Urteil des BPatG vom 26.05.2008

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Gericht

Bundespatentgericht

Aktenzeichen

35 W (pat) 467/07

Entschieden

26.05.2008

Schlagworte

Stand der technik , Vorrat , Fachmann , Zusammensetzung , Anteil , Technik , Stand , Fig , Umfang , Aufgabe

BPatG (stand der technik, vorrat, fachmann, zusammensetzung, anteil, technik, stand, fig, umfang, aufgabe)

BPatG 154

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

35 W (pat) 467/07

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

12. November 2009

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

- 2 -

…

betreffend das Gebrauchsmuster 202 21 247

wegen: Löschung

hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentge-

richts auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2009 durch den Vorsit-

zenden Richter Müllner sowie die Richterinnen

Dipl.-Chem. Dr. Proksch-Ledig und Dr. Schuster

beschlossen:

Die Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens.

- 3 -

G r ü n d e

Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin ist Inhaberin des am 15. März 2002

als Abzweigung der europäischen Patentanmeldung EP 02 71 5112.5 angemel-

deten, die US-Priorität 60/276837 vom 16. März 2001 in Anspruch nehmenden

und am 15. September 2005 unter der Bezeichnung

„Transdermal-Pflaster zum Verabreichen von Fentanyl“

mit 31 Schutzansprüchen eingetragenen Gebrauchsmusters 202 21 247.

Der eingetragene Schutzanspruch 1 lautet:

„1. Transdermal-Pflaster zum Verabreichen von Fentanyl oder ei-

nem Analogstoff desselben durch die Haut, umfassend:

(a) eine Trägerlage, und

(b) einen auf der Trägerlage angeordneten Vorrat, wobei zu-

mindest die die Haut berührende Fläche des Vorrates klebrig

ist und der Vorrates eine einphasige Polymerzusammenset-

zung frei von ungelösten Bestandteilen

mit einem Anteil an Fentanyl oder an einem Analogstoff des-

selben umfasst, welcher ausreicht, um beim Menschen

Schmerzfreiheit herbeizuführen und für mindestens drei Tage

aufrechtzuerhalten.“

Wegen des Wortlauts der rückbezogenen eingetragenen Ansprüche 2 bis 31 wird

auf die Gebrauchsmusterschrift verwiesen.

- 4 -

Die Gebrauchsmusterabteilung II des Deutschen Patent- und Markenamts hat auf

die mündliche Verhandlung vom 26. September 2007 gemäß Antrag der Antrag-

stellerin zu I die Teillöschung und auf Antrag der Antragstellerin zu II die vollstän-

dige Löschung des Streitmusters beschlossen. Sie hat das Gebrauchsmuster für

nicht schutzfähig gehalten und ihre Entscheidung u. a. auf die Entgegenhaltung

(D5)

EP 0 887 075 A2

gestützt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie

verfolgt ihr Schutzbegehren mit den Schutzansprüchen gemäß Haupt- und Hilfs-

antrag vom 26. Mai 2008 weiter. Die Schutzansprüche gemäß Hauptantrag lauten:

„1. Monolithisches, nicht in seiner Abgaberate gesteuertes Trans-

dermal-Pflaster zum Verabreichen von Fentanyl durch die

Haut um beim Menschen Schmerzfreiheit herbeizuführen und

für mindestens drei Tage aufrechtzuerhalten,

bestehend aus:

(a) einer Trägerlage, und

(b) einen auf der Trägerlage angeordneten Vorrat, wobei der

Vorrat aus 1) einem einphasigen Polyacrylat-Klebstoff frei von

ungelösten Bestandteilen aus einem Copolymer oder Terpo-

lymer der Komponenten ausgewählt aus der Gruppe beste-

hend aus 2-Ethylhexylacrylat, Hydroxyethylacrylat, Glycidyl-

methacrylat und Vinylacetat, 2) einem vollständig gelösten

Anteil an Fentanyl von zwischen 0,1 mg/cm² bis 0,75 mg/cm²

des Vorrats und 3) gegebenenfalls, zusätzlichen Bestandteilen

ausgewählt aus einem Klebmittel, einem Durchlässigkeitsver-

stärker und/oder einem Anti-Reizmittel besteht.

- 5 -

Pflaster nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß der

Polyacrylat-Klebstoff ein Polyacrylat der Firma National Starch

mit der Erzeugnisnummer 387-2287, 87-4287, 387-2516 oder

87-4098 ist.

Pflaster nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet,

daß der Vorrat eine Dicke von 0,0125 mm (0,5 Tausendstel

Zoll) bis 0,1 mm (4 Tausendstel Zoll), bevorzugt von

0,0125 mm (0,5 Tausendstel Zoll) bis 0,05 mm, aufweist.

Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekenn-

zeichnet, daß der Polyacrylat-Klebstoff im Vorrat entweder

vernetzt oder nicht vernetzt ist.

Pflaster nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß der

Polyacrylat-Klebstoff ein Molekulargewicht, ausgedrückt als

Gewichtsdurchschnitt (MW), vor der Durchführung jeglicher

Vernetzungsreaktionen im Bereich von 25.000 bis 100.000,

vorzugsweise von 50.000 bis etwa 3.000.0000 und insbeson-

dere von 100.000 bis 1.000.000 aufweist.

Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekenn-

zeichnet, daß der Vorrat eine Löslichkeit für Fentanyl von

3 Masse-% bis 15 Masse-%, bevorzugt 5 Masse-% bis

15 Masse-% aufweist.

Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 6, dadurch gekenn-

zeichnet, daß es einen stationären Wirkstofffluss von

1 µg/cm²/h bis 10 µg/cm²/h aufweist.

- 6 -

Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 7, dadurch gekenn-

zeichnet, daß es eine abziehbare dicht schließende Schutzfo-

lie umfaßt.

Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 9, dadurch gekenn-

zeichnet, daß die Trägerlage aus einem Polyethylen-te-

rephthalat (PET) besteht.

10. Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 10, dadurch gekenn-

zeichnet, daß das Klebemittel ein hydrogeniertes Holzharz ist.

11. Pflaster nach einem der Ansprüche 1 bis 11, dadurch gekenn-

zeichnet, daß der Durchlässigkeitsverstärker Fettsäureester

des Glycerins umfaßt.

12. Monolithisches, nicht in seiner Abgaberate gesteuertes Trans-

dermal-Pflaster zum Verabreichen von Fentanyl durch die

Haut um beim Menschen Schmerzfreiheit herbeizuführen und

für mindestens drei Tage aufrechtzuerhalten,

bestehend aus:

(a) einer Trägerlage,

(b) einer abziehbaren Schutzfolie, und

Vorrat aus 1) einem einphasigen Polyacrylat-Klebstoff frei von

ungelösten Bestandteilen aus einem Copolymer der Kompo-

nenten ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus 2-Ethylhe-

xylacrylat und Vinylacetat, 2) einem vollständig gelösten Anteil

an Fentanyl von 0,55 mg/cm² des Vorrats und, 3) einem hyd-

rogenierten Holzharz, einem öligen Durchlässigkeitsverstärker

und, gegebenenfalls, einem Anti-Reizmittel besteht.

- 7 -

13. Monolithisches, nicht in seiner Abgaberate gesteuertes Trans-

dermal-Pflaster zum Verabreichen von Fentanyl durch die

Haut um beim Menschen Schmerzfreiheit herbeizuführen und

für mindestens drei Tage aufrechtzuerhalten,

bestehend aus:

(a) einer Trägerlage,

(b) einer abziehbaren Schutzfolie, und

Vorrat aus 1) einem einphasigen Polyacrylat-Klebstoff frei von

ungelösten Bestandteilen der Firma National Starch mit der

Erzeugnisnummer 387-2287, 87-4287, 387-2516 oder 87-

4098, 2) einem vollständig gelösten Anteil an Fentanyl von

0,55 mg/cm² des Vorrats und, 3) einem hydrogenierten Holz-

harz, einem öligen Durchlässigkeitsverstärker und, gegebe-

nenfalls, einem Anti-Reizmittel besteht.“

Der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag lautet:

„1. Monolithisches, nicht in seiner Abgaberate gesteuertes Trans-

dermal-Pflaster zum Verabreichen von Fentanyl durch die

Haut um beim Menschen Schmerzfreiheit herbeizuführen und

für mindestens drei Tage aufrechtzuerhalten,

bestehend aus:

(a) einer Trägerlage, und

(b) einen auf der Trägerlage angeordneten Vorrat, wobei der

Vorrat aus 1) einem einphasigen Polyacrylat-Klebstoff frei von

ungelösten Bestandteilen aus einem Copolymer oder Terpo-

lymer der Komponenten ausgewählt aus der Gruppe beste-

hend aus 2-Ethylhexylacrylat, Hydroxyethylacrylat, Glycidyl-

methacrylat und Vinylacetat,

- 8 -

mittel, einem Durchlässigkeitsverstärker und/oder einem Anti-

Reizmittel besteht, und wobei

(d) die Polymerzusammensetzung einphasig ist, mit einem

Anteil an Fentanyl, so daß über einen wesentlichen Anteil der

Verabreichungszeit in der Zusammensetzung keine ungelös-

ten Bestandteile vorliegen.

Die Ansprüche 2 bis 11 des Hilfsantrags entsprechen den Ansprüchen 2 bis 11

des Hauptantrags. Die unabhängigen Ansprüche 12 und 13 des Hilfsantrags sind

an den Wortlaut des Anspruchs 1 des Hilfsantrags angepasst und entsprechen

ansonsten den unabhängigen Ansprüchen 12 und 13 des Hauptantrags.

Ihr Vorbringen stützt die Beschwerdeführerin u. a. auf folgende Druckschriften:

(D2)

Roy S.D. et al, Journal of Pharmaceutical Sciences, Vol. 85, No. 5,

May 1996, S. 491 bis 495

(D10)

Erklärung des Herrn Hyun Suk Yu vom 8. Februar 2006;

Attachment A: H.J. Yoon, H.J. Kim, I. Park, H.S. Yu: „Transdermal Fenta-

nyl Matrix Patch“: Poster at Millenial World Congress of Pharmaceutical

Sciences on April 16 - 20, 2000;

Attachment B: Explanation at Millenial World Congress of Pharmaceutical

Sciences on April 16 - 20, 2000;

Attachemant C: H.S. Yu et al: Abstract 3-2169 of poster presentation

published by

International Pharmaceutical Federation USA, San Fan-

cisco, California 94114, April 16 - 20 2000, S. 69

Sie trägt vor, das nunmehr beanspruchte TTS unterscheide sich in mehrfacher

Hinsicht von den Gegenständen der Untersuchung, die in der Entgegenhaltung D2

publiziert worden sei. So sei das dort beschriebene Polyacrylat Gelva

 737 weder

als transdermales therapeutisches System getestet worden, noch stimme die be-

- 9 -

anspruchte Zusammensetzung des TTS nach Schutzanspruch 1 des Hauptan-

trags mit der Zusammensetzung des Polyacrylat-Klebstoffs der D2 überein. Des-

weiteren liege der Wirkstoff Fentanyl beim TTS des Streitmusters in einem ande-

ren Aggregatzustand als im Untersuchungsgegenstand der D2 vor und auch der

Wirkstofffluss zur Schmerzbekämpfung stimme nicht mit dem des TTS nach dem

Streitmuster überein. Ersichtlich niedriger sei ferner die nach 28 Stunden aus dem

Polyacrylat Gelva

 737 freigesetzte Menge an Fentanyl verglichen mit den weite-

ren in D2 untersuchten Klebstoff-Matrices, so dass die Autoren der Druckschrift

D2 zu dem Fazit gelangt seien, eine Klebstoffmatrix aus Polyacrylat sei für die

Freisetzung von Fentanyl ungeeignet. Bestätigt werde diese Feststellung auch

durch die Ergebnisse der in Attachment A des Dokuments D10 veröffentlichten

Studie, die wie das Streitmuster die Aufgabe lösen wolle, das bekannte Fentanyl

enthaltende Wirkstoffpflaster Durogesic

 zu ersetzen und dafür vorschlage, ein

Kombipflaster mit zwei verschiedenen Matrices zu verwenden, wobei die vorge-

schlagene Polyacrylatmatrix eine andere als die im Streitmuster bevorzugt einge-

setzte sei. Im Ergebnis werde die Schlussfolgerung der Druckschrift D2 überinter-

pretiert, da sie sich nicht mit Polyacrylatmatrices auseinandersetze, sondern die

Empfehlung ausspreche, für die Freisetzung von Fentanyl eine Matrix aus Polyi-

sobutylen (PIB) zu verwenden. Nur mittels rückschauender Betrachtung könne

daher der Fachmann ausgehend vom Stand der Technik D2 zum TTS gemäß den

Schutzansprüchen des Streitmusters gelangen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschungsan-

träge im Umfang des mit Schriftsatz vom 26. Mai 2008 einge-

reichten Hauptantrags bzw. Hilfsantrags 1 zurückzuweisen.

- 10 -

Die Antragstellerin zu I beantragt,

die Beschwerde im Umfang des von ihr gestellten Löschungsan-

trags zurückzuweisen.

Sie hält das Streitgebrauchsmuster in den vorliegend verteidigten Fassungen nach

Haupt- und Hilfsantrag mangels Neuheit und mangels eines erfinderischen

Schritts für nicht schutzfähig, da der Fachmann aus dem Stand der Technik alle

erforderlichen Informationen zur Ausgestaltung des Streitmusters nach den

Schutzansprüchen gemäß Haupt- und Hilfsantrag erhalte.

Die Antragstellerin zu II beantragt,

die von der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde vom

15. Dezember 2007 kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie ist der ebenfalls der Auffassung, die Gegenstände des Streitgebrauchsmus-

ters nach Haupt- und Hilfsantrag seien nicht neu bzw. beruhten nicht auf einem

erfinderischen Schritt und macht geltend, dass der von der Beschwerdeführerin

zitierte Stand der Technik vielmehr sogar belege, warum sich der Fachmann nicht

habe abhalten lassen, Polyacrylate als Klebstoffmatrices in transdermalen thera-

peutischen Systemen zur Lösung der Aufgabe einzusetzen. Soweit im TTS nach

Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags noch die Anwesenheit von Durchlässigkeits-

verstärkern vorgesehen sei, werde ergänzend noch auf die Anregungen des Stan-

des der Technik

(D11)

EP 0 622 075 A1

verwiesen, der diese Ausgestaltung nahelege.

- 11 -

Zum weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird auf die Akten Bezug ge-

nommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, da der geltend gemachte Lö-

schungsgrund der fehlenden Schutzfähigkeit (§15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG) besteht.

Die Löschungsanträge waren mithin begründet.

Die Antragstellerinnen zu I und II haben in ihrem schriftsätzlichem Vorbringen

die Zulässigkeit der Schutzansprüche nach Hauptantrag und nach Hilfsantrag in

Abrede gestellt. Die Zulässigkeit sei nicht gegeben, weil die Monomere „Glycidyl-

methacrylat“ und „Vinylacetat“ für sich nicht expressis verbis ursprünglich offenbart

gewesen seien; ferner finde der „ölige“ Durchlässigkeitsverstärker in den Ansprü-

chen 12 und 13 des Hauptantrags in den ursprünglich eingereichten Unterlagen

keine Stütze, ferner sei in den Schutzansprüchen des Hilfsantrags vom

26. Mai 2008 keine Beschränkung des Anteils an Fentanyl mehr enthalten. Die

Antragstellerin zu II hat zu letzterem Grund unter Hinweis auf die Leitsätze der

Entscheidung „Lüfterklappe“ geltend gemacht, durch die zuletzt im Umfang des

Hauptantrags beschränkte Verteidigung des Streitmusters vor der Gebrauchs-

musterabteilung II des DPMA habe die Inhaberin ihren zunächst unbeschränkt

eingelegten Widerspruch eingeschränkt. Darin sei eine teilweise Rücknahme des

Widerspruchs zu sehen, die nach ihrem Wirksamwerden nicht mehr rückgängig

gemacht werden könne. Schon aus diesem Grund sei das Streitmuster gemäß

Hilfsantrag ohne Sachprüfung zu löschen (BGH GRUR - 1995, 210 - Lüfter-

klappe).

Auch wenn der Senat diese Bedenken teilt, weil durch das Weglassen einer Be-

schränkung des Anteils für den Wirkstoff Fentanyl im TTS im Anspruch 1 des

Hilfsantrags der Schutzumfang dieses Anspruches über den Umfang der Ansprü-

che hinausgeht, die der Gebrauchsmusterabteilung II zur Entscheidung vorgele-

- 12 -

gen haben, kann die Zulässigkeit der nach Haupt- und Hilfsantrag verteidigten

Schutzansprüche dahinstehen, da das Streitgebrauchsmuster mangels eines er-

finderischen Schrittes scheitert.

Gleiches gilt für den Vorhalt der Antragstellerinnen hinsichtlich der mangelnden

Offenbarung der Komponenten „Glycidylmethacrylat“ und „Vinylacetat“ als ein-

zelne Monomere in den Schutzansprüchen 1 des Haupt- und Hilfsantrags, da

diese Monomere in den ursprünglich eingereichten Unterlagen ausschließlich in

Verbindung mit Polymeren definierter Zusammensetzung genannt waren (vgl.

Streitgebrauchsmusterschrift S. 7/26, Abs. 0051), nicht jedoch ohne jede Mengen-

begrenzung, wie dies in den Schutzansprüchen 1 des Haupt- und Hilfsantrags

vorliegend der Fall ist.

Dem Streitgebrauchsmuster liegt sinngemäß die Aufgabe zu Grunde, ein

Matrix-Pflaster zu schaffen, bei dem der Wirkstoff Fentanyl wegen seines engen

therapeutischen Index sicher und wirksam über Perioden von mindestens 3 Tagen

abgegeben werden kann, wobei die Herstellung des Pflasters vereinfacht, seine

Stabilität verbessert und ein komfortableres und patientenfreundlicheres Pflaster

bereitgestellt werden soll, welches mit dem in seiner Abgaberate gesteuerten

Flüssigkeitsvorrat-Depot-Transdermal-Fentanyl-Pflaster DURAGESIC® bioäqui-

valent sowie pharmakologisch äquivalent ist (Streitgebrauchsmusterschrift

Abs. [0011, 0012 und 0013]).

Gelöst werden soll die Aufgabe durch den Gegenstand des nach Hauptantrag

verteidigten Schutzanspruchs 1 mit folgenden Merkmalen:

Monolithisches, nicht in seiner Abgaberate gesteuertes Trans-

dermal-Pflaster

zum Verabreichen von Fentanyl durch die Haut,

um beim Menschen Schmerzfreiheit herbeizuführen und für

mindestens drei Tage aufrechtzuerhalten, bestehend aus

- 13 -

einer Trägerlage, und

einem auf der Trägerlage angeordneten Vorrat, wobei

der Vorrat aus einem einphasigen Polyacrylat-Klebstoff

frei von ungelösten Bestandteilen

aus einem Copolymer oder Terpolymer der Komponenten

ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus

2-Ethylhexylacrylat, Hydroxyethylacrylat, Glycidylmethacrylat

und Vinylacetat und

10. einem vollständig gelösten Anteil an Fentanyl

11. von zwischen 0,1 mg/cm² bis 0,75 mg/cm² des Vorrats und

12. gegebenenfalls zusätzlichen Bestandteilen ausgewählt aus ei-

nem Klebemittel, einem Durchlässigkeitsverstärker und/oder

einem Anti-Reizmittel besteht.

Der maßgebende Fachmann ist ein Pharmazeut oder Chemiker mit prakti-

scher Erfahrung und speziellen Kenntnissen auf dem Gebiet der Entwicklung von

Wirkstoffpflastern, der - bei Besonderheiten die eingesetzten Polymerkleber

betreffend - gegebenenfalls auf die Spezialkenntnisse eines Polymerchemikers

zurückgreift.

Die Neuheit der Gegenstände nach den Schutzansprüchen 1 gemäß Haupt-

und Hilfsantrag kann dahinstehen. Nähere Ausführungen hierzu erübrigen sich,

weil ihre Bereitstellung nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht (§ 1 GebrMG).

4.1

Den nächst liegenden Stand der Technik beschreibt die Entgegenhaltung D2.

Daraus ist ein monolithisches TTS bekannt (vgl. D2, S. 492 li: Sp., Abs. 1, letzt.

Satz). Es weist eine Trägerlage mit einem darauf angeordneten Vorrat jedoch

keine Steuermembran auf und ist daher in seiner Abgaberate nicht gesteuert

(Fig. 1). Ferner erfolgt die Applikation von Fentanyl, einem stark wirkenden

schmerzstillenden Wirkstoff, gemäß D2 transdermal (Titel i. V. m. S. 491, li.: Sp.

„Introduction“). Der Vorrat besteht aus einem einphasigen Polyacrylat-Klebstoff,

- 14 -

der frei von ungelösten Bestandteilen ist (S. 491, li. Sp. Abs. 4 und S. 491/492,

Brückenabs.). Damit sind die Merkmale 1, 2 und 4 bis 7 vorbeschrieben. Die Kleb-

stoffschicht enthält als Acrylat-Kleber das Handelsprodukt Gelva

 737, welches

aus den Monomeren der Merkmale 8 und 9 zusammengesetzt ist (vgl. D2, S. 491,

re. Sp. Abs. 3). Die Zusammensetzung des Handelsprodukts ist in der Druckschrift

D5 im Einzelnen beschrieben (vgl. D5, S. 8, Tab. 2). Das TTS weist eine 70 µm

dicke (L) Acrylatschicht auf (vgl. D2, S. 493, li. Sp. Tab. 2 i. V. m. S. 492, re. Sp.

Abs unter Gleichung (4)). Daraus lässt sich - wie es die Antragsstellerinnen zu-

treffend getan haben - berechnen, welche Menge an Fentanyl pro cm² in der Mat-

rix enthalten ist, nämlich 0,14 mg/cm² bei einer Beladung mit 2 Gew.-% bzw.

0,28 mg/cm² bei einer Beladung mit 4 Gew.-% Fentanyl. Der Anteil an Fentanyl ist,

wie in Merkmal 10 angegeben, vollständig gelöst (S. 491, re. Sp. letzte Z. i. V. m.

S. 494, li. Sp. Mitte des letzt. Abs. und . 493, li. Sp. Abs. 1, letzt. Satz). Die Merk-

male 10 und 11 sind damit ebenfalls vorbeschrieben. Nach den Herstellungsanga-

ben für die Matrices der D2 sind in diesen keine zusätzlichen Bestandteile - wie in

Merkmal 12 fakultativ beschrieben - enthalten.

Damit ist lediglich das Merkmal 3, wonach mit dem TTS eine Schmerzfreiheit beim

Menschen herbeigeführt und für mindestens 3 Tage aufrecht erhalten werden soll,

in der D2 nicht wörtlich beschrieben.

Dieser Unterschied kann den erfinderischen Schritt jedoch nicht begründen. Denn

aus der Entgegenhaltung D2 geht, wie die Beschwerdegegnerinnen zutreffend

vorgetragen haben, auch hervor, dass die Freisetzung von Fentanyl aus der Poly-

acrylatmatrix mit einem Wirkstofffluss erfolgt, der beim Menschen Schmerzfreiheit

herbeiführen und für mindestens drei Tage aufrecht erhalten kann. Diesen Hinweis

kann der Fachmann nämlich den Figuren 4 und 5 der D2 entnehmen. Zwar ist der

Figur 4 der Entgegenhaltung D2 lediglich die in etwa 26 Stunden - anstelle von

3 Tagen - kumuliert freigesetzte Menge an Fentanyl aus mit 2 Gew.-% Wirkstoff

beladenen Matrices zu entnehmen; die Darstellung zeigt jedoch auf, dass der

Wirkstoff Fentanyl aus der Acrylatmatrix in diesem Zeitraum auf Grund seiner ho-

- 15 -

hen Sättigungslöslichkeit im Polyacrylat verglichen mit den anderen Matrices, z. B.

PIB, in deutlich geringerer Menge freigesetzt wird (vgl. D2, Fig. 4 i. V. m. S. 494,

re. Sp. vorl. Abs. bis S. 495, Abs. 1). In Ergänzung zu dieser Figur kann der

Fachmann der Figur 5 die weitere Information über die Freisetzungsrate von Fen-

tanyl aus einer ebenfalls mit 2 Gew.-% beladenen PIB-Matrix entnehmen und zwar

über einen Zeitraum von etwa 80 Stunden, d. h. länger als 3 Tage. Er entnimmt

dieser Grafik den Hinweis, dass selbst mit einem TTS mit einer PIB-Klebstoffmat-

rix und einer Beladung mit 2 Gew.-% Fentanyl über länger als 3 Tage eine kon-

stante Freisetzungsrate erzielt werden kann. Daraus kann er schließen, dass auch

mit einem TTS auf Basis einer Polyacrylat-Klebstoffmatrix, aus dem die Freiset-

zung - wie aus Figur 4 ersichtlich - ja in deutlich geringerem Umfang erfolgt, für

mindestens drei Tage ein konstanter Wirkstofffluss aufrecht erhalten werden kann

(Fig. 5 i. V. m. S. 495, li. Sp. Abs. 2). Dass bereits dieser Wirkstofffluss geeignet

ist, Schmerzfreiheit beim Menschen herbeizuführen, zeigt der Vergleich der Höhe

des

Wirkstoffflusses

nach

Tabelle 4

der

für

die

Acrylatmatrix

(0,9

± 0,2 µg/cm²/h) mit dem streitmustermustergemäßen Wirkstofffluss von 1 bis

10 µg/cm²/h, wie er in Anspruch 7 des Hauptantrags erstmals angegeben ist (vgl.

D2, S. 494, re. Sp. Tab. 4). Davon ausgehend ein Fentanyl enthaltendes Pflaster

bereitzustellen, das den Wirkstoff über Perioden von 3 Tagen abgibt, bedarf so-

dann keines erfinderischen Schrittes. Vielmehr ist die Ermittlung der dafür erfor-

derlichen mengenmäßigen Zusammensetzung allein dem Routinekönnen des

Fachmannes zuzurechnen.

Soweit die Beschwerdeführerin hierzu geltend gemacht hat, das in D2 beschrie-

bene Polyacrylat Gelva

 737 sei weder als transdermales therapeutisches Sys-

tem getestet worden noch stimme die beanspruchte Zusammensetzung des TTS

nach Schutzanspruch 1 des Hauptantrags mit der Zusammensetzung des Polyac-

rylat-Klebstoffs der D2 überein, kann ihr somit aus den vorstehend genannten

Gründen nicht gefolgt werden. Ersichtlich liegt der Wirkstoff Fentanyl auch bei

dem in D2 beschriebenen TTS innerhalb der in Merkmal 11 vorstehender Merk-

- 16 -

malsgliederung angegebenen Konzentrationsangaben in vollständig gelöstem Zu-

stand in der Matrix vor (S. 491/492 Brückenabs.).

Auch die weiteren Einwände zum Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltung D2

können zu keiner anderen Beurteilung führen. Denn auch der Vorhalt der Be-

schwerdeführerin, der Fachmann habe die Ergebnisse der Untersuchungen aus

D2 nur so werten können, dass sich eine Polyacrylatmatrix für ein TTS mit Fenta-

nyl als Wirkstoff nicht eigne, wobei er durch die Entgegenhaltung D10 in dieser

Schlussfolgerung bestätigt werde, trifft nicht zu. Die Studie des Posters gemäß

Attachment A der D10 hat sich entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführe-

rin nämlich das Ziel gesetzt, ein besseres Wirkstoffpflaster als das bekannte Du-

rogesic

 Reservoir-Pflaster bereitzustellen (vgl. D10, Attachment A S. 15, Nr. 4).

Dies erreicht sie dadurch, dass sie eine Silikonmatrix mit einer Acrylatmatrix auf

einem TTS kombiniert und damit eine anfänglich höhere Freisetzungsrate bei

gleichzeitig niederigerem Restgehalt an Wirkstoff am Ende der Anwendungszeit

des TTS erzielt (vgl. a. a. O, S. 15, Nr. 3 i. V. m. S. 14, Fig. 6). Als geeignete Ac-

rylat-Klebstoffe schlägt D10 hierfür Durotak

 Handelsprodukte vor, z. B. 87-4098

und 87-2287, wobei letzteres hinsichtlich seiner monomerbestandteile dem Acrylat

Gelva

 737 aus der Entgegenhaltung D2 entspricht (a. a. O., S. 11 Fig. 3, S. 8

Tab. 2 i. V. m. Attachment C: Abstract 3-2169 auf S. 69, letzt. Abs.). Insofern ist

auch der Vorhalt der Beschwerdeführerin, der Fachmann habe ausgehend von D2

allenfalls durch eine rückschauende Betrachtung zum TTS nach Anspruch 1 des

Hauptantrags gelangen können, nicht zutreffend.

Das TTS nach Anspruch 1 des Hauptantrags beruht daher nicht auf einem erfinde-

rischen Schritt.

4.2.

einem erfinderischen Schritt.

- 17 -

Die Merkmale 1 bis 9 des Hilfsantrags stimmen mit denen gleicher Nummerierung

des Hauptantrags überein, während die zusätzlichen Bestandteile gemäß Merk-

mal 12 vorstehender Gliederung nun zwingend vorhanden sind. Nach dem letzten

Merkmal des Schutzanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag soll die Polymerzusammen-

setzung inklusive aller Bestandteile ebenfalls einphasig sein, wobei der Anteil an

Fentanyl nicht mehr durch konkrete Konzentrationsangaben innerhalb bestimmter

Grenzen definiert wird (vgl. Merkmale 10 und 11) sondern durch die Formulierung,

dass über einen wesentlichen Anteil der Verabreichungszeit in der Zusammenset-

zung keine ungelösten Bestandteile davon vorliegen.

Klebemittel, Durchlässigkeitsverstärker oder Anti-Reizmittel sind absolut gängige

Zusätze zu den Polyacrylatmatrices von TTS, die mit Fentanyl oder anderen Wirk-

stoffen beladen sind. Der Fachmann setzt sie einer Matrix nach Bedarf zu, um

damit die Klebekraft der Matrix und das Eindringen des Wirkstoffs durch die Haut

zu steuern oder der Reizwirkung einzelner Bestandteile entgegen zu wirken (vgl.

D11, S. 5, Z. 37 bis 46). Aus den bekannten Bestandteilen kann der Fachmann in

Kenntnis der Lehre der Entgegenhaltung D11 diejenigen auswählen, die sich für

seine Zwecke als am geeignetsten erweisen. Dieses Vorgehen ist aber dem

fachmännischen Können zuzurechnen und erfordert keine Überlegungen erfinde-

rischer Art.

Unter einer „einphasigen Polymerzusammensetzung“ versteht das Streit-

gebrauchsmuster eine Zusammensetzung, in welcher der Wirkstoff und alle ande-

ren Bestandteile in einem Polymer gelöst sind und in Konzentrationen im Vorrat

vorhanden sind, welche nicht größer und vorzugsweise kleiner sind als ihre Sätti-

gungskonzentrationen, so dass über einen wesentlichen Anteil der Verabrei-

chungszeit in der Zusammensetzung keine ungelösten Bestandteile vorliegen und

alle Bestandteile in Kombination mit dem Polymer eine einzige Phase bilden

(Streitgebrauchsmusterschrift, Abs. [0018]). Nichts anderes offenbart auch bereits

die Druckschrift D11. Denn dort ist schon beschrieben, dass eine Phasentrennung

zwischen der mit Wirkstoff beladenen Klebstoffmatrix und dem Durchlässigkeits-

- 18 -

verstärker erst erfolgt, wenn die Sättigungslöslichkeit des Verstärkers im vernetz-

ten Polymer überschritten wird, so dass der Fachmann auch bezüglich dieses

Merkmals bereits aus dem Stand der Technik eine Anregung zur Ausgestaltung

des TTS nach Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags erhält (vgl. D11, S. 5, Z. 7 bis

13).

4.3

Die rückbezogenen Schutzansprüche 2 bis 11 des Haupt- und Hilfsantrags

werden von dem Löschungsausspruch zu den Schutzansprüchen 1 miterfasst. Für

diese Ansprüche ist ein eigenständiger schutzfähiger Gehalt nicht geltend ge-

macht worden und auch sonst nicht erkennbar. Die Gegenstände sind aus dem

Stand der Technik bekannt bzw. übersteigen nicht das handwerkliche Können und

das Fachwissen des Fachmannes und sind schon deshalb nicht schutzfähig (zu

den Ansp. 2 und 4: vgl. D10 Attachment C: Abstract 3-2169, S. 69, li. Sp. letzt.

Abs.; zum Ansp. 5: vgl. D11, S. 4, Z. 12: US 3 866 126 im Verfahren als D13

enannt, Sp. 3 Z. 49 bis 56; zum Anspr. 6: vgl. D2, S. 493, Tab. 3 i. V. m. S. 494,

li. Sp. letzt. Abs.; zum Anspr. 7: vgl. vorstehenden Abs. II Nr. 4.1 und D2, S. 494,

re. Sp. Tab. 4).

Die Gegenstände der nebengeordneten Schutzansprüche 12 und 13 des Haupt-

antrags unterscheiden sich vom Gegenstand nach Schutzanspruch 1 durch die

Merkmale, wonach das TTS noch eine abziehbare Schutzfolie aufweist, der Poly-

acrylat-Klebstoff entweder lediglich aus den beiden Komponenten 2-Ethylhexylac-

rylat und Vinylacetat oder aus den National Starch Produkten 387-2287, 87-4287,

387-2516 oder 87-4098 besteht und das hydrogenierte Holzharz und der ölige

Durchlässigkeitsverstärker zwingend vorhanden sind.

Auch diese Unterschiede können einen erfinderischen Schritt nicht begründen. So

sind abziehbare Schutzfolien übliche Abdeckungen von TTS, die vor Gebrauch

abgezogen werden (vgl. z. B. D2, S. 492, Fig. 1: protective release liner). Bei den

genannten Polyacrylaten, von denen das aus 2-Ethylhexylacrylat und Vinylacetat

in beliebigen Anteilen zusammengesetzte Produkt nicht ursprünglich offenbart ist

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(vgl. II.1.), handelt es sich ansonsten um Handelsprodukte, die im Stand der

Technik vorbeschrieben sind (vgl. D5, S. 8, Tab. 2; D10, Attachment C, Abstract 3-

2169). Ferner sind Zusätze von Klebemitteln, wie hydrogeniertem Holzharz, und

von Durchlässigkeitsverstärker dem Fachmann bekannte Hilfsmittel, mit denen er,

ohne erfinderisch tätig werden zu müssen, mittels weniger Versuche den ge-

wünschten Wirkstofffluss einstellen kann (vgl. D11, S. 2, Z. 34 bis 37: tackifier;

S. 5, Z. 37 bis 41: permeation enhancers).

Ebenfalls nicht schutzfähig sind die Gegenstände der nebengeordneten Schut-

zansprüch 12 und 13 des Hilfsantrags. Sie unterscheiden sich vom Gegenstand

des Schutzanspruches 1 des Hilfsantrags ebenfalls durch das Vorhandensein ei-

ner abziehbaren Schutzfolie, der Charakterisierung der Polymermatrix wie vorste-

hend zu den nebengeordneten Schutzansprüchen 12 und 13 des Hauptantrags

beschrieben und der Anwesenheit von Klebemitteln, Durchlässigkeitsverstärkern

und/oder Anti-Reizmitteln in der Matrix. Sie fallen aus denselben Gründen, wie

zum Hauptantrag ausgeführt, der Löschung anheim.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 18 Abs. 2 Satz 2 GebrMG i. V. m. § 84

Abs. 2 Satz 1 und 2 PatG und i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.

Müllner

Dr. Procksch-Ledig

Dr. Schuster