdrucke aus Wikipedia zu „Diabetes mellitus“ und
„Sulfonylharnstoffe“), mit dem im Jahr 2005 7,6 Millionen EURO Umsatz erzielt
worden sei. Die angesprochenen Verkehrskreise würden daher wegen der An-
fangslaute „Glim“ in der angegriffenen Marke an ein Antidiabetikum mit dem Wirk-
stoff „Glimepirid“ denken und die Marke wegen des gemeinsamen Wortbestand-
teils „-maryl“ mit dem auf diesem Gebiet bekannten Antidiabetikum „Amaryl“ in
Verbindung bringen.
Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und
die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Er hat in der mündlichen Verhandlung die im Warenverzeichnis der angegriffenen
Marke enthaltenen „Pharmazeutischen Erzeugnisse“ durch den Zusatz „, nämlich
verschreibungspflichtige Antidiabetika“ eingeschränkt. Zur Erwiderung auf die Be-
schwerde der Widersprechenden stützt er zunächst im Wesentlichen die Gründe
des Erinnerungsbeschlusses der Markenstelle. Ergänzend führt er aus, dass auf-
grund der Einschränkung der beanspruchten pharmazeutischen Erzeugnisse auf
verschreibungspflichtige Antidiabetika bei den beteiligten Verkehrskreisen im Be-
reich der identischer Waren vor allem auf das im Umgang mit Arzneimitteln i. d. R.
sorgfältige und erfahrene Fachpublikum abzustellen sei. Der Fachverkehr wüsste
im Allgemeinen, dass Arzneimittelbezeichnungen sich häufig an Wirkstoffangaben
anlehnten, und würden deshalb daraus nicht auf eine bestimmte betriebliche Her-
kunft schließen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
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II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg.
Auch nach Auffassung des Senats besteht zwischen den Vergleichsmarken keine
markenrechtlich beachtliche Verwechslungsgefahr gemäß §
9 Abs.
1 Nr.
2
MarkenG, so dass die Zurückweisung des Widerspruchs durch die Markenstelle
zu Recht erfolgt ist (§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist
unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend vorzunehmen.
Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfaktoren der Wa-
ren-/ Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder
-ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise
auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen
durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder der Kennzeichnungs-
kraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl.
u. a. EuGH GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) „Sabèl/Puma“; GRUR Int. 1999, 734,
736 (Nr.
18-21) „Lloyd“; GRUR
Int.
2000, 899, 901 (Nr.
40) „Marca/Adidas“;
GRUR 2005, 1042, 1044 (Nr. 27) „THOMSON LIFE“; BGH GRUR 2004, 865, 866
„Mustang“; GRUR 2005, 513, 514 „MEY/Ella May“).
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke „Amaryl“ ist von Haus aus als
durchschnittlich zu beurteilen. Als Name eines künstlichen, hellgrünen Saphirs
(vgl. Duden - Das Fremdwörterbuch, 9. Aufl., 2007 [CD-ROM] zu „Amaryl“) handelt
sich um ein für die geschützten Waren fantasievolles Wort ohne erkennbar
beschreibende Anklänge. Für die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft
aufgrund intensiver Benutzung fehlt ein ausreichend substanziierter Vortrag der
Widersprechenden und entsprechende Glaubhaftmachungsunterlagen (vgl.
Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 194 m. N. w. a. d. Rspr.).
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Die Waren aus der Klasse 5 der angegriffenen Marke, auf die der Widerspruch im
Beschwerdeverfahren beschränkt worden ist, sind mit den für die Widerspruchs-
marke registrierten „oralen Antidiabetika“ zum Teil identisch bzw. nah verwandt
sowie i. Ü. ohne Weiteres ähnlich.
Im Hinblick auf die normale Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und die
überwiegend gegebene kollisionsfördernde Warenidentität bzw. -nähe ist grund-
sätzlich ein strenger Maßstab bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken an-
gezeigt. Zutreffend weist der Inhaber der angegriffenen Marke allerdings darauf
hin, dass gerade bezüglich der auf beiden Seiten identischen Waren „Antidiabe-
tika“ die hierfür im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke aufgenommenen
Rezeptpflicht in gewissem Umfang der Gefahr von Verwechslungen entgegen-
wirkt. Denn insoweit ist vor allem auf die Betrachtungsweise des für die Auswahl
der Medikamente verantwortlichen Fachverkehrskreises der Ärzte und Apotheker
abzustellen, der erfahrungsgemäß im Umgang mit Arzneimitteln sorgfältiger ist
und deshalb seltener Markenverwechslungen unterliegt (vgl. Ströbele/Hacker,
a. a. O., § 9 Rdn. 122 m. N. w. a. d. Rspr.).
Unter Berücksichtigung der aufgezeigten vorliegend relevanten Umstände erach-
tet der Senat die vorhandene Ähnlichkeit der Marken für zu gering, um eine mar-
kenrechtlich beachtliche Verwechslungsgefahr bejahen zu können.
Maßgeblich für den markenrechtlichen Vergleich zweier Marken ist deren Ge-
samteindruck (vgl. EuGH GRUR Int. 2004, 843 845 (Nr. 29) „MATRATZEN“; BGH
GRUR 2006, 60, 62 (Nr. 17) „coccodrillo“). Zwar stimmen die Vergleichsworte in
ihren Mittel- und Schlusssilben „-maryl“ und damit formal in ca. zwei Drittel ihres
Buchstabenbestandes überein. Demgegenüber sind jedoch ihre Anfangssilben
„Gli-“ und „A-“ sowohl in schriftbildlicher als auch in klanglicher Hinsicht durch-
greifend verschieden. Die Aufeinanderfolge der drei Buchstaben „Gli-“ am Wort-
anfang der angegriffenen Marke hebt sich in nicht zu übersehender Weise von
dem charakteristischen spitzwinkligen Erscheinungsbild der einzelnen Versalie „A“
- 8 -
in der Widerspruchsmarke ab. Aber auch im phonetischen Eindruck erzeugt der
helle hohe Vokal „i“ zusammen mit der vorangehenden konsonantischen Anlaut-
häufung „Gl“ einen ausgesprochen deutlichen und gut hörbaren Klanggegensatz
zu dem dunklen tiefen Anfangsvokal „A“ in der Widerspruchsmarke. Da der Vokal
„A“ quasi eine eigene Silbe bildet, kommt der volltönende Vokal im Gesamtklang
des Wortes auch stets vernehmbar zur Geltung.
Zudem ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Wortanfänge im Allgemeinen
stärker beachtet werden als die übrigen Markenteile. Dies gilt insbesondere in
Fällen, in denen die Endungen nicht markant in Erscheinung treten oder wenig
einprägsam gebildet sind (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 131 m. N. w.
a. d. Rspr.). Um eine solche häufig gebrauchte, wenig einprägsame Endung han-
delt es sich hier bei der gemeinsamen Schlusssilbe „-ryl“ (vgl. hierzu die von dem
Inhaber der angegriffenen Marke im Verfahren vor der Markenstelle eingereichte
„DEMAS“-Trefferliste mit insgesamt 68 Marken im Bereich der Warenklasse 5,
welche die Endung „-ryl“ aufweisen; s. Bl. 17/18 der Markenakte). Der Auffassung
der Widersprechenden, in den Vergleichsmarken steche vielmehr die hintere
Lautfolge „-maryl“ so auffallend hervor, dass demgegenüber die vorderen Wortbe-
standteile vollkommen in den Hintergrund träten, vermag der Senat nicht zu fol-
gen. Die von der Widersprechenden vorgenommene Trennung der Markenwörter
einerseits in die Anfangssilbe „Gli-“ bzw. den Anfangsbuchstaben „A-“ und ande-
rerseits in einen – zusammengehörenden – Wortbestandteil „-maryl“ beruht auf
einer dem natürlichen Sprachempfinden zuwider laufenden zergliedernden Be-
trachtungsweise, die von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht erwartet
werden kann (vgl. hierzu u.
a. EuGH GRUR
1998, 387, 390 (Nr.
23)
„Sabél/Puma“; GRUR Int. 2004, 843, 845 (Nr.
29) „MATRATZEN“; BGH
GRUR 2004, 779, 782 „Zwilling/Zweibrüder“; GRUR 2004, 783, 784 „NEURO-
VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX“). Für ein Hervorstechen gerade der Buchstaben-
folge „-maryl“ geben weder die Syntax noch die Semantik der Wörter einen Anhalt.
Insbesondere ist es bei der Widerspruchsmarke fernliegend, sie entgegen der für
den Namen des künstlichen Edelsteins vorgegebenen Silbengliederung „Ama-ryl“
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(s. Duden a. a. O.) in den Anfangsbuchstaben „A“ und die Buchstabenfolge „-
maryl“ aufzuteilen. Entsprechendes gilt für die angegriffene Marke, die sich nach
den allgemeinen Sprachregeln in die Anfangssilbe „Gli-“, die Mittelsilbe „-ma-“ und
die Endsilbe „-ryl“ aufgliedert. Auch hat die Widersprechende nichts dafür vorge-
tragen, dass die Buchstabenfolge „-maryl“ durch eine entsprechende isolierte Be-
nutzung im Verkehr Bekanntheit als eigenständige Marke oder eigenständiger
Markenbestandteil erlangt hätte und die angesprochenen Verkehrskreisen ggf.
infolge dessen darin einen in den Vergleichsmarken besonders hervortretenden
kennzeichnungskräftigen Markenbestandteil sehen würden (vgl. BGH
MarkenR 2003, 385, 386 „City Plus“).
Keinen Anhalt gibt es schließlich für die Gefahr, dass die beiden Marken gedank-
lich miteinander in Verbindung gebracht werden könnten. Soweit sich die Wider-
sprechende darauf beruft, dass die in der angegriffenen Marke enthaltene Ein-
gangslautfolge „Glim-“ im Zusammenhang mit der Kennzeichnung eines Antidia-
betikums auf den in solchen Arzneimitteln verwendeten Wirkstoff „Glimepirid“ hin-
weise, und die angesprochenen Verkehrskreise daher an das ebendiesen Wirk-
stoff enthaltende, mit der Marke „Amaryl“ gekennzeichnete bekannte Mittel der
Widersprechenden erinnert würden, lässt sich hieraus eine markenrechtlich rele-
vante Verwechslungsgefahr nicht herleiten. So unterfallen rein assoziative ge-
dankliche Verbindungen, die nicht zu einer Verwechslung der Marken, respektive
zu einer Fehlvorstellung des Verkehrs über die betriebliche Herkunft der mit den
Marken gekennzeichneten Waren führen, nicht dem in § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
normierten Kollisionstatbestand (vgl. EuGH GRUR
1998, 387 389 (Nr.
18)
„Sabél/Puma“; GRUR
Int.
2000, 899, 901 (Nr.
34) „Marca/Adidas“; BGH
GRUR 2006, 60, 63 (Nr. 26) „coccodrillo“). Vorliegend gelangt der Verkehr auf-
grund der von der Widersprechenden beschriebene Gedankenverbindung nicht zu
einer unrichtigen betrieblichen Zuordnung der mit den Vergleichsmarken gekenn-
zeichnete pharmazeutischen Produkte, sondern allenfalls zu einer - zudem richti-
gen - Vorstellung über deren gleiche stoffliche Beschaffenheit. Solche von den
Marken ausgelöste Assoziationen hinsichtlich übereinstimmender produktbe-
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schreibender Merkmale sind aber von Vornherein aus Rechtsgründen nicht geeig-
net, eine Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen Sinne zu begründen (vgl.
BPatG GRUR 2002, 68, 70 „COMFORT HOTEL“).
Weiterhin kann eine gedankliche Verwechslungsgefahr nicht aus der in den bei-
den Marken übereinstimmend enthaltenen Buchstabenfolge „-maryl“ unter dem
Gesichtspunkt einer Serienmarkenbildung hergeleitet werden. Voraussetzung für
diese mittelbare Art der Verwechslungsgefahr wäre, dass die angesprochenen
Verkehrskreise die Buchstabenfolge „-maryl“ als Serienzeichenstamm der Inhabe-
rin der älteren Marke werten, d. h. diese überhaupt als einen eigenständigen
Wortstamm erkennen und ihr darüber hinaus besonderen Hinweischarakter auf
das Unternehmen der Widersprechenden beimessen (vgl. u. a. BGH GRUR 2000,
886, 887 „Bayer/BeiChem“; GRUR 2002, 542, 544 „BIG“). Angesichts des einheit-
lichen Wortcharakters der Widerspruchsmarke „Amaryl“, in der die Lautfolge
„-maryl“ nicht einmal nach der üblichen Silbentrennung als zusammengehörige Sil-
benfolge erscheint (s. ob.), fehlt es bereits an einem eigenständig hervortretenden
Wortstamm (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 326 m. N. w. a. d. Rspr.).
Darüber hinaus ist nicht zu ersehen, aufgrund welcher Umstände der fraglichen
Buchstabenfolge der Charakter eines auf das Unternehmen der Widersprechen-
den hinweisenden Serienzeichenstamms zukommen sollte. Insbesondere hat die
Widersprechende nicht vorgetragen oder belegt, dass sie bereits eine Markenserie
mit dem Stammbestandteil „-maryl“ im Verkehr benutze, die den Verkehr veran-
lassen könnte, in der angegriffenen Marke eine weiteres Serienzeichen der Wider-
sprechenden zu sehen. (vgl. u. a. BGH GRUR 1999, 587, 589 „Cefallone“;
GRUR 2002, 542, 544 „BIG“).
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Es bestand kein Anlass, einer der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).
gez.
Unterschriften