Urteil des BPatG vom 25.01.2001, 25 W (pat) 126/00

Entschieden
25.01.2001
Schlagworte
Marke, Verwechslungsgefahr, Beschwerde, Verhandlung, Benutzung, Abstand, Kennzeichnungskraft, Antrag, Telefax, Arzneimittel
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BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 126/00 _______________ Verkündet am 25. Januar 2001

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die angegriffene Marke 398 02 563

BPatG 154

6.70

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Brandt

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Bezeichnung

Cefdigrün

ist unter der Nummer 398 02 563.0 als Marke für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse" in das Markenregister eingetragen worden. Die Markeninhaberin hat das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke im Beschwerdeverfahren eingeschränkt auf "Antiinfektiva", wobei sie in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, daß das Warenverzeichnis richtig wie folgt lautet: "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, nämlich Antiinfektiva". Nach der

Veröffentlichung der Eintragung am 20. März 1998 ist Widerspruch erhoben worden von der Inhaberin der älteren, seit dem 20. August 1954 für "Mittel zur Behandlung von Herzkrankheiten" eingetragenen Marke 661 652

Cefacardin.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat noch

ausgehend von dem ursprünglichen weiteren Warenverzeichnis der angegriffenen

Marke in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen

ist, die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch

zurückgewiesen. Auch wenn die Marken zur Kennzeichnung identischer Waren

verwendet werden könnten und von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft

der Widerspruchsmarke auszugehen sei, sei ein ausreichender Markenabstand

eingehalten, zumal auch die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise bei Waren, welche die Gesundheit beträfen, eine gewisse Sorgfalt walten ließen. Die Vergleichsbezeichnungen stimmten lediglich in den drei Anfangsbuchstaben "Cef"

und im Schlußbuchstaben "n" überein. Durch die Abweichungen im übrigen werde

aber sowohl klanglich als auch schriftbildlich ein ausreichender Abstand hergestellt. Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzeichens komme

auch nicht in Betracht. Zwar könne "Cefa" ein Stammbestandteil für Marken der

Widersprechenden sein. Dieser Bestandteil sei aber mit dem Bestandteil "Cef" der

jüngeren Marke nicht wesensgleich.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die im Verfahren

keinen konkreten Antrag gestellt hat.

In der Sache hat die Widersprechende im Beschwerdeverfahren nichts vorgetragen. Vor der Markenstelle hatte sie ausgeführt, daß an den Markenabstand strenge Anforderungen zu stellen seien, zumal auch die Waren der Widerspruchsmarke

von Laien empfohlen werden könnten. Es seien auch der flüchtige Betrachter und

die zum Teil undeutlichen telefonischen Bestellungen zu berücksichtigen. Sowohl

klanglich als auch schriftbildlich bestehe aufgrund des identischen Wortanfangs "Cef", der nahezu identischen Endung "ün" bzw "in" sowie der Ähnlichkeit

von "a" und "d" im Schriftbild durchaus Verwechslungsgefahr.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Vor der Markenstelle hatte sie ausgeführt, daß keine Verwechslungsgefahr bestehe. Die Vergleichsbezeichnungen wiesen einen ganz unterschiedlichen Sprechund Betonungsrhythmus auf und stimmten in keiner Silbe überein. Auch die klangtragenden Vokalfolgen wiesen so erhebliche Unterschiede auf, daß eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei. In schriftbildlicher Hinsicht sei ebenfalls

ein ausreichender Abstand eingehalten.

Im Beschwerdeverfahren hat die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat sich zur Frage

der Benutzung ihrer Marke in der mündlichen Verhandlung vom 25. Januar 2001,

zu der sie trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen war, nicht geäußert. In

einem am späten Nachmittag des Vortages vor der mündlichen Verhandlung vom

25. Januar 2001 nicht als eilig gekennzeichneten und ohne Hinweis auf die mündliche Verhandlung eingegangenen Telefax, das bis zur mündlichen Verhandlung

nicht zu den Akten gelangt war, hat die Widersprechende vorgetragen, daß die

Widerspruchsmarke fiktiv zugelassen sei und sich im Nachzulassungsverfahren

befinde. Der Antrag hierzu sei vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte im August 1993 aufgerufen worden. Zuvor sei ein Produkt der Widersprechenden unter anderem zur Anwendung bei "leichteren Formen der Herzmuskelund Kreislaufschwäche" mit der Marke gekennzeichnet und im Handel gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschlüsse der Markenstelle sowie

auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie

form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.

In der Sache konnte die Beschwerde jedoch keinen Erfolg haben. Der Widerspruch war gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückzuweisen, weil die Wider-

sprechende nach Erhebung der Nichtbenutzungseinrede im Beschwerdeverfahren

eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bzw berechtigte Gründe

für eine Nichtbenutzung im maßgeblichen Zeitraum nicht glaubhaft gemacht hat,

so daß mangels berücksichtigungsfähiger Waren auf seiten der Widerspruchsmarke der Widerspruch schon aus diesem Grund keinen Erfolg haben konnte, 43

Abs 1 Satz 3 MarkenG.

Im übrigen konnte die Beschwerde auch wegen der fehlender Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG keinen Erfolg haben. Der nach § 42

Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle zu Recht gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden.

Nachdem die Widerspruchsmarke bereits seit 1954 eingetragen ist, konnte die Inhaberin der jüngeren Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke bestreiten,

§ 43 Abs 1 MarkenG. Da die Benutzungsschonfrist vor der Veröffentlichung der

Eintragung der angegriffenen Marke abgelaufen war, war es Aufgabe der Widersprechenden, eine ernsthafte Benutzung bzw berechtigte Gründe für eine Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke für die Zeiträume nach § 43 Abs 1 Satz und

Satz 2 MarkenG glaubhaft zu machen (vgl zum Nebeneinander der beiden Einreden bzw der beiden Zeiträume BGH GRUR 1998, 938 - DRAGON).

Die Widersprechende hat zwar vorgetragen, daß "Cefacardin" fiktiv zugelassen sei

und sich seit August 1993 in einem Nachzulassungsverfahren beim Bundesinstitut

für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) befinde. Anders als nach der früheren Rechtsprechung zum WZG (vgl BGH BlPMZ 1978, 159 ff "Orbicin") kann dies

unter der Geltung des Markengesetzes grundsätzlich nicht mehr als Benutzungshandlung angesehen werden, sondern ist unter dem Gesichtspunkt berechtigter

Gründe für eine Nichtbenutzung im Sinne des § 26 Abs 1 MarkenG zu prüfen (vgl

BGH GRUR 2000, 890 "IMMUNINE/IMUKIN; vgl dazu auch im einzelnen die Senatsentscheidung GRUR 1999, 1002 - Sapen).

Da Benutzungsfragen dem Beibringungsgrundsatz unterstellt sind (vgl dazu BGH

GRUR 1998, 938, 939 reSp 1. Absatz), mußte die Widersprechende die berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung darstellen. Hierzu gehören vorliegend Ausführungen, wie sie das Nachzulassungsverfahren vor dem BfArM von ihrer Seite gefördert hat und weshalb nach so langer Verfahrensdauer noch keine Entscheidung

getroffen ist. Ob insoweit der Vortrag der Widersprechenden ausreichend substantiiert ist, kann dahinstehen, da die Widersprechende keinerlei Glaubhaftmachungsmittel vorgelegt hat. Regelmäßig sind insoweit zumindest der Zulassungsantrag

und die Bescheide bzw Zwischenbescheide des BfArM einzureichen (vgl allgemein zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl, § 43 Rdn 43 ff).

Auch wenn der Senat mangels Kenntnis des am 24. Januar 2001 eingegangenen

Telefax die am Ende der Verhandlung vom 25. Januar 2001 verkündete Entscheidung in der kurzen mündlichen Begründung in erster Linie auf die durchgreifende

Nichtbenutzungseinrede gestützt hat, können die weiteren Einzelheiten zu den Benutzungsfragen dahinstehen, da die Beschwerde auch im Hinblick auf fehlende

Verwechslungsgefahr keinen Erfolg haben konnte.

Selbst wenn ausgehend von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und uneingeschränkt angesprochenen allgemeinen Verkehrskreisen trotz eines nicht unerheblichen Indikations- und Warenabstandes, der zwischen "Antiinfektiva" und "Mitteln zur Behandlung von Herzkrankheiten" gegeben

ist, noch strenge Anforderungen an den Markenabstand gestellt werden, wird die

angegriffene Marken diesen Anforderungen gerecht.

Klanglich weisen die Markenwörter zwar gleiche Anfangssilben und eine ähnliche

Endungen "-ün" gegenüber "-in" auf. Demgegenüber heben sie sich aber in der

Sprechsilbenzahl, im Sprech- und Betonungsrhythmus, in der klangtragenden Vokalfolge und auch in der konsonantischen Lauten im Wortinnern so deutlich voneinander ab, daß ein ausreichend abweichender Gesamteindruck entsteht.

Auch in schriftbildlicher Hinsicht weisen die Marken aufgrund der zahlreichen abweichenden Buchstaben solche Unterschiede in der Umrißcharakteristik auf, das

die Bejahung einer entsprechenden Verwechslungsgefahr nicht Betracht kommt.

Der Widerspruch und die Beschwerde konnten nach alledem keinen Erfolg haben.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,

§ 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems Brandt Knoll

Urteil vom 10.01.2000

9 W (pat) 55/99 vom 10.01.2000

Urteil vom 10.01.2000

9 W (pat) 23/99 vom 10.01.2000

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14 W (pat) 63/98 vom 10.01.2000

Anmerkungen zum Urteil