Urteil des BGH vom 27.11.2009, IV ZR 24/06

Aktenzeichen: IV ZR 24/06

BGH (vereinbarung, rechtliches gehör, zpo, klage auf zahlung, verzicht, urkunde, partei, beweismittel, höhe, pachtzins)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

LwZR 12/09

vom

27. November 2009

in dem Rechtsstreit

Der Bundesgerichtshof, Senat für Landwirtschaftssachen, hat am 27. November

2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter

Dr. Lemke und Dr. Czub sowie die ehrenamtlichen Richter Ruckwied und

Siebers

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 1 wird das

Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln - Senat für

Landwirtschaftssachen - vom 7. Mai 2009 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt

134.941,07 €.

Gründe:

I.

1Mit schriftlichem Vertrag vom 7. Januar 1997 verpachtete die inzwischen

verstorbene Mutter des Beklagten zu 1 (Verpächterin) an diesen ihren Hof mit

einer Fläche von 46,679 ha für 25 Jahre bis zum 1. Januar 2022 für einen jährlichen Pachtzins von 28.017,40 DM. Über das Vermögen der Verpächterin wurde im Juli 1997 das Konkursverfahren eröffnet.

Im Oktober 2001 unterzeichneten u.a. der Geschäftsführer der Klägerin 2

und der Beklagte zu 1 eine Vereinbarung, nach der versucht werden sollte, mit

dem Hauptgläubiger und Betreiber des Konkursverfahrens eine Einigung zu

erzielen, indem die Klägerin zu einem zur Befriedigung des Gläubigers ausreichenden Kaufpreis das Grundstück aus der Konkursmasse erwirbt. Die der

Klägerin durch den Erwerb entstehenden Kosten sollten durch Vermarktung der

Bau- und Bauerwartungsland darstellenden Flächen des landwirtschaftlichen

Besitzes finanziert und ein Mehrerlös zwischen den Vertragsparteien geteilt

werden. Die Klägerin sollte zudem die zum Hof gehörenden landwirtschaftlichen

Flächen in einzelnen Abschnitten auskiesen und für die Auskiesung und für die

Verfüllung eine Vergütung an den Beklagten zu 1 zahlen. Nach der Schlussbemerkung sollte die Vereinbarung Basis für einen noch abzuschließenden Geschäftsvertrag sein.

Der Beklagte zu 1 hatte im September 2001 beim Landkreis einen Antrag 3

auf Genehmigung der Auskiesung für ein Flurstück der von ihm bewirtschafteten Flächen gestellt. Im März 2002 vereinbarten die Parteien, dass die

Klägerin die Verhandlungen mit den Behörden führen sollte. Nach einer zur

Vorlage beim Landkreis vorformulierten Einverständniserklärung des Beklagten

zu 1 vom 25. April 2002 sollte der von diesem gestellte Antrag für eine Auskiesungsgenehmigung für die Klägerin gestellt sein; der Beklagte zu 1 hat nach

Entstehung der Streitigkeiten zwischen den Parteien die Echtheit der Unterschrift bestritten.

Mit notariellen Verträgen vom 16. November 2001 und vom 19. Februar 4

2002 kaufte die Klägerin die Grundstücke vom Konkursverwalter zu einem Preis

von 5.000.000 DM. Nach dem Erwerb wurden Entwürfe für einen Kooperationsvertrag der Parteien zur Verwertung der kieshaltigen Flächen und des Bau- und

Bauerwartungslands, für einen Landpachtvertrag und für einen Vertrag über

eine Anstellung des Beklagten zu 1 bei der Klägerin erarbeitet; die Verhandlungen darüber führten jedoch zu keinem Vertragsschluss.

5Der Klägerin wurde die Genehmigung zur Auskiesung erteilt. Der Beklagte zu 1 verlangte nach Beginn der Auskiesung von der Klägerin Rechnungslegung auf der Grundlage der Vereinbarung aus dem Jahre 2001; im November 2004 kündigte die Klägerin diese Vereinbarung wegen Wegfalls der

Geschäftsgrundlage und bot dem Beklagten anschließend eine einmalige Abfindungszahlung an. Sie verwies den Beklagten darauf, im Falle des Nichteinverständnisses eine Klage gegen das Mutterunternehmen der Klägerin in den

Niederlanden zu erheben. Der Beklagte erhob eine Zahlungsklage vor dem Gericht in Maastricht, die jedoch erfolglos blieb.

6Mit Anwaltschreiben vom 28. November 2005 verlangte die Klägerin wegen Nichtbestehens eines Pachtvertrages und des Scheiterns der Vertragsverhandlungen die Herausgabe der von den Beklagten genutzten Flächen und

kündigte - falls ein solcher Vertrag bestehe und mit dem Erwerb des Grundstücks auf sie übergegangen sei - diesen vorsorglich. Ihr sei eine Nutzung

durch die Beklagten nicht mehr zuzumuten, weil der Beklagte zu 1 laufende

Genehmigungsverfahren für Auskiesungen, auch mit falschen Behauptungen,

torpediere.

7Im Verlauf des Rechtsstreits erklärte die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 1 mehrfach schriftlich eine außerordentliche Kündigung des Pachtvertrags, in dem Schreiben vom 27. August 2007 wegen Zahlungsverzugs, in

dem vom 5. November 2007 wegen Veräußerung der Milchquote und des

Viehbestands und in dem vom 22. Januar 2008 wegen eines versuchten Prozessbetrugs mit dem unberechtigten Vorwurf einer Urkundenfälschung durch

ihren Unternehmensberater.

8Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von Pachtzinsen in Höhe von

57.570 zzgl. Zinsen und auf Herausgabe und Räumung erhoben. Die Beklagten haben Abweisung beantragt und hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen wegen Ertragsausfällen und entgangenen Förderungen in Höhe

von 29.365,50 aufgerechnet sowie Widerklage mit den Anträgen erhoben, der

Klägerin das Betreten und die Auskiesung der verpachteten Grundstücke zu

untersagen und diese zu verurteilen, den Beklagten die Zustimmung zur Entnahme von Bodenbestandteilen zu gestatten. Das Amtsgericht (Landwirtschaftsgericht) hat der Zahlungsklage in Höhe von 42.975,36 zuzüglich Zinsen stattgegeben und die Beklagten zur Herausgabe und Räumung verurteilt;

die Widerklage hat es abgewiesen. Das Oberlandesgericht (Landwirtschaftssenat) hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung auf 38.462,95

zuzüglich Zinsen abgeändert und die Berufung der Beklagten im Übrigen zurückgewiesen, dabei hat es in den Gründen ausgeführt, dass auch die von den

Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche in

Höhe von 29.365,50 und 38.462,95 nicht bestünden. Mit der Beschwerde

gegen die Nichtzulassung der Revision will der Beklagte zu 1 seine vor dem

Oberlandesgericht gestellten Anträge in der Revisionsinstanz weiter verfolgen.

II.

9Das Berufungsgericht meint, das Pachtverhältnis zwischen der Klägerin

und dem Beklagten zu 1 sei zwar nicht schon durch die Kündigung vom 28. November 2005, aber durch die außerordentliche Kündigung vom 27. August 2007

wegen Zahlungsverzugs beendet worden, weil sich der Beklagte zu 1 in diesem

Zeitpunkt mit der Errichtung eines nicht unerheblichen Teils der Pacht länger als

drei Monte im Verzug befunden habe.

10Das Berufungsgericht verneint ein Recht der Klägerin zur außerordentlichen Kündigung des Landpachtvertrags wegen des nach Einholung eines

Schriftsachverständigengutachtens unbegründeten Vorwurfs des Beklagten zu 1,

dass seine Unterschrift auf der Erklärung vom 25. April 2002 von dem Unternehmensberater der Klägerin gefälscht worden sei. Dieser Vorwurf sei nicht gegenüber der Klägerin erhoben worden; die Klägerin habe den Vorgang in ihrem

Kündigungsschreiben vom 28. November 2005 auch nur am Rande herangezogen. Das spätere Vorbringen der Beklagten in den im Rechtsstreit eingereichten anwaltlichen Schriftsätzen halte sich dagegen noch im Rahmen eines

zulässigen Prozessvortrags.

11Die Kündigung vom 27. August 2007 sei allerdings begründet, da die Klägerin nicht auf die Zahlung von Pachtzins bindend verzichtet habe. Die Erklärungen des Geschäftsführers der Klägerin über einen Verzicht auf Pachtzinsen,

die dieser nach den Bekundungen der von dem Amtsgericht vernommenen Zeugen in einer Besprechung der Parteien mit Mitgliedern des Gemeinderats am 22.

Februar 2002 abgegeben habe, seien im Zusammenhang mit den damaligen Verhandlungen der Parteien zur Auskiesungsproblematik und über den Abschluss

eines Kooperationsvertrags zu sehen. Aus ihnen lasse sich kein endgültiger Verzicht der Klägerin auf Pachtzinsen auch nach dem Scheitern der Verhandlungen

der Parteien über den Abschluss eines Kooperationsvertrags ableiten.

12Die von den Beklagten erst im Berufungsrechtszug unter Vorlage einer "Internen Vereinbarung" vom 5. März 2002 aufgestellte Behauptung, dass die Klägerin als Gegenleistung für die Beantragung der Auskiesungsgenehmigung auf

Pachtzinsen verzichtet habe, sei dagegen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die verspätete Geltendmachung auf Nachlässigkeit beruhe. Da die Beklagten eingeräumt hätten, dass der Zeuge D. sie schon während des ersten Rechtszugs auf die Existenz einer solchen schriftlichen Vereinbarung hinge-

wiesen habe, hätten die Beklagten das unter Benennung des Zeugen bereits in

erster Instanz vortragen müssen. Die Ablichtung einer Urkunde sei als Beweismittel untauglich. Da die Klägerin die Unterzeichnung einer solchen Vereinbarung

durch ihren Geschäftsführer bestritten habe, seien die Beklagten auf den Zeugenbeweis beschränkt, der jedoch durch § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert sei.

III.

13Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet, weil das Berufungsgericht das Verfahrensgrundrecht

der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

1. Die Zurückweisung des - unter Vorlage der Ablichtung einer "Internen 14

Vereinbarung" vom 5. März 2002 geltend gemachten - neuen Vorbringens der

Beklagten im Berufungsrechtszug nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO beruht

auf einer fehlerhaften Anwendung der Präklusionsvorschrift, die sich zugleich

als Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör darstellt (BGH,

Beschl. v. 23. Mai 2007, IV ZR 24/06, NJW-RR 2007, 1253; BGH, Beschl. v. 19.

Juni 2008, V ZR 190/07, Rz. 5, juris; Beschl. v. 3. November 2008, II ZR

236/07, NJW-RR 2009, 332, 333).

a) Mangels gegenteiliger Feststellungen in dem Berufungsurteil ist in 15

dem Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision

davon auszugehen, dass den Beklagten erst durch das Auffinden einer Kopie

der Urkunde vom 5. März 2002 wieder bewusst geworden ist, dass es neben

der Vereinbarung vom September 2001 eine weitere schriftliche Vereinbarung

gab und welchen Inhalt diese hatte.

16b) Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht überzogene Anforderungen an den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten gestellt, wenn es von

diesen verlangt hat, sie hätten bereits auf Grund des Hinweises des Zeugen

D. , dass es eine schriftliche Vereinbarung mit einem Verzicht der Klägerin auf Pachtzinsansprüche geben müsse, dazu schon in erster Instanz vortragen und Beweis durch die Benennung des Zeugen antreten müssen.

17aa) Die Beschränkung der Zulassung neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz in § 531 Abs. 2 ZPO soll die Parteien zwar zu konzentrierter

Verfahrensführung im ersten Rechtszug anhalten, die Bestimmung begründet

aber keine Verpflichtungen für die Parteien, ohne hinreichende Anhaltspunkte

- "ins Blaue hinein" - schon in erster Instanz die Tatsachen vorzutragen, die ihr

erst in zweiter Instanz bekannt geworden sind (BGH, Beschl. v. 7. Febr. 2007,

IV ZR 25/06, NJW-RR 2007, 1033, 1034; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 531

Rdn. 30), oder für ihr Anliegen günstige tatsächliche Umstände, die ihr nicht

bekannt sind, zu ermitteln (BGH, Urt. v. 6. November 2008, III ZR 231/07, NJW-

RR 2009, 329, 331).

Gemessen daran hat das Berufungsgericht die Anforderungen an das 18

erstinstanzliche Vorbringen überspannt. Da eine Partei nicht verpflichtet ist,

schon in erster Instanz vorsorglich Behauptungen aufs Geratewohl aufzustellen,

für deren Richtigkeit sie keine konkreten Anhaltspunkte hat, ist es nicht nachlässig, wenn die Partei solche Behauptungen erst im Berufungsrechtszug aufstellt, nachdem sie durch ein erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz aufgefundenes Beweismittel hinreichende Hinweise

für die Richtigkeit ihres (neuen) Vortrags erhalten hat. Dem auf einem neu aufgefundenen Beweismittel beruhenden Vorbringen ist - soweit es erheblich ist -

nachzugehen (vgl. OLG Saarbrücken OLGR 2003, 249, 250; OLG Zweibrücken

OLGR 2003, 34). Die Präklusionsvorschrift in § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ist auch

dann nicht anzuwenden, wenn es sich bei dem erst im Berufungsrechtszug aufgefundenen Schriftstück nicht um das Original der Urkunde, sondern um eine

dem Urkundenbeweis nach §§ 415 ff. ZPO nicht zugängliche Kopie einer Urkunde handelt, die als Augenscheinsobjekt freier tatrichterlicher Beweiswürdigung unterliegt (vgl. BGH, Urt. v. 16. November 1979, V ZR 93/77, NJW 1980,

1047, 1048). Die Partei darf alle neuen Beweismittel verwerten; hätte es sich

um das Original der Urkunde gehandelt, könnte das mit der Urkunde zu beweisende neue Vorbringen allenfalls schon unabhängig von den Voraussetzungen

des § 531 Abs. 2 ZPO zulässig sein, um eine nur mit diesem Beweismittel zu

führende Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7 b ZPO (vgl. dazu BGHZ 65, 300,

302; Urt. v. 12. November 1962, VII ZR 226/60, WM 1963, 145, 148; KG NJW-

RR 1997, 123, 124) auszuschließen.

19c) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zudem mit Recht, dass das Berufungsgericht unangemessene Anforderungen an das von der Partei zu erwartende Vorbringen stellt, wenn es meint, die Beklagten hätten schon in der ersten Instanz einen schriftlichen Verzicht der Klägerin auf Pachtzinsansprüche

behaupten und den Zeugen D. dafür benennen müssen, obwohl die Urkunde nicht auffindbar war und auch der Zeuge sich weder an Einzelheiten des

Vertragsschlusses noch an den Inhalt der schriftlichen Vereinbarung erinnern

konnte.

Zwar hätten die Beklagten, wenn sie selbst sich an den Abschluss einer 20

schriftlichen Vereinbarung nicht mehr erinnern konnten, das dennoch behaupten und unter Zeugenbeweis stellen können (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 2003,

IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337, 338). Der Vortrag dazu wäre jedoch mangels Substantiierung unerheblich gewesen.

Ein Sachvortrag ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die 21

Partei Tatsachen vorträgt, die das geltend gemachte Recht als in ihrer Person

entstanden erscheinen lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann

erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (BGH, Urt. v.

13. Dezember 2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491; Beschl. v. 1. Juni 2005,

XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711 m.w.N.). Hier geht es jedoch nicht um

nähere Einzelheiten, sondern um den Kern der Vereinbarung. Dazu hätten die

für den Verzicht der Klägerin auf den Pachtzinsanspruch darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nach ihrem erstinstanzlichen Kenntnisstand nur vortragen können, dass es nach den ihnen von dem Zeugen D. erteilten Informationen eine schriftliche Vereinbarung hierüber zwischen den Parteien gegeben habe, jedoch weder sie noch der Zeuge sagen könnten, was denn zwischen der Klägerin und ihnen konkret vereinbart worden sei.

22Das hätte zu nichts geführt. Ob ein solch unsubstantiierter Prozessvortrag gänzlich unbeachtlich ist und der Gegner auch nicht nach § 138 Abs. 2

ZPO darauf erwidern muss (so MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 282 Rdn.

15), oder dem Vortrag - wenn der Gegner diesen zulässigerweise ebenfalls mit

Nichtwissen bestreitet (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 1995, X ZR 42/93, NJW 1995,

3311, 3312) - nur die Beweisbedürftigkeit fehlt (Musielak/Foerste, ZPO, 7. Aufl.,

§ 284 Rdn. 15; Zöller/Greger ZPO, 28. Aufl. § 284 Rdn. 9), kann hier dahinstehen, weil die Klägerin einen Verzicht auf die Pachtzinsforderung stets in Abrede

gestellt und ihre Klage (auch) auf eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs gestützt hat. Konkreter substantiierter Vortrag zu einer Vereinbarung über

einen Verzicht auf den Pachtzins als Gegenleistung für die Beantragung einer

Genehmigung für eine Auskiesung durch die Klägerin war den Beklagten erst

nach dem von ihnen vorgetragenen Auffinden des Textes der Vereinbarung

möglich.

23

unter Berücksichtigung des zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesenen Vorbringens zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

24a) Eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs wäre auf Grund der Vereinbarung vom 5. März 2002 ausgeschlossen, wenn es ein von dem Geschäftsführer der Klägerin unterschriebenes Original der von den Beklagten nur in Kopie vorgelegten schriftlichen Vereinbarung vom 5. März 2002 gibt oder gab und

der Verzicht auf den Pachtzins in Nummer 5 der Vereinbarung den von den Beklagten vorgetragenen Umfang gehabt hätte. Das kann jedoch erst nach Erhebung der von den Parteien dazu angebotenen Beweise beurteilt werden.

b) Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus einem anderen Grund als 25

richtig dar.

aa) Ein Recht der Klägerin zur außerordentlichen fristlosen Kündigung

26 2. Der Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht ist entscheidungserheblich, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht

des Pachtvertrags nach §§ 594e, 543 Abs. 1 BGB wegen des unrichtigen Vorwurfs der Fälschung der Unterschrift des Beklagten zu 1 auf der Einverständniserklärung vom 25. April 2002 hat das Berufungsgericht verneint. Die Entscheidung, ob dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des

Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung

des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann, obliegt in erster Linie

dem Tatrichter; sie kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob

sie auf einer rechtsfehlerfrei gewonnenen Tatsachengrundlage beruht, alle relevanten Gesichtspunkte berücksichtigt worden sind und der Tatrichter den zutreffenden rechtlichen Maßstab angewendet hat (BGH, Urt. v. 8. Dezember

2004, VIII ZR 218/03, NZM 2005, 300, 301). Gemessen daran sind keine

Rechtsfehler festzustellen.

27bb) Feststellungen zu den anderen, von der Klägerin vorgebrachten

Kündigungsgründen fehlen.

Krüger Lemke Czub

Vorinstanzen:

AG Erkelenz, Entscheidung vom 03.03.2008 - 11 Lw 22/06 -

OLG Köln, Entscheidung vom 07.05.2009 - 23 U 2/08 -

Letze Urteile des Bundesgerichtshofs

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

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