Urteil des BPatG vom 16.11.2000, 25 W (pat) 9/00

Entschieden
16.11.2000
Schlagworte
Marke, Verwechslungsgefahr, Beschwerde, Wiedergabe, Beschränkung, Beurteilung, Eugh, Arzneimittel, Tierarzneimittel, Kennzeichnungskraft
Urteil herunterladen

BUNDESPATENTGERICHT

An Verkündungs Statt 25 W (pat) 9/00 _______________

(Aktenzeichen)

zugestellt am 15. Februar 2001

BESCHLUSS

BPatG 154

6.70

betreffend die angegriffene Marke 2 075 928

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Engels

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird

der Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. Oktober 1999 in der Hauptsache

aufgehoben.

Der Widerspruch aus der Marke 2 102 575 wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Bezeichnung

Orbicin

ist am 25. August 1994 gemäß § 6a WZG vorläufig für "pharmazeutische Erzeugnisse für die Human- und Veterinärmedizin sowie Erzeugnisse für die Gesundheitspflege von Mensch und Tier" in das Markenregister eingetragen worden. Die

Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 30. September 1994. Die Inhaberin

der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren das Warenverzeichnis auf

"rezeptpflichtige, pharmazeutische Erzeugnisse für die Humanmedizin, ausgenommen Penicillin-Präparate; Erzeugnisse für die Gesundheitspflege von Menschen"

beschränkt.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 14. Mai 1994 angemeldeten und seit dem 19. Dezember 1996 für "veterinärmedizinische Erzeugnisse,

nämlich verschreibungspflichtige Penizillin-Präparate" eingetragenen Marke

2 102 575

ORBENIN.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in einem Beschluß die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken bejaht und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Ausgehend von einer normalen

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der nach der Registerlage möglichen Warenidentität seien strenge Anforderungen an den Zeichenabstand zu

stellen, wobei sich verwechslungsmindernd die im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke verankerte Rezeptpflicht auswirke, da hierdurch als beteiligte Verkehrskreise Fachleute im Vordergrund stünden. Dennoch müsse wegen der übereinstimmenden Lautfolge "Orb--in" von einer relevanten klanglichen Verwechslungsgefahr ausgegangen werden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit

dem Antrag,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Widerspruch

zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist die Inhaberin der angegriffenen Marke auf das bisherige

Vorbringen und führt ergänzend aus, daß die Markenstelle hinsichtlich der nicht

identischen Waren unberücksichtigt gelassen habe, daß insoweit eine Verwechslungsgefahr nur in Betracht kommen könne, wenn es sich um fast identische Marken handeln würde, was vorliegend aber nicht gegeben sei. Hierbei sei auch zu

berücksichtigen, daß die übereinstimmende Endung "in" wegen ihrer häufigen

Verwendung in Arzneimittelkennzeichnungen kennzeichnungsschwach und "ver-

braucht" sei. Auch sei die Vokalfolge in der Wortmitte, der Sprechrhythmus und

die Betonung der Wörter unterschiedlich, so daß keine klangliche Verwechslungsgefahr bestehe. Im Schriftbild unterschieden sich die Worte ebenfalls wegen der

abweichenden Kontur der Buchstaben deutlich, so daß selbst bei einer sehr unleserlichen handschriftlichen Wiedergabe die beiden Markenwörter auseinandergehalten würden. Im übrigen hätte die Markenstelle jedenfalls nur eine Teillöschung

vornehmen dürfen, da hinsichtlich der pharmazeutischen Erzeugnisse für die Humanmedizin sowie der Erzeugnisse für die Gesundheitspflege höchstens von einer mittleren Warenähnlichkeit zu verschreibungspflichtigen veterinärmedizinischen Penicillinpräparaten auszugehen sei. Nunmehr seien aufgrund der Beschränkung des Warenverzeichnisses im Beschwerdeverfahren zusätzlich Penicillinpräparate ausdrücklich ausgenommen. Hier sei auch besonders von Bedeutung, daß derartige verschreibungspflichtige Präparate von den vorliegend maßgeblichen Verkehrskreisen auch deswegen nicht mit den für die jüngere Marke beanspruchten rezeptpflichtigen humanmedizinischen Arzneimitteln verwechselt werden könnten, weil Human- und Veterinärmediziner unterschiedliche Praxen betrieben und verschreibungspflichtige veterinärmedizinische Erzeugnisse ausschließlich von Tierärzten selbst ausgegeben würden.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die von der Gegenseite vorgenommene Beschränkung des Warenverzeichnisses

führe nicht zu einer relevanten Veränderung des Warenabstandes, da das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke auch nach der erfolgten Beschränkung noch

weitere Antibiotika umfasse, wie zB Cephalosporine- oder andere ß-Lactam-Antibiotika, die wie Penicilline wirkten und verwendet würden.

Die Marken würden entgegen der Annahme der Markenstelle überwiegend auch in

demselben Sprechrhythmus wiedergeben und wiesen neben der identischen Laut-

folge "orb--in" die auch hochgradig ähnlichen Vokale "e" und "i" auf, so daß eine

klangliche Verwechslungsgefahr begründet sei. Aber auch im Schriftbild seien die

Markenwörter wegen der identischen Buchstabenfolge "Orb--in", derselben Oberlänge sowie der Ähnlichkeit der Buchstaben "i" und "e" verwechselbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß sowie die

Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, insbesondere

statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG).

Die Beschwerde ist auch in der Sache begründet, da nach Auffassung des Senats

unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren erfolgten Beschränkung des

Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke und der hiernach maßgeblichen

Warenkonstellation keine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Marken im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht. Der Widerspruch

ist deshalb zurückzuweisen, §§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG.

Der Senat geht bei seiner Entscheidung mangels entgegenstehender Anhaltspunkte von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und einem normalen

Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.

Nach der im Beschwerdeverfahren maßgeblichen Registerlage können sich die

Marken nicht mehr auf identischen Waren begegnen. Allerdings sind die von der

jüngeren Marke nunmehr beanspruchten Waren "rezeptpflichtige pharmazeutische

Erzeugnisse für die Humanmedizin, ausgenommen Penicillin-Präparate", welche

den auf Seiten der Widerspruchsmarke geschützten Waren "veterinärmedizinische

Erzeugnisse, nämlich verschreibungspflichtige Penizillin-Präparate" am nächsten

kommen, nach dem für die markenrechtlichen Warenähnlichkeit maßgeblichen

Kriterium ihrer betrieblichen Zuordnung ohne weiteres ähnlich. Auch können

grundsätzlich Humanarzneimittel und Tierarzneimittel, insbesondere wenn sich

- anders als hier - weite Warenbegriffe gegenüberstehen, wegen der in zahlreichen Fällen identischen Wirkstoffe und der bei vergleichbarer Indikation teilweise

üblichen Verwendung von Humanarzneimitteln auch zur Behandlung von Tieren

im Einzelfall Überschneidungen und enge Berührungspunkte aufweisen (vgl hierzu

BPatG GRUR 2000, 1052, 1055 - Rhoda-Hexan / Sota-Hexal). Dies gilt auch hier

insoweit, als die Beschränkung des Warenverzeichnisses der jüngeren Marke

zwar eine Warenidentität ausschließt, andererseits aber Penicilline nur eine Gruppe von bakterizid wirkenden Antibiotika bilden, die wie zB Ampicillin oder Amoxicillin in der Wirkweise mit sonstigen Antibiotika vergleichbar sind und ein vergleichbares Wirkungsspektrum besitzen (vgl MSD-MANUAL der Diagnostik und Therapie, 5. Aufl S 1311) und als Human- wie auch als Tierarzneimittel eingesetzt werden (vgl hierzu BPatG aaO - Rhoda-Hexan / Sota-Hexal). Wenn danach auch die

Eigenart der vorliegend in Betracht kommenden Waren als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte (vgl BGH GRUR 1999, 158, 159 GA-

RIBALDI; MarkenR 1999, 61, 63 - LIBERO; MarkenR 1999, 93 ff) und die Erwartung des Verkehrs von einer Verantwortlichkeit desselben Unternehmens (vgl

EuGH MarkenR 1999, 22, 24, Ziff 28, 29 - CANON; BGH MarkenR 1999, 242, 245

Canon II mwN) durchaus naheliegen können, muß andererseits berücksichtigt

werden, daß das Austauschverhältnis der Waren nur in einer Richtung besteht, da

ein Erwerb von Tierarzneimitteln zur humanmedizinischen Anwendung ausgeschlossen ist. Hinzu kommt, daß Tierarzneimittel selbst für den Laien erkennbar

durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Verpackung eine abweichende Aufmachung besitzen und die regelmäßig unterschiedlichen Vertriebswege, die gruppenmäßige Verschiedenheit der Arzneimittel sowie diejenige der verordnenden

Ärzte eher gegen eine gemeinsame betriebliche Zuordnung der unterschiedlichen

Arzneimittel sprechen.

Zu berücksichtigen ist aber insbesondere auch, daß nunmehr in beiden Warenverzeichnissen eine Rezeptpflicht festgeschrieben ist. Mag der Verschreibungspflicht

für die Beurteilung der Warenähnlichkeit auch nur geringere Bedeutung zukommen (vgl hierzu BPatG Pharma Recht 2000, 217, 219 - Taxanil), ist eine davon zu

unterscheidende und wesentliche Frage, inwieweit dieser im Rahmen der Beurteilung der Verwechslungsgefahr wegen der Zusammensetzung der beteiligten Verkehrskreise eine ganz erheblich kollisionsmindernde Bedeutung zukommt, zumal

es sich hier auch in tatsächlicher Hinsicht bei Penicillinen bzw ähnlich wirkenden

Antibiotika um Arzneimittel handelt, die sämtlich der Rezeptpflicht unterliegen und

erst nach ärztlicher Konsultation erworben werden. So entspricht es auch gefestigter Rechtsprechung, daß bei rezeptpflichtigen Präparaten - selbst bei nur einseitig

festgeschriebener Rezeptpflicht (vgl hierzu BGH MarkenR 1999, 154, 156 Cefallone) - für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr in erster Linie auf die Fachkreise wie Ärzte und Apotheker abzustellen ist (BGH GRUR 1995, 50, 52 Indorektal / Indohexal; BGH MarkenR 2000, 138, 139 Ketof / ETOP; BPatG Pharma

Recht 2000, 217, 219 - Taxanil), die aufgrund ihrer beruflichen Praxis und Erfahrung im Umgang mit Arzneimitteln sehr sorgfältig und in ihrem Unterscheidungsvermögen geschult sind. Dies wirkt nicht nur der klanglichen, sondern auch der

hier im Vordergrund stehenden schriftlichen Verwechslungsgefahr deutlich verwechslungsmindernd entgegen, da die berufliche Praxis und der vertraute Umgang mit Arzneimittelmarken sowie die Fachkenntnis eine Erfassung etwaiger

Sinngehalte der Wörter oder einzelner Wortbestandteile wesentlich erleichtert und

ganz allgemein auch die Wahrnehmungs- und Unterscheidungsfähigkeit fördern.

Soweit im übrigen in Einzelfällen trotz beiderseitiger Rezeptpflicht Markenbenennungen durch medizinisches Fachpersonal, deren Hilfskräfte oder durch Laien

nicht ausgeschlossen werden können (vgl BGH GRUR 1993, 118, 119 - Corvaton/Corvasal; BGH GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin), kommt diesen von vorneherein nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Aber selbst insoweit ist grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen

durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unter-

schiedlich hoch sein kann (vgl BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSE-

RAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd / Loints) und der insbesondere allem, was

mit der Gesundheit zusammenhängt eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal).

Unter Berücksichtigung dieser Umstände sind jedenfalls keine strengen Anforderungen an den einzuhaltenden Markenabstand zu stellen. Diesen wird die jüngeren Marke gerecht, da die mit der Widerspruchsmarke bestehenden Ähnlichkeiten

nach Auffassung des Senats in keiner Richtung so ausgeprägt sind, daß die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre.

So weisen die wie "or-bi-zin" und "or-be-nin" gesprochenen Markenwörter in klanglicher Hinsicht mit Ausnahme der Eingangssilbe deutliche Abweichungen sowohl

in der Vokalbildung der zweiten Sprechsilbe als auch im konsonantischen, wie "z"

gesprochenen Anlaut "c" der Schlußsilbe auf, wobei insbesondere der markant,

wie "z" klingende Zischlaut in der angegriffenen Marke unüberhörbar von dem in

der Widerspruchsmarke gegenüberstehenden weichen "n" abweicht. Nach Auffassung des Senats unterscheiden sich die Marken jedenfalls in der Gesamtheit ihrer

Lautunterschiede und losgelöst von einer formalen Betrachtungsweise trotz der in

einzelnen Lautelementen, im Sprechrhythmus sowie in der Silbenanzahl bestehenden Gemeinsamkeiten hinreichend deutlich voneinander, auch wenn die Auffassung des Verkehrs eher von einem undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird

(st Rspr - vgl EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints). Insoweit darf nicht

vernachlässigt werden, daß insoweit nicht nur die Gemeinsamkeiten der Wörter im

Vordergrund stehen, sondern insbesondere auch die sie unterscheidenden und

dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR 1998, 387, 390

Springende Raubkatze; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints). Insgesamt wirken die Abweichungen deshalb auch im jeweiligen Gesamteindruck der Wörter

den bestehenden Gemeinsamkeiten hinreichend deutlich entgegen und gewährleisten eine sichere Unterscheidung, zumal es sich um klanglich gut erfaßbare Wör-

ter handelt. Dies gilt selbst dann, wenn man vernachlässigt, daß wegen der hier im

Vordergrund stehenden Fachkreise die Bedeutung einer klanglichen Verwechslungsgefahr von vorneherein reduziert ist.

Noch etwas knapper sieht der Senat die Entscheidung im Vergleich der Schriftbilder, wobei der Markenvergleich jede übliche Schreibweise einzubeziehen und verkehrsübliche Wiedergabeformen zu berücksichtigen hat (vgl zu den Grenzen vgl

BPatG MarkenR 2000, 280, 284 CC 1000/Cec). Dies wird insbesondere für die

Groß- und Kleinschreibung sowie für den Wechsel gebräuchlicher Schrifttypen angenommen (vgl Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 1998, § 14 Rdn 345), wozu unter

besonderen Voraussetzungen auch die handschriftliche Wiedergabe zählen kann

(vgl Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 9 Rdn 77, 106), die auf dem

Arzneimittelbereich insbesondere bei der Rezeptierung in Betracht kommt. Allerdings erfolgt die handschriftliche Rezeptierung wegen der heute regelmäßig in

Arztpraxen vorhandenen EDV Ausstattung nur noch in sehr reduziertem und zudem zunehmend an Bedeutung verlierendem Umfang. Die handschriftliche Wiedergabe besitzt somit für die Beurteilung der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr nur eingeschränkte Bedeutung (vgl zB PAVIS PROMA, Kliems, BPatG

25 W (pat) 23/99 DEPRUN # Depuran; PAVIS PROMA, Kliems, BPatG

25 W (pat) 220/95 Glinnda # GIANDA), wobei im übrigen der Beurteilung der Markenähnlichkeit nur eine normal leserliche Schrift zugrunde zu legen ist (vgl Althammer/Ströbele Markenrecht, 6. Aufl, § 9 Rdn 107). Danach reichen bei der Gegenüberstellung der Wörter die Unterschiede in der Kontur der abweichende Buchstaben noch zu einer hinreichenden Unterscheidung der Wörter aus. Auch wenn sich

die Abweichungen nicht am eher beachteten Wortanfang befinden und im Vergleich mit den übereinstimmenden Buchstaben quantitativ deutlich geringer sind,

so muß andererseits berücksichtigt werden, daß die bildlichen Abweichungen der

Buchstaben nicht nur bei einer Wiedergabe in Versalien, sondern auch bei handschriftlicher Wiedergabe oder in Normalschrift deutlich ausfallen, da sowohl "i"("I")

zu "e"("E") als auch "c"("C") zu "n"("N") jeweils eine markant abweichende Linienführung aufweisen, die auch in der jeweiligen Wortmitte nicht unbemerkt bleibt, zu-

mal es sich hier um noch gut überschaubare Zeichen handelt und der geschulte

Fachverkehr deutlich im Vordergrund steht.

Nach alledem war auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke der

angefochtene Beschluß aufzuheben und der Widerspruch zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,

§ 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems Knoll Engels

Urteil vom 10.01.2000

9 W (pat) 55/99 vom 10.01.2000

Urteil vom 10.01.2000

9 W (pat) 23/99 vom 10.01.2000

Urteil vom 10.01.2000

14 W (pat) 63/98 vom 10.01.2000

Anmerkungen zum Urteil