Urteil des BPatG, Az. 27 W (pat) 378/03

BPatG (Marke, Beschwerde, Verwechslungsgefahr, Benutzung, Eugh, Klasse, Grad, Einrede, Gefahr, Beurteilung)
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
27 W (pat) 378/03
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
18. Januar 2005
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 397 55 733
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin
Dr. Schermer sowie die Richter Dr. van Raden und Schwarz
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Be-
schluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Pa-
tent- und Markenamtes vom 17. Oktober 2003 aufgeho-
ben, soweit der Widerspruch aus der Marke 551 001 für
die Waren „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präpa-
rate für die Gesundheitspflege“ zurückgewiesen worden
ist.
Die Löschung der Marke 397 55 733 wird für die vorge-
nannten Waren angeordnet.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die am 23. Juli 1998 veröffentlichte farbige (blau/schwarz) Eintragung der
Wortbildmarke
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für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen, u.a. für „Chemische Erzeug-
nisse für gewerbliche, wissenschaftliche, photographische, land-, garten- und
forstwirtschaftliche Zwecke; Kunstharze im Rohzustand; Düngemittel; Feuer-
löschmittel; Mittel zum Härten und Löten von Metallen; chemische Erzeugnisse
zum Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln; Gerbmittel; Klebstoffe
für gewerbliche Zwecke; Farben, Firnisse, Lacke; Rostschutzmittel, Holzkonservie-
rungsmittel; Färbemittel; Beizen; Naturharze im Rohzustand; Blattmetalle und
Metalle in Pulverform für Maler, Dekorateure, Drucker und Künstler; Wasch- und
Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfüme-
rien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahn-
putzmittel; technische Öle und Fette; Schmiermittel; Staubabsorbierungs-, Staub-
benetzungs- und Staubbindemittel; Brennstoffe (einschließlich Motorentreibstoff)
und Leuchtstoffe; Kerzen, Dochte; pharmazeutische und veterinärmedizinische
Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse
für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und
Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertil-
gung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide“ hat die Widersprechende Wi-
derspruch eingelegt aus ihrer prioritätsälteren Wortmarke
eingetragen unter der Nr. 551 001 für „Arzneimittel, insbesondere Hustensaft und
Hustentropfen, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege,
pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstoffe, Tier- und Pflanzenvertilgungs-
mittel, Entkeimungs- und Entwesungsmittel (Desinfektionsmittel)“.
Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit
dem angefochtenen Beschluss den Widerspruch mit der Begründung zurückge-
wiesen, die Widersprechende habe auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede des
Markeninhabers eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke nicht hinreichend
glaubhaft gemacht, da die vorgelegten Benutzungsunterlagen nur die Jahre 1994
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bis 1998 beträfen, so dass eine Glaubhaftmachung der Benutzung für den Zeit-
raum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG fehle.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie
trägt vor: Unzutreffend sei bereits die Annahme der Markenstelle, eine pauschal
erhobene Nichtbenutzungseinrede beziehe sich auf beide Zeiträume des § 43
Abs. 1 MarkenG. Darüber hinaus habe der Markeninhaber mit Schriftsatz vom
15. Juni 1999 ausdrücklich lediglich die Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
erhoben. Vorsorglich legt die Widersprechende Benutzungsunterlagen für die Zeit
von 1999 bis 2003 vor. Im übrigen nimmt sie sinngemäß auf ihr Vorbringen im Wi-
derspruchsverfahren Bezug, mit dem sie eine Verwechslungsgefahr zwischen den
Vergleichsmarken in schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht bejaht hatte.
Die Widersprechende beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Deutschen Patent-
und Markenamtes vom 17. Oktober 2003 die Löschung der
angegriffenen Marke für die Waren der Klassen 1, 3 und 5 im
Markenregister anzuordnen.
Der Markeninhaber beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er hält die Nichtbenutzungseinrede weiter aufrecht und trägt hierzu vor: Ein pau-
schales Bestreiten beziehe sich grundsätzlich auf beide Zeiträume des § 43 Mar-
kenG. Es könne dahinstehen, ob die mit Schriftsatz vom 15. Juni 1999 erhobene
Einrede beschränkt gewesen sei, denn jedenfalls mit Schriftsatz vom
22. Februar 2000 seien beide Einreden nach § 43 MarkenG erhoben worden. Die
im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen seien als verspätet zurückzu-
weisen. Im übrigen bestehe mangels Markenähnlichkeit keine Verwechslungsge-
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fahr, da beide Marken eine unterschiedliche Silbenzahl und damit verbunden eine
abweichende Sprachmelodie aufwiesen und in schriftbildlicher Hinsicht die beson-
dere Schreibweise der älteren Marke, in der sie tatsächlich benutzt werde, zu be-
rücksichtigen sei. Darüber hinaus sei eine Benutzung allenfalls für Hustensaft und
Mittel zur Behandlung von akuten, chronischen und entzündlichen Erkrankungen
der Atemwege glaubhaft gemacht. Eine Warenähnlichkeit bestehe daher
höchstens hinsichtlich der von der angegriffenen Marke beanspruchten pharma-
zeutischen Erzeugnisse. Auf diesem Warensektor sei aber davon auszugehen,
dass die angesprochenen Verkehrskreise besondere Sorgfalt aufwendeten, weil
solche Produkte entweder von Ärzten verschrieben oder nur in Apotheken erhält-
lich seien.
An der mündlichen Verhandlung haben beide Beteiligte, wie vorher angekündigt,
nicht teilgenommen.
II
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache nur teilweise hinsichtlich der im Tenor
genannten Waren Erfolg, da insoweit eine Gefahr von Verwechslungen der Ver-
gleichsmarken nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 Mar-
kenG nicht verneint werden kann.
Die Gefahr von Verwechslungen ist von mehreren Komponenten abhängig, die
miteinander in Wechselbeziehung stehen, und zwar insbesondere von der Ähn-
lichkeit oder Identität der Marken, der Ähnlichkeit oder Identität der von ihnen er-
faßten Waren und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke (EuGH
GRUR 1998, 922, 923 - Canon; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints), wobei
bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken auf einen durchschnittlich infor-
mierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen
ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleis-
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tungen unterschiedlich hoch sein kann (EuGH MarkenR 1999, aaO). Ein geringer
Grad der Ähnlichkeit der Waren kann dabei durch einen größeren Grad der Ähn-
lichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR 1998,
387, 389 Tz. 23 f. - Sabèl/Puma; EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. - Canon;
BGH GRUR 1999, 241, 243; st. Rspr.). Danach kann eine Verwechslungsgefahr
zwischen der jüngeren Marke und der normal kennzeichnungskräftigen älteren
Entgegen der Ansicht des Markeninhabers hat die Widersprechende im Be-
schwerdeverfahren eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für
Hustensaft, Hustentropfen, Kapseln und Balsam für Erkältungskrankheiten hinrei-
chend glaubhaft gemacht. Zwar hatte der Markeninhaber im Widerspruchsverfah-
ren nur die Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG geltend gemacht; die nun-
mehr im Beschwerdeverfahren auch nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG erhobene
Nichtbenutzungseinrede ist aber zulässig. Entgegen der Ansicht des Markeninha-
bers sind die hierzu von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsunterla-
gen nicht nach § 82 Abs. 1 MarkenG i.V.m. § 296 ZPO verspätet, da es an einem
Verspätungstatbestand i.S. dieser Vorschriften fehlt; eine Verspätung liegt auch
nicht nach § 531 ZPO vor, weil diese Norm im Beschwerdeverfahren nach allge-
meiner und zutreffender Ansicht keine Anwendung findet (vgl. Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 7. Aufl., § 43 Rn. 56; st. Rspr. des Senats) und im übrigen nicht
ersichtlich ist, dass dessen Voraussetzungen vorliegend gegeben wären.
Nach den vorgelegten Benutzungsunterlagen ist eine rechtserhaltende Benutzung
der Widerspruchsmarke jedenfalls für die geschützten Waren "Hustensaft, Husten-
tropfen, Kapseln und Balsam für Erkältungskrankheiten" nach Art und Umfang
glaubhaft gemacht, Umfang der Benutzung für diese Waren hinreichend ergeben;
hiergegen hat auch der Markeninhaber nichts erinnert. Soweit die Widerspre-
chende unter der Widerspruchsmarke auch Inhalatoren vertrieben hat, haben
diese bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr allerdings außer Betracht zu
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bleiben, da solche Produkte nicht unter das Warenverzeichnis der Widerspruchs-
marke fallen.
Die vorgenannten Waren (mit Ausnahme von Inhalatoren) fallen unter den Ober-
begriff „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“
im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke, so dass von Warenidentität auszu-
gehen ist. Zu den mit der Beschwerde darüber hinaus noch angegriffenen weite-
ren Waren der Klassen 1, 3 und 5 kann eine Warenähnlichkeit zwar zum Teil nicht
verneint werden.
Diese ist aber hinsichtlich der in Klasse 3 beanspruchten Waren sowie der Waren
"diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Pflaster, Verbandmaterial;
Desinfektionsmittel" nicht als eng anzusehen; hinsichtlich der übrigen Waren ist
der Grad der Ähnlichkeit – sofern eine solche überhaupt vorliegt – noch geringer.
Die Ähnlichkeit der Marken ist jedenfalls in schriftbildlicher Hinsicht als etwa im
mittleren Bereich liegend anzusehen, weil die angegriffene Marke "SOLIDIUM"
den für den Gesamteindruck der Widerspruchsmarke charakteristischen Wortan-
fang "Sol" sowie auch die Endung "um" identisch enthält. Der Unterschied zwi-
schen den Buchstaben "l/e" in der Wortmitte und der zusätzliche Buchstabe "l" in
der angegriffenen Marke fallen gegenüber den vorhandenen wesentlichen Über-
einstimmungen, auf welche bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr in erster
Linie abzustellen ist (vgl. BGH GRUR 1999, 587, 589 – Cefallone), optisch weni-
ger ins Gewicht. Daran ändert auch die Hervorhebung des zusätzlichen "I" durch
die Wiedergabe in schwarzer Farbe nichts, denn der schmale schwarze Strich
wird vom Betrachter vielfach nicht als Besonderheit wahrgenommen und bleibt
ihm daher auch visuell nicht ohne weiteres in Erinnerung. Für ihn steht das Mar-
kenwort als solches im Vordergrund.
In Wechselwirkung zu der mittleren Ähnlichkeit der Marken, im Schriftbild und der
normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, die auf dem Markt schon
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seit Jahrzehnten gut etabliert ist, kann im Bereich der identischen Waren eine
Verwechslungsgefahr nicht ausgeschlossen werden. Soweit der Markeninhaber
einwendet, pharmazeutische Produkte würden in der Regel durch fachkundiges
Personal (Ärzte, Apotheker, Apothekenhelfer) abgegeben, was die Verwechs-
lungsgefahr erfahrungsgemäß vermindere, kann ihm nicht gefolgt werden, denn
die sich hier gegenüberstehenden Arzneimittel umfassen auch nicht verschrei-
bungspflichtige Präparate, die von jedermann in der Apotheke erworben werden
können (vgl. BGH GRUR 1995, 50, 52 – Indiorektal; 2002, 342, 344 –
ASTRA/ESTRA-PUREN). Beim breiten Publikum der Durchschnittsverbraucher
kann aber nicht durchweg von einem sicheren Erinnerungsvermögen ausgegan-
gen werden.
Dagegen ist eine Verwechslungsgefahr der Marken hinsichtlich der mit der Be-
schwerde angegriffenen weiteren Waren der Klassen 1, 3 und 5 der jüngeren
Marke zu verneinen. Diese Waren heben nach Art und Verwendungszweck von
den Antitussieva der Widerspruchsmarke – sofern mit diesen überhaupt noch eine
Ähnlichkeit besteht – deutlich ab. Der Abstand, den die angegriffene Marke in
schriftbildlicher, aber auch wegen der unterschiedlichen Silbenzahl und damit Be-
tonung in klanglicher Hinsicht zu der Widerspruchsmarke hält, kann insoweit noch
als ausreichend erachtet werden, um einer relevanten Gefahr von Verwechslun-
gen entgegenzuwirken.
Auf die Beschwerde der Widersprechenden war der angefochtene Beschluss da-
her lediglich hinsichtlich der identisch beanspruchten Waren aufzuheben und in-
soweit die teilweise Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen, während die
Beschwerde im übrigen zurückzuweisen war.
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Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Aus 1 Satz 2 Mar-
kung abzuweichen, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt.
Dr. Schermer
Dr. van Raden
Schwarz
Ja