Urteil des BGH, Az. IV ZR 24/06

BGH (vereinbarung, rechtliches gehör, zpo, klage auf zahlung, verzicht, urkunde, partei, beweismittel, höhe, pachtzins)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
LwZR 12/09
vom
27. November 2009
in dem Rechtsstreit
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Der Bundesgerichtshof, Senat für Landwirtschaftssachen, hat am 27. November
2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter
Dr. Lemke und Dr. Czub sowie die ehrenamtlichen Richter Ruckwied und
Siebers
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 1 wird das
Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln - Senat für
Landwirtschaftssachen - vom 7. Mai 2009 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-
schwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt
134.941,07 €.
Gründe:
I.
Mit schriftlichem Vertrag vom 7. Januar 1997 verpachtete die inzwischen
verstorbene Mutter des Beklagten zu 1 (Verpächterin) an diesen ihren Hof mit
einer Fläche von 46,679 ha für 25 Jahre bis zum 1. Januar 2022 für einen jähr-
lichen Pachtzins von 28.017,40 DM. Über das Vermögen der Verpächterin wur-
de im Juli 1997 das Konkursverfahren eröffnet.
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Im Oktober 2001 unterzeichneten u.a. der Geschäftsführer der Klägerin
und der Beklagte zu 1 eine Vereinbarung, nach der versucht werden sollte, mit
dem Hauptgläubiger und Betreiber des Konkursverfahrens eine Einigung zu
erzielen, indem die Klägerin zu einem zur Befriedigung des Gläubigers aus-
reichenden Kaufpreis das Grundstück aus der Konkursmasse erwirbt. Die der
Klägerin durch den Erwerb entstehenden Kosten sollten durch Vermarktung der
Bau- und Bauerwartungsland darstellenden Flächen des landwirtschaftlichen
Besitzes finanziert und ein Mehrerlös zwischen den Vertragsparteien geteilt
werden. Die Klägerin sollte zudem die zum Hof gehörenden landwirtschaftlichen
Flächen in einzelnen Abschnitten auskiesen und für die Auskiesung und für die
Verfüllung eine Vergütung an den Beklagten zu 1 zahlen. Nach der Schlussbe-
merkung sollte die Vereinbarung Basis für einen noch abzuschließenden Ge-
schäftsvertrag sein.
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Der Beklagte zu 1 hatte im September 2001 beim Landkreis einen Antrag
auf Genehmigung der Auskiesung für ein Flurstück der von ihm bewirt-
schafteten Flächen gestellt. Im März 2002 vereinbarten die Parteien, dass die
Klägerin die Verhandlungen mit den Behörden führen sollte. Nach einer zur
Vorlage beim Landkreis vorformulierten Einverständniserklärung des Beklagten
zu 1 vom 25. April 2002 sollte der von diesem gestellte Antrag für eine Auskie-
sungsgenehmigung für die Klägerin gestellt sein; der Beklagte zu 1 hat nach
Entstehung der Streitigkeiten zwischen den Parteien die Echtheit der Unter-
schrift bestritten.
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Mit notariellen Verträgen vom 16. November 2001 und vom 19. Februar
2002 kaufte die Klägerin die Grundstücke vom Konkursverwalter zu einem Preis
von 5.000.000 DM. Nach dem Erwerb wurden Entwürfe für einen Kooperations-
vertrag der Parteien zur Verwertung der kieshaltigen Flächen und des Bau- und
Bauerwartungslands, für einen Landpachtvertrag und für einen Vertrag über
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eine Anstellung des Beklagten zu 1 bei der Klägerin erarbeitet; die Verhandlun-
gen darüber führten jedoch zu keinem Vertragsschluss.
Der Klägerin wurde die Genehmigung zur Auskiesung erteilt. Der Be-
klagte zu 1 verlangte nach Beginn der Auskiesung von der Klägerin Rech-
nungslegung auf der Grundlage der Vereinbarung aus dem Jahre 2001; im No-
vember 2004 kündigte die Klägerin diese Vereinbarung wegen Wegfalls der
Geschäftsgrundlage und bot dem Beklagten anschließend eine einmalige Ab-
findungszahlung an. Sie verwies den Beklagten darauf, im Falle des Nichtein-
verständnisses eine Klage gegen das Mutterunternehmen der Klägerin in den
Niederlanden zu erheben. Der Beklagte erhob eine Zahlungsklage vor dem Ge-
richt in Maastricht, die jedoch erfolglos blieb.
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Mit Anwaltschreiben vom 28. November 2005 verlangte die Klägerin we-
gen Nichtbestehens eines Pachtvertrages und des Scheiterns der Vertrags-
verhandlungen die Herausgabe der von den Beklagten genutzten Flächen und
kündigte - falls ein solcher Vertrag bestehe und mit dem Erwerb des Grund-
stücks auf sie übergegangen sei - diesen vorsorglich. Ihr sei eine Nutzung
durch die Beklagten nicht mehr zuzumuten, weil der Beklagte zu 1 laufende
Genehmigungsverfahren für Auskiesungen, auch mit falschen Behauptungen,
torpediere.
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Im Verlauf des Rechtsstreits erklärte die Klägerin gegenüber dem Be-
klagten zu 1 mehrfach schriftlich eine außerordentliche Kündigung des Pacht-
vertrags, in dem Schreiben vom 27. August 2007 wegen Zahlungsverzugs, in
dem vom 5. November 2007 wegen Veräußerung der Milchquote und des
Viehbestands und in dem vom 22. Januar 2008 wegen eines versuchten Pro-
zessbetrugs mit dem unberechtigten Vorwurf einer Urkundenfälschung durch
ihren Unternehmensberater.
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Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von Pachtzinsen in Höhe von
57.570 € zzgl. Zinsen und auf Herausgabe und Räumung erhoben. Die Be-
klagten haben Abweisung beantragt und hilfsweise mit Schadensersatz-
ansprüchen wegen Ertragsausfällen und entgangenen Förderungen in Höhe
von 29.365,50 € aufgerechnet sowie Widerklage mit den Anträgen erhoben, der
Klägerin das Betreten und die Auskiesung der verpachteten Grundstücke zu
untersagen und diese zu verurteilen, den Beklagten die Zustimmung zur Ent-
nahme von Bodenbestandteilen zu gestatten. Das Amtsgericht (Landwirt-
schaftsgericht) hat der Zahlungsklage in Höhe von 42.975,36 € zuzüglich Zin-
sen stattgegeben und die Beklagten zur Herausgabe und Räumung verurteilt;
die Widerklage hat es abgewiesen. Das Oberlandesgericht (Landwirt-
schaftssenat) hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung auf 38.462,95 €
zuzüglich Zinsen abgeändert und die Berufung der Beklagten im Übrigen zu-
rückgewiesen, dabei hat es in den Gründen ausgeführt, dass auch die von den
Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche in
Höhe von 29.365,50 € und 38.462,95 € nicht bestünden. Mit der Beschwerde
gegen die Nichtzulassung der Revision will der Beklagte zu 1 seine vor dem
Oberlandesgericht gestellten Anträge in der Revisionsinstanz weiter verfolgen.
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II.
Das Berufungsgericht meint, das Pachtverhältnis zwischen der Klägerin
und dem Beklagten zu 1 sei zwar nicht schon durch die Kündigung vom 28. No-
vember 2005, aber durch die außerordentliche Kündigung vom 27. August 2007
wegen Zahlungsverzugs beendet worden, weil sich der Beklagte zu 1 in diesem
Zeitpunkt mit der Errichtung eines nicht unerheblichen Teils der Pacht länger als
drei Monte im Verzug befunden habe.
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Das Berufungsgericht verneint ein Recht der Klägerin zur außerordent-
lichen Kündigung des Landpachtvertrags wegen des nach Einholung eines
Schriftsachverständigengutachtens unbegründeten Vorwurfs des Beklagten zu 1,
dass seine Unterschrift auf der Erklärung vom 25. April 2002 von dem Unter-
nehmensberater der Klägerin gefälscht worden sei. Dieser Vorwurf sei nicht ge-
genüber der Klägerin erhoben worden; die Klägerin habe den Vorgang in ihrem
Kündigungsschreiben vom 28. November 2005 auch nur am Rande heran-
gezogen. Das spätere Vorbringen der Beklagten in den im Rechtsstreit einge-
reichten anwaltlichen Schriftsätzen halte sich dagegen noch im Rahmen eines
zulässigen Prozessvortrags.
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Die Kündigung vom 27. August 2007 sei allerdings begründet, da die Klä-
gerin nicht auf die Zahlung von Pachtzins bindend verzichtet habe. Die Er-
klärungen des Geschäftsführers der Klägerin über einen Verzicht auf Pachtzinsen,
die dieser nach den Bekundungen der von dem Amtsgericht vernommenen Zeu-
gen in einer Besprechung der Parteien mit Mitgliedern des Gemeinderats am 22.
Februar 2002 abgegeben habe, seien im Zusammenhang mit den damaligen Ver-
handlungen der Parteien zur Auskiesungsproblematik und über den Abschluss
eines Kooperationsvertrags zu sehen. Aus ihnen lasse sich kein endgültiger Ver-
zicht der Klägerin auf Pachtzinsen auch nach dem Scheitern der Verhandlungen
der Parteien über den Abschluss eines Kooperationsvertrags ableiten.
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Die von den Beklagten erst im Berufungsrechtszug unter Vorlage einer "In-
ternen Vereinbarung" vom 5. März 2002 aufgestellte Behauptung, dass die Kläge-
rin als Gegenleistung für die Beantragung der Auskiesungsgenehmigung auf
Pachtzinsen verzichtet habe, sei dagegen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulas-
sen, weil die verspätete Geltendmachung auf Nachlässigkeit beruhe. Da die Be-
klagten eingeräumt hätten, dass der Zeuge D. sie schon während des ers-
ten Rechtszugs auf die Existenz einer solchen schriftlichen Vereinbarung hinge-
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wiesen habe, hätten die Beklagten das unter Benennung des Zeugen bereits in
erster Instanz vortragen müssen. Die Ablichtung einer Urkunde sei als Beweismit-
tel untauglich. Da die Klägerin die Unterzeichnung einer solchen Vereinbarung
durch ihren Geschäftsführer bestritten habe, seien die Beklagten auf den Zeugen-
beweis beschränkt, der jedoch durch § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert sei.
III.
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbe-
schwerde ist begründet, weil das Berufungsgericht das Verfahrensgrundrecht
der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungs-
erheblicher Weise verletzt hat.
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1. Die Zurückweisung des - unter Vorlage der Ablichtung einer "Internen
Vereinbarung" vom 5. März 2002 geltend gemachten - neuen Vorbringens der
Beklagten im Berufungsrechtszug nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO beruht
auf einer fehlerhaften Anwendung der Präklusionsvorschrift, die sich zugleich
als Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör darstellt (BGH,
Beschl. v. 23. Mai 2007, IV ZR 24/06, NJW-RR 2007, 1253; BGH, Beschl. v. 19.
Juni 2008, V ZR 190/07, Rz. 5, juris; Beschl. v. 3. November 2008, II ZR
236/07, NJW-RR 2009, 332, 333).
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a) Mangels gegenteiliger Feststellungen in dem Berufungsurteil ist in
dem Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision
davon auszugehen, dass den Beklagten erst durch das Auffinden einer Kopie
der Urkunde vom 5. März 2002 wieder bewusst geworden ist, dass es neben
der Vereinbarung vom September 2001 eine weitere schriftliche Vereinbarung
gab und welchen Inhalt diese hatte.
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b) Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht überzogene Anfor-
derungen an den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten gestellt, wenn es von
diesen verlangt hat, sie hätten bereits auf Grund des Hinweises des Zeugen
D. , dass es eine schriftliche Vereinbarung mit einem Verzicht der Klä-
gerin auf Pachtzinsansprüche geben müsse, dazu schon in erster Instanz vor-
tragen und Beweis durch die Benennung des Zeugen antreten müssen.
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aa) Die Beschränkung der Zulassung neuen Vorbringens in der Be-
rufungsinstanz in § 531 Abs. 2 ZPO soll die Parteien zwar zu konzentrierter
Verfahrensführung im ersten Rechtszug anhalten, die Bestimmung begründet
aber keine Verpflichtungen für die Parteien, ohne hinreichende Anhaltspunkte
- "ins Blaue hinein" - schon in erster Instanz die Tatsachen vorzutragen, die ihr
erst in zweiter Instanz bekannt geworden sind (BGH, Beschl. v. 7. Febr. 2007,
IV ZR 25/06, NJW-RR 2007, 1033, 1034; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 531
Rdn. 30), oder für ihr Anliegen günstige tatsächliche Umstände, die ihr nicht
bekannt sind, zu ermitteln (BGH, Urt. v. 6. November 2008, III ZR 231/07, NJW-
RR 2009, 329, 331).
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Gemessen daran hat das Berufungsgericht die Anforderungen an das
erstinstanzliche Vorbringen überspannt. Da eine Partei nicht verpflichtet ist,
schon in erster Instanz vorsorglich Behauptungen aufs Geratewohl aufzustellen,
für deren Richtigkeit sie keine konkreten Anhaltspunkte hat, ist es nicht nach-
lässig, wenn die Partei solche Behauptungen erst im Berufungsrechtszug auf-
stellt, nachdem sie durch ein erst nach dem Schluss der mündlichen Ver-
handlung in erster Instanz aufgefundenes Beweismittel hinreichende Hinweise
für die Richtigkeit ihres (neuen) Vortrags erhalten hat. Dem auf einem neu auf-
gefundenen Beweismittel beruhenden Vorbringen ist - soweit es erheblich ist -
nachzugehen (vgl. OLG Saarbrücken OLGR 2003, 249, 250; OLG Zweibrücken
OLGR 2003, 34). Die Präklusionsvorschrift in § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ist auch
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dann nicht anzuwenden, wenn es sich bei dem erst im Berufungsrechtszug auf-
gefundenen Schriftstück nicht um das Original der Urkunde, sondern um eine
dem Urkundenbeweis nach §§ 415 ff. ZPO nicht zugängliche Kopie einer Ur-
kunde handelt, die als Augenscheinsobjekt freier tatrichterlicher Beweiswürdi-
gung unterliegt (vgl. BGH, Urt. v. 16. November 1979, V ZR 93/77, NJW 1980,
1047, 1048). Die Partei darf alle neuen Beweismittel verwerten; hätte es sich
um das Original der Urkunde gehandelt, könnte das mit der Urkunde zu bewei-
sende neue Vorbringen allenfalls schon unabhängig von den Voraussetzungen
des § 531 Abs. 2 ZPO zulässig sein, um eine nur mit diesem Beweismittel zu
führende Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7 b ZPO (vgl. dazu BGHZ 65, 300,
302; Urt. v. 12. November 1962, VII ZR 226/60, WM 1963, 145, 148; KG NJW-
RR 1997, 123, 124) auszuschließen.
c) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zudem mit Recht, dass das Be-
rufungsgericht unangemessene Anforderungen an das von der Partei zu erwar-
tende Vorbringen stellt, wenn es meint, die Beklagten hätten schon in der ers-
ten Instanz einen schriftlichen Verzicht der Klägerin auf Pachtzinsansprüche
behaupten und den Zeugen D. dafür benennen müssen, obwohl die Ur-
kunde nicht auffindbar war und auch der Zeuge sich weder an Einzelheiten des
Vertragsschlusses noch an den Inhalt der schriftlichen Vereinbarung erinnern
konnte.
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Zwar hätten die Beklagten, wenn sie selbst sich an den Abschluss einer
schriftlichen Vereinbarung nicht mehr erinnern konnten, das dennoch behaup-
ten und unter Zeugenbeweis stellen können (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 2003,
IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337, 338). Der Vortrag dazu wäre jedoch man-
gels Substantiierung unerheblich gewesen.
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Ein Sachvortrag ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die
Partei Tatsachen vorträgt, die das geltend gemachte Recht als in ihrer Person
entstanden erscheinen lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann
erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (BGH, Urt. v.
13. Dezember 2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491; Beschl. v. 1. Juni 2005,
XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711 m.w.N.). Hier geht es jedoch nicht um
nähere Einzelheiten, sondern um den Kern der Vereinbarung. Dazu hätten die
für den Verzicht der Klägerin auf den Pachtzinsanspruch darlegungs- und be-
weispflichtigen Beklagten nach ihrem erstinstanzlichen Kenntnisstand nur vor-
tragen können, dass es nach den ihnen von dem Zeugen D. erteilten In-
formationen eine schriftliche Vereinbarung hierüber zwischen den Parteien ge-
geben habe, jedoch weder sie noch der Zeuge sagen könnten, was denn zwi-
schen der Klägerin und ihnen konkret vereinbart worden sei.
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Das hätte zu nichts geführt. Ob ein solch unsubstantiierter Prozess-
vortrag gänzlich unbeachtlich ist und der Gegner auch nicht nach § 138 Abs. 2
ZPO darauf erwidern muss (so MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 282 Rdn.
15), oder dem Vortrag - wenn der Gegner diesen zulässigerweise ebenfalls mit
Nichtwissen bestreitet (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 1995, X ZR 42/93, NJW 1995,
3311, 3312) - nur die Beweisbedürftigkeit fehlt (Musielak/Foerste, ZPO, 7. Aufl.,
§ 284 Rdn. 15; Zöller/Greger ZPO, 28. Aufl. § 284 Rdn. 9), kann hier dahinste-
hen, weil die Klägerin einen Verzicht auf die Pachtzinsforderung stets in Abrede
gestellt und ihre Klage (auch) auf eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsver-
zugs gestützt hat. Konkreter substantiierter Vortrag zu einer Vereinbarung über
einen Verzicht auf den Pachtzins als Gegenleistung für die Beantragung einer
Genehmigung für eine Auskiesung durch die Klägerin war den Beklagten erst
nach dem von ihnen vorgetragenen Auffinden des Textes der Vereinbarung
möglich.
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2. Der Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht ist entscheidungs-
erheblich, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht
unter Berücksichtigung des zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückge-
wiesenen Vorbringens zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.
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a) Eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs wäre auf Grund der Ver-
einbarung vom 5. März 2002 ausgeschlossen, wenn es ein von dem Geschäfts-
führer der Klägerin unterschriebenes Original der von den Beklagten nur in Ko-
pie vorgelegten schriftlichen Vereinbarung vom 5. März 2002 gibt oder gab und
der Verzicht auf den Pachtzins in Nummer 5 der Vereinbarung den von den Be-
klagten vorgetragenen Umfang gehabt hätte. Das kann jedoch erst nach Er-
hebung der von den Parteien dazu angebotenen Beweise beurteilt werden.
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b) Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus einem anderen Grund als
richtig dar.
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aa) Ein Recht der Klägerin zur außerordentlichen fristlosen Kündigung
des Pachtvertrags nach §§ 594e, 543 Abs. 1 BGB wegen des unrichtigen Vor-
wurfs der Fälschung der Unterschrift des Beklagten zu 1 auf der Einverständ-
niserklärung vom 25. April 2002 hat das Berufungsgericht verneint. Die Ent-
scheidung, ob dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des
Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung
des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann, obliegt in erster Linie
dem Tatrichter; sie kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob
sie auf einer rechtsfehlerfrei gewonnenen Tatsachengrundlage beruht, alle rele-
vanten Gesichtspunkte berücksichtigt worden sind und der Tatrichter den zu-
treffenden rechtlichen Maßstab angewendet hat (BGH, Urt. v. 8. Dezember
2004, VIII ZR 218/03, NZM 2005, 300, 301). Gemessen daran sind keine
Rechtsfehler festzustellen.
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bb) Feststellungen zu den anderen, von der Klägerin vorgebrachten
Kündigungsgründen fehlen.
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Krüger
Lemke
Czub
Vorinstanzen:
AG Erkelenz, Entscheidung vom 03.03.2008 - 11 Lw 22/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 07.05.2009 - 23 U 2/08 -