Urteil des BGH vom 02.04.2017
BGH (Strom, Vergütung, Treu Und Glauben, Höhe, Zweck, Versorgung, Europäisches Recht, Ausgleich, Zahlung, Marktpreis)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 151/04
Verkündet am:
6. Juli 2005
P o t s c h ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 29. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. März 2004 wird zurück-
gewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, das
in der Stadt L. und der Gemeinde E. ein Stromnetz für die allge-
meine Versorgung von Letztverbrauchern betreibt. Sie bezieht den Strom unter
anderem aus den Kraftwerken "H. ", "N. ", "K. " und "D.
F. ", in denen er auf der Basis von Erdgas beziehungsweise Öl
im Wege der Kraft-Wärme-Kopplung erzeugt wird. Die ersten beiden Kraftwerke
werden von der Wärmeversorgung L. GmbH betrieben, an der die Kläge-
rin am 31. Dezember 1999 zu zwei Dritteln beteiligt war. Aus diesen beiden
Kraftwerken bezog die Klägerin auf der Grundlage eines Vertrages vom
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19. Juli/13. August 1993 in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000
1.540.593 beziehungsweise 837.822 Kilowattstunden Strom. Betreiberin des
Kraftwerks "K. " ist die Wärmeversorgung K. O. GmbH, an
der die Klägerin am 31. Dezember 1999 zu einem Drittel beteiligt war. Aus die-
sem Kraftwerk wurden in der vorgenannten Zeit 1.705.749 Kilowattstunden
Strom in das Netz der Klägerin eingespeist. Grundlage hierfür war ein Stromlie-
fervertrag vom 28. April 1994. Das letzte der vier genannten Kraftwerke betreibt
die D. F. GmbH. Diese lieferte der Klägerin im gleichen Zeit-
raum gemäß Vertrag vom 15. Juli 1987 1.631.840 Kilowattstunden Strom. Für
den bezogenen Strom zahlte die Klägerin aufgrund von Preisvereinbarungen,
die nach dem 1. Januar 2000 getroffen wurden, der Wärmeversorgung L.
GmbH sowie der Wärmeversorgung K. O. GmbH 6 Pfennig je Kilo-
wattstunde und der D. F. GmbH 4,016 Pfennig je Kilowatt-
stunde. Die Zahlung weiterer 3 Pfennig je Kilowattstunde hat die Klägerin unter
der Bedingung zugesagt, daß sie in dem vorliegenden Rechtsstreit mit ihrer
Klage gegen die Beklagte Erfolg hat.
In diesem Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten, die das
ihrem Stromnetz vorgelagerte überregionale Übertragungsnetz betreibt, für die
Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 Belastungsausgleich nach § 5
Abs. 1 des am 18. Mai 2000 in Kraft getretenen Gesetzes zum Schutz der
Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz;
KWKG) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703). Unter Ansatz von 3 Pfennig je
Kilowattstunde verlangt sie von der Beklagten für den in der Zeit vom 18. Mai
bis 31. Dezember 2000 bezogenen Strom insgesamt Zahlung von
171.480,12 DM = 87.676,39 € nebst Zinsen. Die Beklagte hat unter anderem
der B. AG & Co. KG, die ebenfalls ein Übertragungsnetz betreibt, den
Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetre-
ten.
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Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs
stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Ober-
landesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen die Beklagte gemäß § 5 Abs. 1 KWKG An-
spruch auf Belastungsausgleich in der geltend gemachten Höhe. Als Netz-
betreiberin sei sie in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 verpflich-
tet gewesen, Zahlungen gemäß § 3 Abs. 1 KWKG an die Wärmeversorgung
L.
GmbH, die Wärmeversorgung K. O. GmbH und die D.
F. GmbH zu leisten. Der von ihr jeweils aufgrund eines vor dem
1. Januar 2000 geschlossenen Liefervertrages aus einer KWK-Anlage im Sinne
des § 2 Abs. 3 KWKG bezogene Strom unterfalle § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
KWKG, der von der Wärmeversorgung L. GmbH und der Wärmeversor-
gung K. O. GmbH bezogene Strom zusätzlich § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 1 KWKG, da die Klägerin an diesen Gesellschaften zu zwei Dritteln bezie-
hungsweise einem Drittel beteiligt gewesen sei. Inhaber des Vergütungsan-
spruchs aus § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 KWKG seien die Anlagenbetreiber. Der An-
spruch der Klägerin auf Belastungsausgleich richte sich gegen die Beklagte als
Betreiberin des Netzes, das dem der Klägerin unstreitig vorgelagert sei. Nach
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§ 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG betrage der Ausgleich im Zeitraum vom 18. Mai
bis zum 31. Dezember 2000 3 Pfennig je Kilowattstunde, obwohl die Klägerin
für den in Rede stehenden Strom weniger als die in § 4 Abs. 1 KWKG vorgese-
hene Mindestvergütung von 9 Pfennig pro Kilowattstunde bezahlt und sich zum
Teil auch nur zu geringeren Vergütungssätzen verpflichtet habe. Der Wortlaut
des § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG sei eindeutig. Aus der Gesetzesbegründung
ergebe
sich
nichts
anderes.
Auch
der
Zweck
des
Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetzes, den Erzeugern von KWK-Strom angesichts stark sinkender
Preise rasche Hilfe zu gewähren, spreche für die Auslegung, daß der Belas-
tungsausgleich unabhängig von der Höhe der Vergütung zu zahlen sei, die der
Netzbetreiber mit dem Anlagenbetreiber vereinbart habe. Ansonsten würden
Unsicherheiten aus diesem Verhältnis in das Verfahren über den Belastungs-
ausgleich verlagert. Da die Klägerin den Anlagenbetreibern grundsätzlich die
Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zu zahlen habe, sofern nicht nach
Treu und Glauben ausnahmsweise eine niedrigere Vergütung geboten sei, dro-
he auch kein Mißbrauch der Förderung durch das Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetz. § 2 Abs. 2 KWKG stehe dem Anspruch der Klägerin auf Be-
lastungsausgleich nicht entgegen. Diese Vorschrift gelte nach Wortlaut und
Entstehungsgeschichte nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen
gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG. Deswegen scheide auch eine analoge An-
wendung auf Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG aus. Schließlich verstoße
das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz weder gegen europäisches Recht noch ge-
gen das Grundgesetz.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand, so daß
die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von
der Klägerin gegen die Beklagte für die Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember
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2000 geltend gemachten Anspruch aus § 5 Abs. 1 KWKG auf Belastungsaus-
gleich in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 171.480,12 DM = 87.676,39 €
bejaht.
1. Der vorgenannte Anspruch ist noch nach dem Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist
zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2
des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-
Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I
2002 S. 1092) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehen-
den Zeitraum geschehen.
2. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG kann ein Netzbetreiber, soweit
er Zahlungen nach § 3 zu leisten hat, von dem Betreiber des vorgelagerten
Netzes einen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Diese Voraussetzungen
sind hier erfüllt. Die Klägerin betreibt in der Stadt L. und der Gemeinde
E. ein Stromnetz, dem nach den unangegriffenen Feststellungen der
Vorinstanzen das überörtliche Übertragungsnetz der Beklagten vorgelagert ist.
Sie ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit den Verträgen
vom 19. Juli/13. August 1993, 28. April 1994 beziehungsweise 15. Juli 1987
verpflichtet, der Wärmeversorgung L. GmbH, der Wärmeversorgung K.
O. GmbH und der D. F. GmbH den Strom, den sie
von diesen in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 bezogen hat,
nach § 4 KWKG zu vergüten. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen sind
weitgehend durch die vom Berufungsgericht zutreffend wiedergegebene Se-
natsrechtsprechung geklärt (Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, WM
2004, 2256; Urteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264; ferner
Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300; Urteil vom 14. Juli
2004 - VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276; Urteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR
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74/04, zur Veröffentlichung bestimmt). An dieser Rechtsprechung wird auch
nach der von der Revision erbetenen Überprüfung festgehalten.
a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflich-
tet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus
Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu ver-
güten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin
eingeschränkt, daß bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen
auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1
Satz 3 Nr. 2 KWKG gilt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus
KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Ab-
fall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 ab-
geschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen
wird. Das trifft hier für den Strom zu, den die Klägerin in der Zeit vom 18. Mai
bis zum 31. Dezember 2000 von der Wärmeversorgung L. GmbH, der
Wärmeversorgung K. O. GmbH und der D. F.
GmbH bezogen hat. Angesichts dessen bedarf die - vom Berufungsgericht be-
jahte - Frage, ob der von der Wärmeversorgung L. GmbH und der Wär-
meversorgung K. O. GmbH bezogene Strom darüber hinaus die
Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG erfüllt, keiner Entschei-
dung, zumal nichts dafür ersichtlich ist, daß sich beide Tatbestände gegenseitig
ausschließen (vgl. Salje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 Rdnr. 87).
aa) Der in Rede stehende Strom stammt nach den unangegriffenen
Feststellungen der Vorinstanzen aus KWK-Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1
und 3 KWKG, die auf der Basis von Erdgas beziehungsweise Öl betrieben wer-
den.
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bb) Die Klägerin, die als Betreiberin eines Netzes für die allgemeine Ver-
sorgung ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG ist (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Se-
natsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a bb), hat den Strom von der
Wärmeversorgung L. GmbH, der Wärmeversorgung K. O.
GmbH und der D. F. GmbH aufgrund von Lieferverträgen
bezogen, die vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden sind. Daß diese Ver-
träge nach dem genannten Stichtag im Hinblick auf das Inkrafttreten des Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetzes wegen der Höhe der zu zahlenden Vergütung ge-
ändert worden sind, ist nicht nur unschädlich, sondern entspricht vielmehr § 4
Abs. 2 KWKG, wonach die Vergütung für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 – aus-
gehend von der auch insoweit geltenden Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1
KWKG – auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt wird (vgl. Senatsurteil vom
11. Februar 2004, aaO unter II 5; ferner Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO
unter II 3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 e und II 2
a).
cc) Die sich aus dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes nach
§ 1 KWKG ergebende Voraussetzung, daß der Strom für die allgemeine Ver-
sorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Se-
natsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a cc), ist ebenfalls erfüllt, da der
in Rede stehende Strom in das von der Klägerin betriebene Netz für die allge-
meine Versorgung eingespeist worden ist.
dd) Die Anwendung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes auf den hier in
Rede stehenden Strom ist entgegen der Auffassung der Revision nicht nach § 2
Abs. 2 KWKG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift wird Strom von Energie-
versorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 Satz 1 nicht erfaßt, sofern deren
installierte elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-Wärme-Kopplung bezogen auf
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ihre installierte Kraftwerksleistung insgesamt weniger als 25 vom Hundert und
deren in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge bezogen auf ihre ge-
samte Stromerzeugung im Jahr weniger als 10 vom Hundert beträgt. Gemäß
der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts findet § 2 Abs. 2 KWKG in dem
hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG keine Anwendung (Se-
natsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 b ee m.w.Nachw.).
Die Ausschlußregelung des § 2 Abs. 2 KWKG gilt schon nach ihrem
Wortlaut nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1
Satz 1 (vgl. insoweit bereits Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2
a). Das ist Strom, der in KWK-Anlagen von Energieversorgungsunternehmen
erzeugt wird, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstel-
len und als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren. Um
solchen Strom geht es in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
KWKG nicht. Zum einen betrifft der hier in Rede stehende Vergütungsanspruch
nicht Strom, der von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird,
sondern Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen wird. Zum ande-
ren muß es sich bei dem Energieversorgungsunternehmen im Fall des § 2
Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht um ein solches handeln, das die allgemeine
Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellt und als Energieversorger bereits
am 31. Dezember 1999 tätig war; vielmehr kommt jedes Energieversorgungs-
unternehmen in Betracht (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c;
Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a bb).
Eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG ist im Fall des
§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG ausgeschlossen. Es fehlt an der dafür erforderli-
chen planwidrigen Regelungslücke. Das ergibt sich aus der Entstehungsge-
schichte der Vorschrift. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Regierungsfrakti-
onen enthielt die Einschränkung "gemäß Absatz 1 Satz 1" nicht (BT-Drucks.
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14/2765 S. 2). Diese ist erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt
worden (BT-Drucks. 14/3007 S. 2). Die Begründung "Klarstellung des Gewoll-
ten" (BT-Drucks. aaO S. 6) zeigt, daß der Gesetzgeber die Ausnahmevorschrift
des § 2 Abs. 2 KWKG mit Absicht auf den Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG
beschränkt hat. Aus dem Umstand, daß in § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG der dort
bezeichnete Strom dem Strom aus KWK-Anlagen gemäß Satz 1 gleichgestellt
ist, ergibt sich nichts anderes. Daß sich diese Gleichstellung nicht auf die An-
wendung des § 2 Abs. 2 KWKG erstrecken soll, folgt schon daraus, daß an-
dernfalls die in § 2 Abs. 2 KWKG nachträglich eingefügte Einschränkung "ge-
mäß Absatz 1 Satz 1" überflüssig wäre.
Darüber hinaus kommt eine entsprechende Anwendung auch nach Sinn
und Zweck des § 2 Abs. 2 KWKG nicht in Betracht. Ausweislich der Gesetzes-
begründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 4) soll damit dem Umstand Rechnung ge-
tragen werden, daß diejenigen KWK-Anlagen der öffentlichen Versorgung kei-
ner Förderung bedürfen, deren Weiterbestand im betreffenden Energieversor-
gungsunternehmen nicht gefährdet ist, weil sie dort anteilsmäßig für die Strom-
versorgung nur von deutlich untergeordneter Bedeutung sind. Diesen Erwägun-
gen kommt im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG von vorneherein keine
Bedeutung zu, weil es dabei, wie oben dargelegt, nicht um Strom geht, der von
einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, sondern um Strom, der
von einem solchen Unternehmen bezogen wird, und weil deswegen insoweit
eine Förderung des Stroms aus KWK-Anlagen von Energieversorgungsunter-
nehmen, deren Beschränkung § 2 Abs. 2 KWKG bezweckt, erst gar nicht statt-
findet. Die von der Revision befürwortete entsprechende Anwendung des § 2
Abs. 2 KWKG auf andere Anlagenbetreiber als Energieversorgungsunterneh-
men im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG scheidet vor diesem Hintergrund
auch deswegen aus, weil deren wirtschaftliche Situation nicht vergleichbar ist.
Anders als die oft großen Energieversorgungsunternehmen sind die Anlagen-
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betreiber im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in der Regel vergleichswei-
se kleine kommunale Betriebe, die meist nur ein einziges Kraftwerk mit geringe-
rer Leistung und dementsprechend ungünstigeren Produktionskosten betreiben
(vgl. BT-Drucks. aaO zu § 1). Dafür, daß hier für die Wärmeversorgung L.
GmbH, die Wärmeversorgung K. O. GmbH und die D. F.
GmbH ausnahmsweise etwas anderes gilt, ist weder etwas vorgetragen
noch sonst ersichtlich.
b) Fällt danach der in Rede stehende Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes,
steht die dafür nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG geschuldete Vergü-
tung der Wärmeversorgung L. GmbH, der Wärmeversorgung K. O.
GmbH beziehungsweise der D. F. GmbH als den
Betreibern der KWK-Anlagen zu, in denen der Strom erzeugt worden ist; zur
Zahlung verpflichtet ist die Klägerin als das Energieversorgungsunternehmen,
das den Strom aufgrund der mit ihnen geschlossenen Lieferverträge bezogen
hat (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 3 und 4; Senatsurteil
vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 b und II; Senatsurteile vom 14. Juli 2004,
aaO unter II 3 c und d bzw. unter II 3 und 4; Senatsurteil vom 15. Juni 2005,
aaO unter II 1 c und d).
3. Dem Anspruch der Klägerin aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG auf
Belastungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 Satz 2 KWKG bestimmten Höhe von
3 Pfennig pro Kilowattstunde Strom steht gemäß der zutreffenden Ansicht des
Berufungsgerichts nicht entgegen, daß die Klägerin ihren Lieferantinnen für den
in Rede stehenden Strom nicht die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG
von seinerzeit 9 Pfennig je Kilowattstunde, sondern aufgrund nachträglicher
Vereinbarungen lediglich 6 beziehungsweise 4,016 Pfennig gezahlt hat und die
Zahlung weiterer 3 Pfennig je Kilowattstunde nur unter der Bedingung zugesagt
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hat, daß sie in dem vorliegenden Rechtsstreit mit ihrer Klage gegen die Beklag-
te Erfolg hat. Angesichts dessen kann dahingestellt bleiben, ob die Revisions-
erwiderung zu Recht vorsorglich beanstandet, das Berufungsgericht habe den
Vortrag der Klägerin übergangen, daß sie den zugesagten Mehrbetrag von
3 Pfennig je Kilowattstunde im Verlauf des Rechtsstreits an ihre Lieferantinnen
ausbezahlt und damit der Wärmeversorgung L. GmbH und der Wärme-
versorgung K. O. GmbH insgesamt die in § 4 Abs. 1 KWKG be-
stimmte Mindestvergütung von 9 Pfennig je Kilowattstunde gezahlt habe.
a) Aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG ergibt sich nichts dafür, daß
der Belastungsausgleich herabgesetzt oder gar vollständig ausgeschlossen ist,
wenn der Netzbetreiber für den von ihm bezogenen Strom an den Anlagen-
betreiber nicht die Mindestvergütung gemäß § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.
aa) Über den Verweis auf § 3 KWKG ist zwar auch der dort in Abs. 1
Satz 1 angeführte § 4 KWKG angesprochen (Salje, aaO, § 5 Rdnr. 25). Entge-
gen der Ansicht der Revision folgt daraus aber nicht, daß der Anspruch auf Be-
lastungsausgleich stets die Zahlung der Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1
KWKG voraussetzt. In dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
KWKG ist nach der Senatsrechtsprechung zwar in Bezug auf die Höhe der von
dem Energieversorgungsunternehmen an den Anlagenbetreiber zu zahlenden
Vergütung von der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Mindestvergütung auszu-
gehen. Diese gilt jedoch nicht unbeschränkt, weil ihre Einführung in den nach
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG fortbestehenden Liefervertrag wegen beson-
derer Umstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges
führen kann, die gegebenenfalls eine Herabsetzung erforderlich macht. Dem-
gemäß bestimmt § 4 Abs. 2 KWKG, daß die Vergütung für Strom nach § 2
Abs. 1 Satz 3 auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt "wird". Darauf besteht
beiderseits ein Anspruch (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II
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5; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom
15. Juni 2005, aaO unter II 1 e). Treffen das Energieversorgungsunternehmen
und der Anlagenbetreiber – wie hier die Klägerin und ihre Lieferantinnen – eine
solche Vereinbarung über die Vergütung, geht sie dem Anspruch aus § 4 Abs. 1
KWKG auf Zahlung der Mindestvergütung vor.
bb) Vergeblich beruft sich die Revision ferner auf die Wendungen "soweit
der Netzbetreiber Zahlungen nach § 3 zu leisten hat" und "Ausgleich für seine
Zahlungen" (vgl. insoweit auch Salje, aaO, Rdnrn. 27 ff.). Daraus ergibt sich
lediglich, daß der Netzbetreiber Belastungsausgleich nur in dem Umfang bean-
spruchen kann, in dem er Zahlungen nach § 3 KWKG zu leisten hat ("soweit"),
und daß der Belastungsausgleich die Zahlungen nur ausgleichen, hingegen
nicht übersteigen darf ("Ausgleich für seine Zahlungen"). Es kann dahingestellt
bleiben, ob es für diese Beschränkung auf die zu leistenden oder die tatsächlich
erbrachten Zahlungen des Netzbetreibers ankommt. Selbst wenn letzteres der
Fall sein sollte (dafür Salje, aaO, § 5 Rdnrn. 25 und 29), steht die Beschrän-
kung dem von der Klägerin geltend gemachten Belastungsausgleich in der in
§ 5 Abs. 1 Satz 2 KWKG bestimmten Höhe von 3 Pfennig je Kilowattstunde
nicht entgegen, weil diese bereits entsprechende Beträge an ihre Lieferantinnen
gezahlt hat. Im übrigen ist "der Ausgleich" in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG
ohne jede Einschränkung auf einen bestimmten Geldbetrag pro Kilowattstunde
festgesetzt. Hierbei handelt es sich mithin um einen pauschalen Festbetrag
(Salje, aaO, Rdnrn. 21 und 29). Als solcher ist der Belastungsausgleich von der
Höhe der Zahlungsverpflichtung des Netzbetreibers gegenüber dem Stromliefe-
ranten unabhängig.
b) Aus dem Zweck des § 5 Abs. 1 KWKG ergibt sich entgegen der Auf-
fassung der Revision nichts anderes als aus dem Wortlaut der Vorschrift.
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aa) Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 5)
dient der Belastungsausgleich einer zeitlich begrenzten Überbrückungshilfe für
bestehende KWK-Anlagen. Der Netzbetreiber soll mithin durch den Belas-
tungsausgleich in die Lage versetzt werden, dem Anlagenbetreiber die gegen-
über dem niedrigeren Markt- beziehungsweise Vertragspreis erhöhte Vergütung
nach § 4 KWKG zu zahlen. Diesem soll dadurch gemäß dem Zweck des Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetzes, die Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen
Versorgung im Interesse von Energieeinsparung und Klimaschutz befristet zu
sichern (§ 1 KWKG), trotz sinkender Strompreise im liberalisierten Strommarkt
der weitere Betrieb der KWK-Anlage ermöglicht werden (vgl. BT-Drucks. aaO
S. 4 unter "Allgemein"; ferner Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 3
b aa). In Übereinstimmung damit heißt es in der Gesetzesbegründung (aaO
S. 5) weiter, dem genannten Zweck entsprechend sei die Ausgleichszahlung
"angepaßt an die zu zahlende Einspeisevergütung" degressiv ausgestaltet. In
diesem Zusammenhang ist der Gesetzgeber ferner davon ausgegangen, daß
der Strompreis bei Erlaß des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes etwa 6 Pfennig
je Kilowattstunde oder weniger beträgt und daß der Netzbetreiber daher bei
einer Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG von zunächst 9 Pfennig je Kilo-
wattstunde und einem Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG von zu-
nächst 3 Pfennig je Kilowattstunde "größenordnungsmäßig" einen Marktpreis zu
zahlen hat (BT-Drucks. aaO S. 4 zu § 1 und S. 5 zu § 4).
bb) Dieser Gesetzeszweck rechtfertigt über die sich aus dem Wortlaut
des Gesetzes ("soweit …", "Ausgleich …") selbst ergebende Beschränkung
hinaus (vgl. dazu oben unter II 3 a bb) weder eine Herabsetzung noch gar einen
völligen Ausschluß des Belastungsausgleichs, wenn der Netzbetreiber dem An-
lagenbetreiber – wie hier – für den bezogenen Strom weniger als die Mindest-
vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.
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Ein völliger Ausschluß des Belastungsausgleichs kommt schon deswe-
gen nicht in Betracht, weil andernfalls dessen Zweck, den Netzbetreiber in die
Lage zu versetzen, dem Anlagenbetreiber zwecks Fortführung der KWK-Anlage
eine gegenüber dem niedrigeren Markt- beziehungsweise Vertragspreis erhöhte
Vergütung zu zahlen, unterschiedslos selbst dann nicht verwirklicht würde,
wenn die gezahlte Vergütung nur geringfügig hinter der Mindestvergütung zu-
rückbliebe.
Aber auch eine Herabsetzung des Belastungsausgleichs scheidet inso-
weit aus, obwohl der Netzbetreiber dann, wenn er dem Anlagenbetreiber weni-
ger als die Mindestvergütung zahlt, selbst weniger Unterstützung benötigt, um
im Ergebnis nur den Marktpreis bezahlen zu müssen. Der Belastungsausgleich
ist, wie oben (unter II 3 a bb) dargelegt, nach § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG als
pauschaler Festbetrag ausgestaltet. Dies erklärt sich aus der Entstehungsge-
schichte des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, das innerhalb weniger Monate
zu dem vorstehend erwähnten Zweck erlassen worden ist, die im liberalisierten
Strommarkt in ihrem Fortbestand bedrohte und deswegen "umgehender Hilfe"
bedürftige Stromerzeugung durch Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen
Versorgung bis zum Inkrafttreten einer langfristigen Regelung (§ 7 Abs. 2
KWKG; verwirklicht durch das KWKG vom 19. März 2002, aaO) befristet zu si-
chern (BT-Drucks. aaO S. 4 unter "Allgemein" und zu § 1; ferner BT-Drucks.
14/3007 S. 7 Anlage 1 zu Nr. 8). Dementsprechend handelt es sich bei der er-
höhten Vergütung nach § 4 KWKG, deren Bezahlung der Belastungsausgleich
ermöglichen soll, um eine "zeitlich begrenzte Überbrückungshilfe" (BT-Drucks.
aaO S. 5 zu § 5). Mit dieser Ausgestaltung des Belastungsausgleichs als einem
pauschalen Festbetrag ist es nicht zu vereinbaren, ihn, wie von der Revision
gewünscht, auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem Marktpreis und der von
dem Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber gezahlten Vergütung herabzuset-
zen. Darüber hinaus würde die Berechnung des derart herabgesetzten Belas-
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tungsausgleichs erhebliche Probleme bereiten, weil sich der Marktpreis fortlau-
fend ändert. Der vom Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung (aaO) zugrunde
gelegte Marktpreis von 6 Pfennig je Kilowattstunde bietet insoweit keine Abhilfe.
Hierbei handelt es sich ebenfalls nur um einen zeitlich begrenzten Annähe-
rungswert.
Ohne Erfolg weist die Revision darauf hin, daß der Netzbetreiber, der
weniger als die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt, insofern einen
nicht beabsichtigten Vorteil ("windfall profit") erlangen kann, als er den Strom
unter Berücksichtigung des Belastungsausgleichs im Ergebnis zu einem gerin-
geren Preis als dem Marktpreis bezieht. Dieser Vorteil, der naturgemäß in der
Ausgestaltung des Belastungsausgleichs als einem pauschalen Festbetrag be-
gründet ist, mag zwar vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein, wird von die-
sem aber aus Vereinfachungsgründen vorübergehend in Kauf genommen. Das
Auftreten eines solchen Vorteils dürfte sich im übrigen in Grenzen halten. Er
kommt von vorneherein lediglich in den beiden Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 3
KWKG in Betracht, weil die Mindestvergütung nur in diesen Fällen wegen der
Einführung in die fortbestehenden Lieferverträge unter besonderen Umständen
herabzusetzen ist (vgl. oben unter II 3 a aa), während sie in dem Fall des § 2
Abs. 1 Nr. 1 KWKG uneingeschränkt gilt. Im übrigen wird der Anlagenbetreiber
in der Regel im eigenen wirtschaftlichen Interesse darauf hinwirken, daß ihm
der Netzbetreiber die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt, auf die er
grundsätzlich Anspruch hat, soweit nicht wegen besonderer Umstände im Ein-
zelfall nach § 242 BGB eine Herabsetzung geboten ist (Senatsurteil vom
11. Februar 2004, aaO unter II 5; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II
3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 e; vgl. auch bereits
oben unter II 3 a aa). Angesichts dessen erscheint es praktisch ausgeschlos-
sen, daß der Netzbetreiber den Strom aufgrund des Belastungsausgleichs im
Ergebnis kostenlos erhält. Daß er ihn sogar mit Gewinn bezieht, kommt bereits
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wegen der oben (unter II 3 a bb) dargelegten Beschränkung des Belastungs-
ausgleichs auf einen "Ausgleich" der von dem Netzbetreiber geleisteten Zah-
lungen nicht in Betracht.
4. Zu Unrecht sieht die Revision weiter einen Mißbrauch des Belas-
tungsausgleichs nach § 5 Abs. 1 KWKG darin, daß die Klägerin ihren Lieferan-
tinnen für den in Rede stehenden Strom über die bereits gezahlten 6 bezie-
hungsweise 4,016 Pfennig je Kilowattstunde hinaus die Zahlung weiterer
3 Pfennig je Kilowattstunde nur unter der Bedingung zugesagt hat, daß sie in
dem vorliegenden Rechtsstreit mit ihrem Anspruch auf Belastungsausgleich in
gleicher Höhe durchdringt. Entgegen der Annahme der Revision will die Kläge-
rin ihren Lieferantinnen dadurch nicht auf Kosten der Beklagten eine Förderung
verschaffen, die diesen nicht zusteht. Vielmehr entspricht die Weitergabe des
Belastungsausgleichs durch den Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber dem
Zweck des Belastungsausgleichs, der, wie oben (unter II 3 b aa) dargelegt,
nach der Gesetzesbegründung einer zeitlich begrenzten Überbrückungshilfe für
bestehende KWK-Anlagen dient. Daß den Lieferantinnen der Klägerin eine ent-
sprechende Vergütung für den Strom zusteht, ist weiter oben im einzelnen aus-
geführt worden.
5. Gegen die Berechnung der Höhe des von der Klägerin geltend ge-
machten Belastungsausgleichs erhebt die Revision keine Einwendungen und
bestehen auch sonst keine Bedenken.
6. Gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts verstoßen die
Vorschriften des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes weder gegen das Grundge-
setz noch gegen Bestimmungen des EG-Vertrages. Das trifft insbesondere
auch auf den hier in Rede stehenden Belastungsausgleich zu. Insoweit gilt
nichts anderes als für die vergleichbaren Bestimmungen des Stromeinspei-
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sungsgesetzes und des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (vgl.
dazu Senatsurteil BGHZ 155, 141, 148 ff. und 157 ff. m.w. Nachw.). Neue Ge-
sichtspunkte zeigt die Revision, die lediglich auf vorinstanzlichen Vortrag der
Beklagten verweist, nicht auf.
Dr. Deppert
Ball
Dr. Leimert
Wiechers
Dr. Wolst