Urteil des BGH, Az. VII ZR 392/00

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 392/00
Verkündet am:
13. September 2001
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2
Zur Beteiligung des Auftraggebers an den Mängelbeseitigungskosten.
BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. September 2000 im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage unter Zu-
rückweisung der Berufung in Höhe von 121.349,81 DM abgewie-
sen worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Vorschuß auf Mängelbe-
seitigungskosten, Planungs- und Sachverständigenkosten, hilfsweise Scha-
densersatz geltend.
Der Kreis N. beauftragte die Firma Josef B. mit Arbeiten am
Flachdach eines Schulgebäudes. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Auf-
tragnehmerin. Der Kreis N. hat seine Gewährleistungsansprüche gegen die
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Beklagte an die Klägerin abgetreten. Diese hat Klage auf Zahlung von
150.386,16 DM nebst Zinsen mit der Behauptung erhoben, die Leistungen der
Beklagten seien mangelhaft. Sie hat 140.374,50 DM Sanierungskosten,
4.036,35 DM Architektenkosten und 5.975,31 DM Gutachterkosten verlangt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Be-
klagte zur Zahlung von 25.000 DM Vorschuß auf die Mängelbeseitigungsko-
sten verurteilt. Im übrigen ist die Berufung der Klägerin zurückgewiesen wor-
den.
Der Senat hat die Revision der Klägerin angenommen, soweit sie ihren
weitergehenden Anspruch auf Ersatz von Sanierungskosten (115.374,50 DM)
und den Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhe-
bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-
fungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hält die Beklagte lediglich für verpflichtet,
25.000 DM als Kostenvorschuß wegen der festgestellten Mängel der Dachar-
beiten zu zahlen. Die Beklagte müsse für die vom Sachverständigen festge-
stellten Mängel nur teilweise einstehen. Sie sei verantwortlich für die Verwen-
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dung des ungeeigneten Materials und für das mangelhafte Abstreichen der
Nähte mit Heißbitumen. Sie sei jedoch nicht verantwortlich dafür, daß die tech-
nisch notwendige Abhobelung der Kiespreßschicht nicht durchgeführt worden
sei. Zwar ergebe sich aus Pos. 1 des Leistungsverzeichnisses, daß die Kie-
spreßschicht abzuhobeln sei. Dieser Arbeitsgang sei jedoch nach der glaub-
haften Bekundung des Sachbearbeiters beim Hochbauamt, des Zeugen F. ,
später aus Kostengründen aus dem Auftrag herausgenommen worden. Es
könne nicht festgestellt werden, daß der Zeuge F. eigenmächtig gehandelt
habe. Nach seiner Aussage habe er Überlegungen des Kreises umgesetzt.
Die Beklagte habe zwar pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, daß der
Erfolg der Dachreparatur ohne Abhobeln der Kiespreßschicht dauerhaft ge-
fährdet sein könnte. Jedoch müsse davon ausgegangen werden, daß auch bei
einem entsprechenden Hinweis die Leistung aus dem Auftrag herausgenom-
men worden wäre.
Der Sachverständige habe die Kosten für die Sanierung mit 25.000 DM
veranschlagt. Diese Kosten könne die Klägerin verlangen.
Die Kosten des Sachverständigen für die Begutachtung des Daches
könne die Klägerin nicht verlangen. Denn die Klägerin habe den Sachverstän-
digen nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eingesetzt. Der Sach-
verständige sei unabhängig von der Frage, in welchem Umfang die Klägerin
Kosten dieser Sanierung von der Beklagten ersetzt verlangen könne, einge-
setzt worden. Er sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daß
die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu beheben.
II.
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Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht
hat das Sachverständigengutachten falsch verstanden und deshalb den Vor-
schußanspruch zu niedrig bewertet (1.). Es hat zudem den Anspruch auf Er-
stattung der Gutachterkosten zu Unrecht verneint (2.).
1. Das Berufungsgericht hat die Kosten der Mängelbeseitigung fehler-
haft auf 25.000 DM geschätzt. Aus dem von ihm als Grundlage der Schätzung
herangezogenen Gutachten des Sachverständigen A. ergibt sich ein Betrag
von mindestens 100.000 DM.
a) Der Sachverständige hat erläutert, daß zwei Sanierungsmaßnahmen
in Betracht kommen. Die Abdichtung könne unter Beibehaltung des vorhande-
nen Flachdachaufbaus erneuert werden. Es sei jedoch eine geeignete Zwi-
schenschicht vorzusehen. Diese Variante entspreche vom Grundsatz her der
dem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung. Die Kosten dieser
Maßnahme betrügen netto 100.000 bis 200.000 DM. Die zweite Sanierungs-
möglichkeit sei der Abriß des vorhandenen Dachaufbaus und der Neuaufbau
einer Wärmedämmung und einer Abdichtung. Die beiden Sanierungsarten un-
terschieden sich im wesentlichen dadurch, daß Demontage- und Entsorgungs-
kosten bei der ersten Variante nicht anfielen. Darüber hinaus seien die Kosten
für die Wärmedämmung geringer. Die Kostendifferenz der beiden Sanierungs-
methoden sei anzunehmen mit netto ca. 25.000 bis 50.000 DM.
b) Das Berufungsgericht durfte danach nicht von Sanierungskosten von
lediglich 25.000 DM für die erste Variante ausgehen. Diese betragen nach den
Ausführungen des Sachverständigen mindestens 100.000 DM.
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2. Das Urteil hat auch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht der
Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten versagt. Die Be-
gründung des Berufungsgerichts trägt die Abweisung der Klage nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Kosten
für ein Gutachten über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht
noch zu erwartenden Mängel Mangelfolgeschäden (BGH, Urteil vom
22. Oktober 1970 - VII ZR 71/69, BGHZ 54, 352, 358). Sie sind nach § 13 Nr. 7
VOB/B zu ersetzen. Dieser Schaden entsteht von vornherein neben dem
Nachbesserungsanspruch, so daß eine Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober
1984 - X ZR 86/83, BGHZ 92, 308, 310).
b) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht mit der Begrün-
dung abweisen, der Sachverständige sei bereits beauftragt worden, bevor fest-
gestanden habe, daß die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu
beheben. Daß das Gutachten entgegen der Begründung des Berufungsge-
richts zur Verfolgung etwaiger Gewährleistungsrechte diente, ergibt sich dar-
aus, daß es im Einverständnis mit der Beklagten zur Überprüfung ihrer Lei-
stungen eingeholt worden ist. Darauf weist die Revision zutreffend hin.
III.
Der Senat ist zu einer eigenen Entscheidung nicht in der Lage. Denn der
Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Für die erneute Verhandlung weist der
Senat vorsorglich auf folgendes hin:
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1. Das Berufungsgericht ist von den Kosten der dem Leistungsverzeich-
nis entsprechenden Sanierungsvariante ausgegangen. Das ist revisionsrecht-
lich nicht zu beanstanden. Rechtsfehler werden von der Revision insoweit nicht
aufgezeigt. Die Ausschreibung betraf lediglich die Sanierung des oberen
Dachaufbaus. Insoweit war die Leistungsverpflichtung der Beklagten be-
schränkt. Die der Berechnung der Klägerin zugrunde liegende Komplettsanie-
rung kann im Wege der Ersatzvornahme bzw. des Vorschusses nicht verlangt
werden.
2. Soweit das Berufungsgericht den Vorschuß in Höhe der gesamten
Sanierungskosten bewertet, bedarf das in mehrfacher Hinsicht der Überprü-
fung.
a) Die Sanierung soll nach den Ausführungen des Sachverständigen so
erfolgen, daß der vorhandene Flachdachaufbau bestehen bleibt, eine Wärme-
dämmschicht eingebaut und die Abdichtung erneuert wird. Das Berufungsge-
richt muß sich damit auseinandersetzen, inwieweit Sowiesokosten zu einem
Abzug von den dafür notwendigen Kosten zu Gunsten der Beklagten führen
können (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91,
206, 211; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247). So-
wiesokosten beträfen vor allem die Wärmedämmung, die offenbar im Lei-
stungsverzeichnis nicht enthalten ist. Darauf hat bereits der Sachverständige
hingewiesen. Sowiesokosten kämen auch in Betracht, wenn das bei der Sanie-
rung notwendige Abhobeln der Kiespreßschicht nicht mehr im Auftrag enthalten
gewesen wäre. Das hat das Berufungsgericht angenommen. Insoweit wird es
jedoch erneut zu prüfen haben, inwieweit der Zeuge F. eine Änderung
dieser Leistung in einfaches Abkehren und Abschaben angeordnet hat und er
dazu bevollmächtigt war. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich eine derartige
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Vollmacht nicht. Der Zeuge war Sachbearbeiter im Hochbauamt. Es ist nicht
festgestellt, daß er allgemein oder für diese besondere Maßnahme rechtswirk-
sam bevollmächtigt worden ist, die technisch notwendige Leistung nachträglich
aus dem Vertrag herauszunehmen. Aus der Aussage des Zeugen läßt sich ei-
ne derartige Vollmacht nicht entnehmen. Im übrigen wird das Berufungsgericht
die Aussage des Zeugen zur angeblich erfolgten Änderung des Leistungsver-
zeichnisses nicht ohne dessen erneute Vernehmung verwerten dürfen. Die
Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, daß seine Aussage mit den vorge-
legten Urkunden nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Die Position 1 ist
außerdem in vollem Umfang mit dem ursprünglich für das Abhobeln vereinbar-
ten Preis abgerechnet und bezahlt worden. Damit muß der Zeuge konfrontiert
werden, bevor das Berufungsgericht erneut zu der Auffassung kommen kann,
dessen Aussage sei glaubhaft.
b) Sollte das Berufungsgericht eine wirksame nachträgliche Änderung
des Auftrags über das Abhobeln der Kiespreßschicht aus dem Vertrag fest-
stellen, wird es seine Auffassung zur fehlenden Ursächlichkeit des unterlasse-
nen Bedenkenhinweises überprüfen müssen. Es ist durch nichts belegt, daß
die Auftraggeberin bei einem ordnungsgemäßen Bedenkenhinweis gleichwohl
den Fortfall der technisch notwendigen Leistung angeordnet hätte. Die vom
Berufungsgericht erwähnte Knappheit der Finanzierungsmittel kann schon
deshalb keine Rolle gespielt haben, weil der Preis der Position 1 ausweislich
der in der Akte vorhandenen Unterlagen unverändert geblieben ist.
c) Das Berufungsgericht muß sich mit der Frage beschäftigen, inwieweit
dem Auftraggeber zuzurechnende Planungsfehler zu dessen Lasten zu be-
rücksichtigen sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84,
BGHZ 95, 128, 131). Der Sachverständige hat festgestellt, daß die Ausschrei-
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bung fehlerhaft gewesen sei, soweit sie eine Dampfbremse im Bereich der
neuen Abdichtung vorgesehen habe. An deren Stelle sei die Gammat-Bahn
verwendet worden. Soweit diese Maßnahme auf einem Planungsfehler beruht,
kann die Klägerin gemäß § 254 BGB verpflichtet sein, sich an den Sanierungs-
kosten zu beteiligen.
d) Eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlängerte
Nutzungsdauer entsteht, ist nach der Rechtsprechung des Senats zu erwägen,
wenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis
dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen mußte (BGH, Urteil vom 17. Mai
1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 217). Eine solche Beeinträchtigung
könnte darin liegen, daß erneut Feuchtigkeit aufgetreten ist oder daß weiter
Feuchtigkeit in den bereits vorhandenen, nicht sanierten Aufbau des Daches
eingedrungen ist. Die Klägerin hat beides behauptet und geltend gemacht, sie
sei deshalb zu einer Komplettsanierung gezwungen.
e) Der Senat kann über die Gutachterkosten nicht abschließend ent-
scheiden. Denn es fehlen die erforderlichen Feststellungen zu den erforderli-
chen Leistungen des Gutachters und der Höhe der dafür zu beanspruchenden
Vergütung.
Ullmann Thode Kuffer
Kniffka Bauner