Urteil des BPatG vom 16.11.2000

BPatG (marke, verwechslungsgefahr, beschwerde, wiedergabe, beschränkung, beurteilung, eugh, arzneimittel, tierarzneimittel, kennzeichnungskraft)

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 9/00

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

15. Februar 2001

…

B E S C H L U S S

…

BPatG 154

6.70

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betreffend die angegriffene Marke 2 075 928

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2000 unter Mitwirkung des Vor-

sitzenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Engels

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird

der Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Pa-

tent- und Markenamts vom 18. Oktober 1999 in der Hauptsache

aufgehoben.

Der Widerspruch aus der Marke 2 102 575 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

Die Bezeichnung

Orbicin

ist am 25. August 1994 gemäß § 6a WZG vorläufig für "pharmazeutische Erzeug-

nisse für die Human- und Veterinärmedizin sowie Erzeugnisse für die Gesund-

heitspflege von Mensch und Tier" in das Markenregister eingetragen worden. Die

Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 30. September 1994. Die Inhaberin

der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren das Warenverzeichnis auf

"rezeptpflichtige, pharmazeutische Erzeugnisse für die Humanmedizin, ausgenom-

men Penicillin-Präparate; Erzeugnisse für die Gesundheitspflege von Menschen"

beschränkt.

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Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 14. Mai 1994 angemelde-

ten und seit dem 19. Dezember 1996 für "veterinärmedizinische Erzeugnisse,

nämlich verschreibungspflichtige Penizillin-Präparate" eingetragenen Marke

2 102 575

ORBENIN.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in ei-

nem Beschluß die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken bejaht und die Lö-

schung der angegriffenen Marke angeordnet. Ausgehend von einer normalen

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der nach der Registerlage mög-

lichen Warenidentität seien strenge Anforderungen an den Zeichenabstand zu

stellen, wobei sich verwechslungsmindernd die im Warenverzeichnis der Wider-

spruchsmarke verankerte Rezeptpflicht auswirke, da hierdurch als beteiligte Ver-

kehrskreise Fachleute im Vordergrund stünden. Dennoch müsse wegen der über-

einstimmenden Lautfolge "Orb--in" von einer relevanten klanglichen Verwechs-

lungsgefahr ausgegangen werden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit

dem Antrag,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Widerspruch

zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist die Inhaberin der angegriffenen Marke auf das bisherige

Vorbringen und führt ergänzend aus, daß die Markenstelle hinsichtlich der nicht

identischen Waren unberücksichtigt gelassen habe, daß insoweit eine Verwechs-

lungsgefahr nur in Betracht kommen könne, wenn es sich um fast identische Mar-

ken handeln würde, was vorliegend aber nicht gegeben sei. Hierbei sei auch zu

berücksichtigen, daß die übereinstimmende Endung "in" wegen ihrer häufigen

Verwendung in Arzneimittelkennzeichnungen kennzeichnungsschwach und "ver-

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braucht" sei. Auch sei die Vokalfolge in der Wortmitte, der Sprechrhythmus und

die Betonung der Wörter unterschiedlich, so daß keine klangliche Verwechslungs-

gefahr bestehe. Im Schriftbild unterschieden sich die Worte ebenfalls wegen der

abweichenden Kontur der Buchstaben deutlich, so daß selbst bei einer sehr unle-

serlichen handschriftlichen Wiedergabe die beiden Markenwörter auseinanderge-

halten würden. Im übrigen hätte die Markenstelle jedenfalls nur eine Teillöschung

vornehmen dürfen, da hinsichtlich der pharmazeutischen Erzeugnisse für die Hu-

manmedizin sowie der Erzeugnisse für die Gesundheitspflege höchstens von ei-

ner mittleren Warenähnlichkeit zu verschreibungspflichtigen veterinärmedizini-

schen Penicillinpräparaten auszugehen sei. Nunmehr seien aufgrund der Be-

schränkung des Warenverzeichnisses im Beschwerdeverfahren zusätzlich Penicil-

linpräparate ausdrücklich ausgenommen. Hier sei auch besonders von Bedeu-

tung, daß derartige verschreibungspflichtige Präparate von den vorliegend maß-

geblichen Verkehrskreisen auch deswegen nicht mit den für die jüngere Marke be-

anspruchten rezeptpflichtigen humanmedizinischen Arzneimitteln verwechselt wer-

den könnten, weil Human- und Veterinärmediziner unterschiedliche Praxen betrie-

ben und verschreibungspflichtige veterinärmedizinische Erzeugnisse ausschließ-

lich von Tierärzten selbst ausgegeben würden.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die von der Gegenseite vorgenommene Beschränkung des Warenverzeichnisses

führe nicht zu einer relevanten Veränderung des Warenabstandes, da das Waren-

verzeichnis der angegriffenen Marke auch nach der erfolgten Beschränkung noch

weitere Antibiotika umfasse, wie zB Cephalosporine- oder andere ß-Lactam-Anti-

biotika, die wie Penicilline wirkten und verwendet würden.

Die Marken würden entgegen der Annahme der Markenstelle überwiegend auch in

demselben Sprechrhythmus wiedergeben und wiesen neben der identischen Laut-

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folge "orb--in" die auch hochgradig ähnlichen Vokale "e" und "i" auf, so daß eine

klangliche Verwechslungsgefahr begründet sei. Aber auch im Schriftbild seien die

Markenwörter wegen der identischen Buchstabenfolge "Orb--in", derselben Ober-

länge sowie der Ähnlichkeit der Buchstaben "i" und "e" verwechselbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß sowie die

Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, insbesondere

statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Mar-

kenG).

Die Beschwerde ist auch in der Sache begründet, da nach Auffassung des Senats

unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren erfolgten Beschränkung des

Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke und der hiernach maßgeblichen

Warenkonstellation keine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberste-

henden Marken im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht. Der Widerspruch

ist deshalb zurückzuweisen, §§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG.

Der Senat geht bei seiner Entscheidung mangels entgegenstehender Anhalts-

punkte von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und einem normalen

Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.

Nach der im Beschwerdeverfahren maßgeblichen Registerlage können sich die

Marken nicht mehr auf identischen Waren begegnen. Allerdings sind die von der

jüngeren Marke nunmehr beanspruchten Waren "rezeptpflichtige pharmazeutische

Erzeugnisse für die Humanmedizin, ausgenommen Penicillin-Präparate", welche

den auf Seiten der Widerspruchsmarke geschützten Waren "veterinärmedizinische

Erzeugnisse, nämlich verschreibungspflichtige Penizillin-Präparate" am nächsten

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kommen, nach dem für die markenrechtlichen Warenähnlichkeit maßgeblichen

Kriterium ihrer betrieblichen Zuordnung ohne weiteres ähnlich. Auch können

grundsätzlich Humanarzneimittel und Tierarzneimittel, insbesondere wenn sich

- anders als hier - weite Warenbegriffe gegenüberstehen, wegen der in zahlrei-

chen Fällen identischen Wirkstoffe und der bei vergleichbarer Indikation teilweise

üblichen Verwendung von Humanarzneimitteln auch zur Behandlung von Tieren

im Einzelfall Überschneidungen und enge Berührungspunkte aufweisen (vgl hierzu

BPatG GRUR 2000, 1052, 1055 - Rhoda-Hexan / Sota-Hexal). Dies gilt auch hier

insoweit, als die Beschränkung des Warenverzeichnisses der jüngeren Marke

zwar eine Warenidentität ausschließt, andererseits aber Penicilline nur eine Grup-

pe von bakterizid wirkenden Antibiotika bilden, die wie zB Ampicillin oder Amoxicil-

lin in der Wirkweise mit sonstigen Antibiotika vergleichbar sind und ein vergleich-

bares Wirkungsspektrum besitzen (vgl MSD-MANUAL der Diagnostik und Thera-

pie, 5. Aufl S 1311) und als Human- wie auch als Tierarzneimittel eingesetzt wer-

den (vgl hierzu BPatG aaO - Rhoda-Hexan / Sota-Hexal). Wenn danach auch die

Eigenart der vorliegend in Betracht kommenden Waren als miteinander konkurrie-

rende oder einander ergänzende Produkte (vgl BGH GRUR 1999, 158, 159 – GA-

RIBALDI; MarkenR 1999, 61, 63 - LIBERO; MarkenR 1999, 93 ff) und die Erwar-

tung des Verkehrs von einer Verantwortlichkeit desselben Unternehmens (vgl

EuGH MarkenR 1999, 22, 24, Ziff 28, 29 - CANON; BGH MarkenR 1999, 242, 245

– Canon II mwN) durchaus naheliegen können, muß andererseits berücksichtigt

werden, daß das Austauschverhältnis der Waren nur in einer Richtung besteht, da

ein Erwerb von Tierarzneimitteln zur humanmedizinischen Anwendung ausge-

schlossen ist. Hinzu kommt, daß Tierarzneimittel selbst für den Laien erkennbar

durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Verpackung eine abweichende Auf-

machung besitzen und die regelmäßig unterschiedlichen Vertriebswege, die grup-

penmäßige Verschiedenheit der Arzneimittel sowie diejenige der verordnenden

Ärzte eher gegen eine gemeinsame betriebliche Zuordnung der unterschiedlichen

Arzneimittel sprechen.

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Zu berücksichtigen ist aber insbesondere auch, daß nunmehr in beiden Warenver-

zeichnissen eine Rezeptpflicht festgeschrieben ist. Mag der Verschreibungspflicht

für die Beurteilung der Warenähnlichkeit auch nur geringere Bedeutung zukom-

men (vgl hierzu BPatG Pharma Recht 2000, 217, 219 - Taxanil), ist eine davon zu

unterscheidende und wesentliche Frage, inwieweit dieser im Rahmen der Beurtei-

lung der Verwechslungsgefahr wegen der Zusammensetzung der beteiligten Ver-

kehrskreise eine ganz erheblich kollisionsmindernde Bedeutung zukommt, zumal

es sich hier auch in tatsächlicher Hinsicht bei Penicillinen bzw ähnlich wirkenden

Antibiotika um Arzneimittel handelt, die sämtlich der Rezeptpflicht unterliegen und

erst nach ärztlicher Konsultation erworben werden. So entspricht es auch gefestig-

ter Rechtsprechung, daß bei rezeptpflichtigen Präparaten - selbst bei nur einseitig

festgeschriebener Rezeptpflicht (vgl hierzu BGH MarkenR 1999, 154, 156 – Cefal-

lone) - für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr in erster Linie auf die Fach-

kreise wie Ärzte und Apotheker abzustellen ist (BGH GRUR 1995, 50, 52 – Indo-

rektal / Indohexal; BGH MarkenR 2000, 138, 139 Ketof / ETOP; BPatG Pharma

Recht 2000, 217, 219 - Taxanil), die aufgrund ihrer beruflichen Praxis und Erfah-

rung im Umgang mit Arzneimitteln sehr sorgfältig und in ihrem Unterscheidungs-

vermögen geschult sind. Dies wirkt nicht nur der klanglichen, sondern auch der

hier im Vordergrund stehenden schriftlichen Verwechslungsgefahr deutlich ver-

wechslungsmindernd entgegen, da die berufliche Praxis und der vertraute Um-

gang mit Arzneimittelmarken sowie die Fachkenntnis eine Erfassung etwaiger

Sinngehalte der Wörter oder einzelner Wortbestandteile wesentlich erleichtert und

ganz allgemein auch die Wahrnehmungs- und Unterscheidungsfähigkeit fördern.

Soweit im übrigen in Einzelfällen trotz beiderseitiger Rezeptpflicht Markenbenen-

nungen durch medizinisches Fachpersonal, deren Hilfskräfte oder durch Laien

nicht ausgeschlossen werden können (vgl BGH GRUR 1993, 118, 119 - Corva-

ton/Corvasal; BGH GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin), kommt diesen von vorne-

herein nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Aber selbst insoweit ist grundsätz-

lich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen

durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzu-

stellen, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unter-

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schiedlich hoch sein kann (vgl BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSE-

RAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH Mar-

kenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd / Loints) und der insbesondere allem, was

mit der Gesundheit zusammenhängt eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumes-

sen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal).

Unter Berücksichtigung dieser Umstände sind jedenfalls keine strengen Anforde-

rungen an den einzuhaltenden Markenabstand zu stellen. Diesen wird die jünge-

ren Marke gerecht, da die mit der Widerspruchsmarke bestehenden Ähnlichkeiten

nach Auffassung des Senats in keiner Richtung so ausgeprägt sind, daß die Ge-

fahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre.

So weisen die wie "or-bi-zin" und "or-be-nin" gesprochenen Markenwörter in klang-

licher Hinsicht mit Ausnahme der Eingangssilbe deutliche Abweichungen sowohl

in der Vokalbildung der zweiten Sprechsilbe als auch im konsonantischen, wie "z"

gesprochenen Anlaut "c" der Schlußsilbe auf, wobei insbesondere der markant,

wie "z" klingende Zischlaut in der angegriffenen Marke unüberhörbar von dem in

der Widerspruchsmarke gegenüberstehenden weichen "n" abweicht. Nach Auffas-

sung des Senats unterscheiden sich die Marken jedenfalls in der Gesamtheit ihrer

Lautunterschiede und losgelöst von einer formalen Betrachtungsweise trotz der in

einzelnen Lautelementen, im Sprechrhythmus sowie in der Silbenanzahl beste-

henden Gemeinsamkeiten hinreichend deutlich voneinander, auch wenn die Auf-

fassung des Verkehrs eher von einem undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird

(st Rspr - vgl EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints).

Insoweit darf nicht

vernachlässigt werden, daß insoweit nicht nur die Gemeinsamkeiten der Wörter im

Vordergrund stehen, sondern insbesondere auch die sie unterscheidenden und

dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR 1998, 387, 390 –

Springende Raubkatze; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints). Insgesamt wir-

ken die Abweichungen deshalb auch im jeweiligen Gesamteindruck der Wörter

den bestehenden Gemeinsamkeiten hinreichend deutlich entgegen und gewährlei-

sten eine sichere Unterscheidung, zumal es sich um klanglich gut erfaßbare Wör-

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ter handelt. Dies gilt selbst dann, wenn man vernachlässigt, daß wegen der hier im

Vordergrund stehenden Fachkreise die Bedeutung einer klanglichen Verwechs-

lungsgefahr von vorneherein reduziert ist.

Noch etwas knapper sieht der Senat die Entscheidung im Vergleich der Schriftbil-

der, wobei der Markenvergleich jede übliche Schreibweise einzubeziehen und ver-

kehrsübliche Wiedergabeformen zu berücksichtigen hat (vgl zu den Grenzen vgl

BPatG MarkenR 2000, 280, 284 CC 1000/Cec). Dies wird insbesondere für die

Groß- und Kleinschreibung sowie für den Wechsel gebräuchlicher Schrifttypen an-

genommen (vgl Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 1998, § 14 Rdn 345), wozu unter

besonderen Voraussetzungen auch die handschriftliche Wiedergabe zählen kann

(vgl Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 9 Rdn 77, 106), die auf dem

Arzneimittelbereich insbesondere bei der Rezeptierung in Betracht kommt. Aller-

dings erfolgt die handschriftliche Rezeptierung wegen der heute regelmäßig in

Arztpraxen vorhandenen EDV Ausstattung nur noch in sehr reduziertem und zu-

dem zunehmend an Bedeutung verlierendem Umfang. Die handschriftliche Wie-

dergabe besitzt somit für die Beurteilung der schriftbildlichen Verwechslungsge-

fahr nur eingeschränkte Bedeutung (vgl zB PAVIS PROMA, Kliems, BPatG

(pat)

23/99 DEPRUN # Depuran; PAVIS PROMA, Kliems, BPatG

25 W (pat) 220/95 Glinnda # GIANDA), wobei im übrigen der Beurteilung der Mar-

kenähnlichkeit nur eine normal leserliche Schrift zugrunde zu legen ist (vgl Altham-

mer/Ströbele Markenrecht, 6. Aufl, § 9 Rdn 107). Danach reichen bei der Gegen-

überstellung der Wörter die Unterschiede in der Kontur der abweichende Buchsta-

ben noch zu einer hinreichenden Unterscheidung der Wörter aus. Auch wenn sich

die Abweichungen nicht am eher beachteten Wortanfang befinden und im Ver-

gleich mit den übereinstimmenden Buchstaben quantitativ deutlich geringer sind,

so muß andererseits berücksichtigt werden, daß die bildlichen Abweichungen der

Buchstaben nicht nur bei einer Wiedergabe in Versalien, sondern auch bei hand-

schriftlicher Wiedergabe oder in Normalschrift deutlich ausfallen, da sowohl "i"("I")

zu "e"("E") als auch "c"("C") zu "n"("N") jeweils eine markant abweichende Linien-

führung aufweisen, die auch in der jeweiligen Wortmitte nicht unbemerkt bleibt, zu-

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mal es sich hier um noch gut überschaubare Zeichen handelt und der geschulte

Fachverkehr deutlich im Vordergrund steht.

Nach alledem war auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke der

angefochtene Beschluß aufzuheben und der Widerspruch zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,

§ 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems Knoll Engels

Pü