Urteil des BGH vom 12.11.2013, XI ZR 312/12

Aktenzeichen: XI ZR 312/12

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

XI ZR 312/12

Verkündet am: 12. November 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

WpHG § 31e

BGB §§ 280, 705

HGB § 128

Bei gestaffelter Einschaltung mehrerer selbständiger Wertpapierdienstleistungsunternehmen haftet das kundenfernere Unternehmen nicht gemäß § 128

HGB analog für ein Beratungsverschulden des kundennäheren Unternehmens,

weil die Unternehmen auch beim Vorliegen von Vertriebsabsprachen regelmäßig keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden.

BGH, Urteil vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12 - OLG München LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter

Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 10. Juli 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Die Kläger begehren von der beklagten Direktbank Schadensersatz wegen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen

insolventen A. AG (nachfolgend: A. AG).

2Die Kläger beantragten am 14. November 2006 über das Wertpapierhandelshaus D. AG, der Rechtsvorgängerin der A. AG (nachfolgend einheitlich: A. AG), bei der Beklagten die Eröffnung eines "Depotkontos"

"unter Einschluss" der A. AG (sog. Zins-Plus-Konto). Am selben Tag unterzeichneten die Kläger eine Transaktionsvollmacht zugunsten der A. AG. Bei

dem Zins-Plus-Konto handelte es sich um ein Tagesgeldkonto mit einer jährli-

chen Verzinsung der Einlage von 4,5%, das zwingend mit einem Depotvertrag

zur etwaigen Einbuchung von Wertpapieren verbunden war ("Depotkonto"). Der

Vertragszins von 4,5% lag über dem Marktzins. Zwischen der A. AG und der

Beklagten war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die Beklagte lediglich den

Marktzins zu zahlen hatte und die A. AG die Differenz zu den an die Kunden zu

zahlenden 4,5% an die Beklagte zahlen musste.

3Im Kontoeröffnungsantrag vom 14. November 2006 heißt es auszugsweise:

"V. Ausschluß der Anlageberatung

Die bank erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs- und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die bank spricht

weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren aus

noch bietet die Bank Beratungsleistungen."

4In der der A. AG eingeräumten Transaktionsvollmacht vom gleichen Tag

heißt es weiter:

"1. Ausschluss der Anlageberatung durch die bank; keine Prüfung

von Transaktionen des/der Bevollmächtigten

Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der Bevollmächtigten hat die bank keinen Einfluss; die im Rahmen der

Rechtsbeziehung Kunde ­ Bevollmächtigte/r gemachten Angaben und

Vorgaben kennt die regelmäßig nicht. Die bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von Anlagevorgaben des/der Kunden gegenüber

der/dem Bevollmächtigten. Die bank ist an Anlageentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung

von Vereinbarungen zur Art und Weise der Vermögensanlage nicht über-

prüfen.

3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten

Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen

der bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der bank tätig."

5Auf telefonische Beratung durch Mitarbeiter der A. AG tätigten die Kläger

folgende Käufe:

- Inhabergenussscheine der D. AG im Nominalwert von

10.000 am 18. Januar 2008 für 10.560,38 €;

- Inhaberteilschuldverschreibungen der C. AG im Nennwert

von 10.000 am 21. Januar 2008 für 10.111,90 €.

6Die Kläger verlangen im Wege des Schadensersatzes zuletzt Zahlung

von 19.405,85 (Anschaffungskosten von 20.672,28 abzüglich erhaltener

Ausschüttungen in Höhe von 1.266,43 €) sowie entgangene Anlagezinsen in

Höhe weiterer 2.298,49 jeweils nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung

der Papiere, die Feststellung des Annahmeverzugs und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Hierbei berufen sie sich auf Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen der A. AG, für die die Beklagte ihrer Ansicht nach aus

verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung der Kläger bis

auf einen Teil der Zinsen und der Anwaltskosten stattgegeben. Mit ihrer vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9Die Beklagte habe für die mangels hinreichenden Bestreitens zugrunde

zu legende Falschberatung seitens der A. AG einzustehen.

10Ihr sei das Aufklärungs- und Beratungsverschulden des Mitarbeiters

V. der A. AG nach § 278 BGB zuzurechnen, weil sie im eigenen Vergütungsinteresse die A. AG als Dritte mit der Zuführung von Kommissionsaufträgen aus

einem aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kommittentenkreis betraut und es

vollständig dem Dritten überlassen habe, den Auftrag für das jeweilige Kommissionsgeschäft mit dem Kommittenten vorzubesprechen, die Kundenentscheidung herbeizuführen und somit die vollständige Anbahnung des Kommissionsauftrages vorzunehmen. Die Zusammenarbeit zwischen Bank und A. AG stelle

sich als Auslagerung derjenigen Aufklärungs- und Beratungsleistung dar, die

­ wie die Beklagte gewusst habe ­ notwendigerweise der Erteilung eines Wertpapierauftrages vorgelagert sei und vom Kunden erwartet werde. Die Beklagte

habe ihre Geschäftstätigkeit mit der Gewährung der Sonderzinskonditionen auf

diesen Kundenkreis ausgeweitet. Die Gewährung jener Sonderkonditionen,

welche zwingend mit der Eröffnung des Depotkontos unter Einschluss der

A. AG verbunden gewesen sei, habe ausschließlich dem Zweck gedient, von

aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kunden Wertpapieraufträge zu erhalten.

Damit habe sich die Beklagte selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgemäßen Aufklärung und Beratung gestellt. Die A. AG sei bei der Durchführung der

auf sie ausgelagerten Aufklärungs- und Beratungstätigkeit im Pflichtenkreis der

Beklagten tätig geworden. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte ihren

Pflichtenkreis im Depoteröffnungsantrag hiervon abweichend beschrieben habe. Die rein aufsichtsrechtliche Norm des § 31e WpHG ändere daran nichts, da

diese nicht verbiete, dass für Fehler in der gemeinsamen Vertriebstätigkeit auch

gemeinsam gehaftet werde. Darüber hinaus sei die Beklagte auch nicht das

"kundenfernere" Unternehmen, da sich das Vorgehen der A. AG und der Beklagten aus wirtschaftlicher Sicht als gemeinsames Vorgehen zu einem gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck, nämlich der Gewinnung von untereinander

aufzuteilenden Provisionen darstelle. Ein solcher Fall sei nicht Gegenstand der

Regelung des § 31e WpHG. Daher könne sich die Beklagte nach § 242 BGB

auch nicht auf die dem gemeinsamen Zweck widersprechende Arbeitsteilung

berufen. Die Mitarbeiter der A. AG seien demnach Erfüllungsgehilfen der Beklagten gemäß § 278 BGB.

11Die Beklagte hafte außerdem gemäß § 129 HGB analog für die Beratungsfehler des Mitarbeiters der A. AG, weil die Beklagte und die A. AG als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen seien. Den Klägern gegenüber seien

die A. AG und die Beklagte als Gesellschaft nach außen in Erscheinung getreten, auch ohne dass eines der beiden Unternehmen offen unter dieser Bezeichnung aufgetreten sei. Zwar sei weder ein nach außen erkennbares Gesamthandsvermögen gebildet worden, noch sei erkennbar, dass der eine oder

andere Gesellschafter die Geschäftsführung übernommen hätte. Maßgeblich

sei aber, dass ausweislich der Transaktionsvollmacht intern eine Provisionsteilung stattgefunden habe. In der Generierung von Provisionen aus den der Phase der Hochzinskonten nachfolgenden Kommissionsaufträgen liege der gemeinsame Zweck im Sinne von § 705 BGB. Die Gesellschaft sei auch nach au-

ßen aufgetreten. Die in dem beim Kundenkontakt verwendeten Geheft befindlichen Dokumente trügen die Logos beider Unternehmen auf ein und demselben

Papier, sodass bei dem unbefangenen Leser der Eindruck erweckt worden sei,

es handele sich um das partnerschaftliche Zusammenwirken zweier Unternehmen zum Zwecke der Durchführung eines einheitlichen Geschäfts, nämlich der

Anlage des Kapitals des Kunden.

II.

12Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

131. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein etwaiges Aufklärungs- und Beratungsverschulden des Mitarbeiters der A. AG der

Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen sei. Es mangelt schon an der für einen

Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 280 Abs. 1 BGB erforderlichen eigenen Pflicht der Beklagten zur Beratung ihrer Kunden.

14a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwar

dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer

Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 ­ XI ZR

12/93, BGHZ 123, 126, 128 [Bond] und vom 25. September 2007 ­ XI ZR

320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank ­ wie

es Discount-Broker bzw. Direktbanken üblicherweise tun ­ bereits bei Aufnahme

der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anle-

ger zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Informationsbroschüren, nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger,

der der Bank in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte

Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die

Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteil vom

19. März 2013 ­ XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 17 mwN).

15So liegt der Fall hier. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen

Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Beklagten um

eine Direktbank. Eigene Beratungsleistungen hat die Beklagte nach den vom

Berufungsgericht in Bezug genommenen und ebenfalls rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts nicht erbracht. Sie hat ausdrücklich und für die

Kläger erkennbar allein sogenannte Execution-only-Dienstleistungen als Discount-Brokerin angeboten, was die Annahme eigener Beratungspflichten aus

einem Beratungsvertrag grundsätzlich ausschließt (vgl. Senatsurteil vom

19. März 2013 ­ XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 18 mwN zu einem ebenfalls

die Beklagte betreffenden und insoweit gleich gelagerten Fall; zustimmend

Balzer, EWiR 2013, 365; Brocker, GWR 2013, 252; Freitag, LMK 2013, 347897;

Thume/Schenck zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. ­ 11.13). Es ist auch nicht

vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beklagte die Kläger entgegen ihrem

Marktauftritt tatsächlich beraten hat.

16Daher scheidet auch die vom Berufungsgericht bejahte Zurechnung etwaiger Beratungsfehler durch Mitarbeiter der A. AG über § 278 BGB aus. Wie

die Revision zutreffend ausführt, waren die Mitarbeiter der A. AG mangels eigener Beratungspflicht der Beklagten nicht in deren Pflichtenkreis tätig (so bereits

zu einem Parallelfall Senatsurteil vom 19. März 2013 ­ XI ZR 431/11, BGHZ

196, 370 Rn. 19 mwN). Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts tätigten die Kläger die streitgegenständlichen

Wertpapierkäufe vielmehr auf Beratung eines Mitarbeiters der A. AG, welcher

nach den unmissverständlichen und in den von den Klägern unterzeichneten

Dokumenten vom 14. November 2006 (Depotkontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht) enthaltenen vertraglichen Regelungen die Aufgabe der

­ alleinigen ­ Beratung der Kläger zukam.

17b) Soweit das Berufungsgericht demgegenüber entscheidend darauf abhebt, die Beklagte habe sich selbst in den Pflichtenkreis der ordnungsgemäßen

Aufklärung und Beratung gestellt, indem sie ihre Geschäftstätigkeit durch die

Gewährung von Zinssonderkonditionen auf einen aufklärungs- und beratungsbedürftigen Kommittentenkreis ausgeweitet habe, kann dem nicht gefolgt werden.

18aa) Zutreffend ist insoweit noch die Feststellung des Berufungsgerichts,

dass es der Eröffnung eines weiteren Depotkontos unter Einschluss eines Finanzdienstleisters allein für die Gewährung von über dem Marktzins liegenden

Sonderkonditionen auf einem Tagesgeldkonto nicht bedurft hätte. Indes führen

weder die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gerückte planmäßige Zufuhr von Kunden über die A. AG gerade zur Beklagten noch der Umstand, dass

diese Kunden sodann wiederum planmäßig Beratungsleistungen der A. AG in

Anspruch nehmen sollten, um letztlich provisionsauslösende Wertpapiergeschäfte zu tätigen, dazu, dass die Beklagte das "Geschäftsmodell der Discount-

Broker" verlassen und sich "auf das Geschäftsfeld der beratungsabhängigen

Wertpapiertätigkeit begeben hat". Dieser Annahme steht schon die ausdrückliche und von den Klägern akzeptierte vertragliche Aufgabenverteilung zwischen

der A. AG und der Beklagten entgegen. Daran vermag die ­ dieser vereinbarten

Aufgabenverteilung gerade Rechnung tragende ­ Verwendung der Logos beider

Unternehmen auf Kontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht nichts zu

ändern. Da der Kläger zu 1) zudem ­ in Kenntnis der vertraglichen Aufgaben-

verteilung ­ im Analysebogen vom 20. November 2007 allein gegenüber der

A. AG Angaben zu seiner Anlagestrategie bzw. zu Kenntnissen von und Erfahrungen mit Wertpapiergeschäften gemacht hat, konnte er nicht erwarten, dass

(auch) die Beklagte seine Zielvorstellungen im Rahmen der Auftragsdurchführung berücksichtigte (so bereits zu einem Parallelfall Senatsurteil vom 19. März

2013 ­ XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 21 mwN).

19bb) Vor diesem Hintergrund stellte sich die A. AG für die Kläger entgegen

der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht "als ausgelagerte Beratungs- und

Vertriebsabteilung der Beklagten" dar. Ausweislich der Regelungen in Depotkontoeröffnungsantrag und Transaktionsvollmacht war vielmehr einzig die

A. AG das für die Beratung zuständige und damit kundennähere Unternehmen,

welches nach der Senatsrechtsprechung bei gestaffelter Einschaltung mehrerer

Wertpapierdienstleistungsunternehmen grundsätzlich allein zur Befragung des

Anlegers hinsichtlich seiner Erfahrungen, Kenntnisse, Anlageziele und finanziellen Verhältnisse verpflichtet ist (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 ­ XI ZR

431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 26 mwN). Dies steht ­ unabhängig davon, dass den

aufsichtsrechtlichen Vorschriften der §§ 31 ff. WpHG keine eigenständige schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt ­ auch in Übereinstimmung mit § 31e

Nr. 2 WpHG (Senatsurteil vom 19. März 2013 ­ XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370

Rn. 26).

202. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts,

die Beklagte hafte für Beratungsfehler der Mitarbeiter der A. AG gemäß § 129

HGB (richtig: § 128 HGB) analog, weil die A. AG und die Beklagte als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen seien.

21Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall bereits entschieden hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, ist charak-

teristisch für eine Außengesellschaft als Vertragspartei, dass sie als Außengesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt und in diesem Rahmen auch Rechte und

Pflichten begründet (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2013 ­ XI ZR 431/11, BGHZ

196, 370 Rn. 41 mwN). Daran fehlt es hier aber schon deshalb, weil die A. AG

und die Beklagte den Klägern ­ den diesen bekannten vertraglichen Absprachen entsprechend ­ nicht als rechtsfähige Einheit, sondern getrennt nach Aufgabenbereichen gegenübergetreten sind. Rechtsbeziehungen bestanden daher

alleine zwischen den Klägern einerseits und der A. AG (Beratungsvertrag) bzw.

der Beklagten (Depotvertrag, Kommissionsgeschäfte) andererseits; Verpflichtungen einer übergeordneten Rechtsperson, für deren Schlechterfüllung die

Beklagte als Gesellschafterin nach § 128 HGB analog haften könnte, existieren

dagegen nicht. Vor diesem Hintergrund ist der vom Berufungsgericht für maßgeblich gehaltene Umstand, dass es ausweislich der von den Klägern unterzeichneten Transaktionsvollmacht intern zu einer Provisionsteilung zwischen

A. AG und Beklagter gekommen ist, irrelevant.

III.

22Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar 561 ZPO).

23Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kommt eine Haftung der

Beklagten nicht deshalb in Betracht, weil sie es fahrlässig unterlassen habe zu

überprüfen, ob die A. AG die dieser obliegenden Informationspflichten ordnungsgemäß erfüllt hat. Zu Unrecht beruft sich die Revisionserwiderung insofern auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. April 1992 (IX ZR 145/91,

WM 1992, 1016 f.). Wie der Senat zu einem Parallelfall bereits entschieden hat,

kommt angesichts der Besonderheiten bei der ­ hier vorliegenden ­ gestaffelten

Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Haftung

des kundenferneren Unternehmens wegen fahrlässiger Unkenntnis von der arglistigen Täuschung eines Kunden durch das kundennähere Unternehmen nicht

in Betracht (Senatsurteil vom 19. März 2013 ­ XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370

Rn. 28).

IV.

24Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben 562 Abs. 1 ZPO). Da die

Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO).

25Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass es

auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen dabei bleibt, dass eine Warnpflicht als Nebenplicht 241 Abs. 2 BGB)

dann besteht, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des

Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv

kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente

objektiv evident ist (Senatsurteil vom 19. März 2013 ­ XI ZR 431/11, BGHZ 196,

370 Rn. 27 mwN; zustimmend Balzer, EWiR 2013, 365, 366; Thume/Schenck

zu Schweinsberg-Zügel, WuB I G 1. ­ 11.13; siehe auch das aufsichtsrechtliche

Rundschreiben 4/2010 (WA) ­ Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten

nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp)

vom 7. Juni 2010 der BaFin unter AT 5 Abs. 2). Das kommt ­ wie in dem vom

Senat entschiedenen Parallelfall (aaO Rn. 37) ­ auch hier in Betracht. Das Berufungsgericht hat sich damit ­ von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig ­

nicht befasst. Es wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem

Sachvortrag hatten, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben.

Wiechers Ellenberger Maihold

Matthias Menges

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 07.07.2011 - 27 O 24537/10 -

OLG München, Entscheidung vom 10.07.2012 - 5 U 3242/11 -

Letze Urteile des Bundesgerichtshofs

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

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