Urteil des BPatG vom 23.01.2002

BPatG: lizenz, computer, form, unterscheidungskraft, patent, software, rückzahlung, hörfunk, herausgabe, zustellung

BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 129/00
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 398 67 639.9
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) in der Sitzung vom 23. Januar 2002
durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, den Richter Baumgärtner und die
Richterin Pagenberg
BpatG 152 (KoF)
9.98
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beschlossen:
1.
Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der
Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 14. Oktober 1999 aufgehoben.
2.
Der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird zu-
rückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Wortfolge "Die Lizenz zum Fragen" soll als Wortmarke für die Waren und
Dienstleistungen
Klasse 9
bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische
und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten; co-
dierte Telefonkarten; codierte Ausweise; Spielprogramme für Com-
puter; Bildschirmschonerprogramme, Brillen und Sonnenbrillen so-
wie Brillenetuis;
Datenbankprogramme;
Computer-Software; netzwerkunterstützende Computer-Software
(Netware); Firmware;
Klasse 16
Waren aus Papier und Pappe (Karton), nämlich Papierhandtücher,
Papierservietten, Filterpapier, Papiertaschentücher, Papier-
schmuck, Briefpapier, Toilettenpapier, Papierwindeln, Ver-
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packungsbehälter, Verpackungstüten und Einwickelpapier;
Druckereierzeugnisse, nämlich Zeitungen, Zeitschriften, Magazine,
Broschüren, Faltblätter, Prospekte, Programmhefte, Pressemap-
pen, Fotomappen, Bücher, Kalender, Plakate (Poster), auch in
Buchform, Transparente, nicht-codierte Telefonkarten, Eintrittskar-
ten, Teilnahmekarten, Einladungskarten, Postkarten, auch in Form
von Adhäsionspostkarten, nicht codierte Ausweise;
Schreibwaren einschließlich Schreib- und Zeichengeräte; Büroarti-
kel, nämlich Stempel, Stempelkissen, Stempelfarbe, Brieföffner,
Papiermesser, Briefkörbe, Aktenordner, Schreibunterlagen, Locher,
Hefter, Büro- und Heftklammern, Aufkleber (auch selbstklebende);
Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) in Form von
Druckereierzeugnissen, Spielen, Globen, Wandtafeln und Wandta-
felzeichengeräten; Verpackungsmaterial aus Kunststoff, nämlich
Hüllen, Beutel, Taschen, Folien (letztere auch selbstklebend und für
Dekorationszwecke); Spielkarten und Kartenspiele;
Klasse 28
Spiele einschließlich elektrische und elektronische, soweit in
Klasse 28 enthalten; Spielwaren, Spielzeug; Figuren zu Spiel-
zwecken einschließlich Stoff- und Gummitiere sowie Maskottchen;
Scherzartikel;
Turn-, Fitness- und Sportgeräte;
Klasse 38
Verbreitung, Verteilung und Weiterleitungen von Fernseh-, Hör-
funk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über kabel-
freie und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch im
Online- und Offline-Betrieb in Form von interaktiven elektronischen
Mediendiensten sowie mittels Computer; Sammeln und Liefern von
Nachrichten;
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Klasse 41
Unterhaltung durch Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programme;
Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion;
Musikdarbietungen; Veröffentlichung und Herausgabe von elektro-
nisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und Toninformationen,
die über Datennetze abrufbar sind; Veröffentlichung und Heraus-
gabe von Druckereierzeugnisse; Durchführung von Konzert-,
Theater- und Unterhaltungsveranstaltungen, von Konferenzen, Ta-
gungen, Seminaren, Lehrgängen, Symposien, Ausstellungen und
Vorträgen;
Veranstaltung von Sportwettbewerben
in das Markenregister eingetragen werden.
Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Anmeldung nach Beanstandung durch Formalbeschluß vom 14. Oktober 1999
zurückgewiesen, weil ihr jegliche Unterscheidungskraft fehle. Die angemeldete
Marke sei in Anlehnung an den Slogan "Lizenz zum Töten" gebildet. Der Verkehr
werde den Werbespruch in der Bedeutung "die Erlaubnis zum Stellen von Fragen"
lediglich als Hinweis verstehen, daß die Anmelderin auf Anfrage sämtliche Infor-
mationen und Antworten zur Abfrage von Daten gleich welcher Art bereitstelle und
erteile. Ohne jeglichen phantasievollen und damit schutzbegründenden Zusatz
fehle dem angemeldeten Werbespruch die konkrete Unterscheidungseignung.
Mit ihrer Beschwerde beantragt die Anmelderin, den angefochten Beschluß aufzu-
heben.
In der Beschwerdeschrift regte sie an, der Beschwerde gemäß § 66 Abs 6
MarkenG abzuhelfen und beantragte hilfsweise, der Anmelderin die
Beschwerdegebühr wegen Versagung des rechtlichen Gehörs zurückzuzahlen,
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weil ihr der Beanstandungsbescheid nicht zugestellt worden sei. Nach der
Zustellung des Beanstandungsbescheides begründet die Anmelderin die
Beschwerde mit dem Hinweis auf die Parallelanmeldung der Marke
398 32 763.7-28 "Die Lizenz zum Flirten", die ebenfalls an den Slogan "Lizenz
zum Töten" angelehnt sei und dennoch u.a. für Waren der Klasse 16 eingetragen
worden sei. Ferner bittet sie erneut um Rückzahlung der Beschwerdegebühr.
II.
Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Nach Auffassung des Senats steht der
angemeldeten Wortfolge weder das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher
Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG noch des § 8 Abs 2 Nr 2
MarkenG entgegen.
1. Die angemeldete Marke unterliegt als Wortfolge den gleichen Grundsätzen bei
der Beurteilung der Schutzfähigkeit, wie sie bei Wortmarken anzusetzen sind.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind bei einem Wer-
beslogan keine strengeren Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen
als bei anderen Wortmarken (stRspr seit den Beschlüssen I ZB 2/97, GRUR 2000,
321, 322 = MarkenR 2000, 48 – Radio von hier und I ZB 21/97, GRUR 2000, 323,
324 = MarkenR 2000, 56 – Partner with the Best jeweils vom 8.12.1999; zuletzt
BGH, Beschluß vom 17.5. 2001 – I ZB 60/98, BlfPMZ 2001, 395, 396 – Gute Zei-
chen – Schlechte Zeiten). Insbesondere ist es nicht gerechtfertigt, einen selbstän-
dig kennzeichnenden Zusatz oder einen weitreichenden phantasievollen Über-
schuß in der Aussage oder in der sprachlichen Form zu fordern, wovon in dem
angefochtenen Beschluß noch ausgegangen worden ist. Vielmehr ist in jedem Fall
zu prüfen, ob die Wortfolge - sei sie ein Werbespruch oder ein Werbetitel – einen
ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ob ihr über diesen hinaus
eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Wa-
ren oder Dienstleistungen zukommt (BGH aaO BlfPMZ 2001, 396).
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Ausgehend von diesen Grundsätzen ist festzustellen, daß die Wortfolge "Die Li-
zenz zum Fragen" keinen die Waren und Dienstleistungen der Anmeldung be-
schreibenden Begriffsinhalt aufweist. Das Fragen bedarf in der gegenwärtigen
Gesellschaftsordnung keiner staatlichen Genehmigung oder sonstigen Erlaubnis
eines Rechtsinhabers, wie sie etwa zur Benutzung gewerblicher Schutzrechte
oder für Fälle der Berufszulassung erforderlich sind (vgl Brockhaus Wahrig Deut-
sches Wörterbuch in sechs Bänden, Vierter Band, 1982, 504). Für das Fragen
werden in der Regel auch keine Gebühren oder ein Entgelt verlangt. Die Verbin-
dung des Begriffs Lizenz mit dem Fragen in der konkret angemeldeten Form ist
daher von der Aussage her ungewöhnlich. Außerdem ist nicht erkennbar, in-
wiefern "die Erlaubnis zum Fragen", die sich an eine Person richtet, für die ange-
meldeten Waren der Klasse 9, 16 und 28 wie z.B. "Brillen, Brillenetuis, Papier-
handtücher, Schreibwaren, Büroartikel, Turn-Fitness- und Sportgeräte" bedeut-
same Merkmale oder Umstände zum Ausdruck bringt. Das gilt auch soweit "Da-
tenbankprogramme, Computer-Software" und die Dienstleistungen der Klasse 38
beansprucht werden. Denn es ist ungebräuchlich, die entgeltliche Nutzung einer
Datenbank mit "der Lizenz zum Fragen" zu bezeichnen oder mit dem Bereitstellen
von Daten für Anfragen und Abfragen gleichzusetzen. Dies gilt um so mehr, als
sich die angemeldete Marke gerade an dem Titel "Lizenz zum Töten" anlehnt, der
seinerseits als Zulassung von etwas grundsätzlich Verbotenen keine produkt- oder
dienstleistungsbezogenen Eigenschaften der Anmeldung bezeichnet.
Soweit schließlich der Bestandteil "Fragen" in Bezug auf "Bücher und Spiele" oder
auf die Dienstleistungen der Klasse 41 als Hinweis auf Fragespiele, Titel oder
Quizsendungen gewertet wird, handelt es sich um eine zulässige Andeutung der
insgesamt widersprüchlichen und insofern unterscheidungskräftigen Wortfolge, als
sie den Gegensatz zum üblicherweise erlaubnisfreien Fragen hervorhebt (§ 8
Abs 2 Nr 1 MarkenG).
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Die angemeldete Marke erscheint deshalb auch nicht geeignet, im Verkehr zur
freihaltungsbedürftigen Bezeichnung von Eigenschaften der angemeldeten Waren
und Dienstleistungen im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG zu dienen.
Dagegen führte der Hinweis der Anmelderin auf die Eintragung der Marke "Die
Lizenz zum Flirten" als solcher nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlus-
ses. Jede Anmeldung ist für sich daraufhin zu überprüfen, ob ihr im Vordergrund
stehender Begriffsinhalt ausschließlich beschreibenden Charakter hat oder ihr aus
sonstigen Gründen die konkrete Unterscheidungseignung fehlt. Selbst eine identi-
sche Voreintragung begründet nach ständiger Rechtsprechung keinen Anspruch
auf Eintragung einer Marke, wenn für diese ein Eintragungshindernis besteht
(BGH GRUR 1989, 420 – KSÜD; BPatGE 32, 5, 9, 10 – CRÉATION GROSS).
2. Die beantragte Rückzahlung der Beschwerdegebühr war nicht anzuordnen
(§ 71 Abs 3 MarkenG). Sie scheidet aus, weil auch ohne das Fehlverhalten eine
Beschwerde gegen die Zurückweisung der Anmeldung hätte eingelegt werden
müssen. Nach der ursprünglichen Versagung des rechtlichen Gehörs war die Zu-
stellung des Beanstandungsbescheides nachgeholt und der Anmelderin Gelegen-
heit zur Äußerung in der gleichen Instanz gegeben worden. Die Anmelderin hat
sich mit der Beanstandung auseinandergesetzt und ihre Beschwerde mit dem
Hinweis auf die Paralleleintragung begründet. Die Markenstelle für Klasse 38 des
Deutschen Patent- und Markenamts hat der Beschwerde gleichwohl in der Sache
nicht abgeholfen, so daß die Notwendigkeit der Beschwerdeeinlegung bestand,
wollte die Anmelderin die Eintragung der Marke erreichen (vgl Althammer/Ströbele
MarkenG, 6. Aufl § 71 Rdn 35).
Grabrucker Baumgärtner Pagenberg
Cl