Urteil des BGH vom 26.06.1964

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 144/05 Verkündet

am:

4. Juni 2009

K i e f e r

Justizangestellter

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

EG Art. 28, 226, 288; Richtlinie 64/433/EWG des Rates vom 26. Juni 1964 in der Fassung

der Richtlinie 91/497/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 (ABl. EG 1991 Nr. L 268 S. 69)

Art. 5 Abs. 1 Buchst. o, Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Ziffer iii; Richtlinie 89/662/EWG des Rates

vom 11. Dezember 1989 (ABl. EG 1989 Nr. L 395 S. 13) Art. 5 Abs. 1, Art. 7, Art. 8; BGB

§§ 195, 839 (H), 852 Abs. 1 (a.F.)

a) Produzenten und Vermarkter von Schweinefleisch können sich bei einer unzureichen-

den Umsetzung der Richtlinie 64/433/EWG des Rates vom 26. Juni 1964 zur Regelung

gesundheitlicher Fragen beim innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit frischem

Fleisch in der Fassung der Richtlinie 91/497/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 (ABl.

EG 1991 Nr. L 268 S. 69) und bei Verstößen gegen die Richtlinie 89/662/EWG des Ra-

tes vom 11. Dezember 1989 zur Regelung der veterinärrechtlichen Kontrollen im inner-

gemeinschaftlichen Handel im Hinblick auf den gemeinsamen Binnenmarkt (ABl. EG

1989 Nr. L 395 S. 13) auch auf eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 28 EG zur Be-

gründung eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs berufen.

b) Das Gemeinschaftsrecht steht der Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB auf den gemein-

schaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht entgegen, wenn dem Geschädigten

der Gebrauch des Rechtsmittels zumutbar ist (Fortführung des Senatsurteils BGHZ 156,

294). Die Zumutbarkeit des Rechtsmittels ist nicht deshalb zu verneinen, weil es mögli-

cherweise Anlass zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Euro-

päischen Gemeinschaften gibt oder dieser mit einer Vertragsverletzungsklage befasst

ist.

c) Ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG kann wegen seiner Besonderheiten

nicht der Inanspruchnahme fachgerichtlichen Primärrechtsschutzes gleichgestellt wer-

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den und berührt den Lauf der Verjährungsfrist auch dann nicht, wenn es an einem zu-

mutbaren innerstaatlichen Rechtsbehelf fehlt.

d) Da es für die Frage der Verjährung des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsan-

spruchs bis zur Neuregelung des Verjährungsrechts durch das Gesetz zur Modernisie-

rung des Schuldrechts in der Rechtsprechung und im wissenschaftlichen Schrifttum kei-

ne weitgehend einhellige Auffassung für die Anwendung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. ge-

geben hat, die eine revisionsrechtliche Klärung der Frage hätte entbehrlich machen

können, gebieten die gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze der Gleichwertigkeit und der

Effektivität die Anwendung der Regelverjährung nach § 195 BGB a.F.

e) Verletzt der Mitgliedstaat das Gemeinschaftsrecht, indem er über mehrere Jahre die

volle Umsetzung einer Richtlinie unterlässt, ist es auf den Lauf der Verjährungsfrist ohne

Einfluss, zu welchem Zeitpunkt der Mitgliedstaat seinen Verstoß gegen das Gemein-

schaftsrecht beendet.

BGH, Urteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 144/05 - OLG Köln

LG Bonn

- 3 -

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dörr,

Hucke, Seiters und Schilling

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 2. Juni 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin - ein Branchenverband genossenschaftlich organisierter dä-

nischer Schlachthofgesellschaften und Schweinezüchter - begehrt aus abgetre-

tenem Recht ihrer Mitglieder von der beklagten Bundesrepublik Deutschland

Schadensersatz wegen der Verletzung europäischen Gemeinschaftsrechts. Sie

wirft der Beklagten vor, von Anfang 1993 bis 1999 für Fleisch von nicht kastrier-

ten männlichen Schweinen aus Dänemark faktisch ein Importverbot verhängt zu

haben, durch das ihren Mitgliedern in der genannten Zeit ein Schaden von min-

destens 280.000.000 DM entstanden sei.

- 4 -

In Dänemark wurden seit Anfang der neunziger Jahre nicht kastrierte

männliche Schweine als Schlachttiere gezüchtet. Deren Fleisch kann beim Er-

hitzen einen strengen Geruch oder Geschmack aufweisen, wobei diese Gefahr

mit zunehmendem Alter und Gewicht der Schweine zum Schlachtzeitpunkt zu-

nimmt. Um geruchsbelastetes Fleisch feststellen und aussortieren zu können,

wurde beim Schlachtvorgang das Skatol, ein im Darm gebildetes Abbauprodukt,

gemessen. Nach Auffassung der Beklagten geht die Geruchsbelastung jedoch

auf das Hormon Androstenon zurück, dessen Bildung durch eine frühe Kastrati-

on ausgeschaltet werden könne, während die Prüfung des Skatolgehalts zu

keinen zuverlässigen Ergebnissen führe.

Durch die Richtlinie 89/622/EWG des Rates vom 11. Dezember 1989 zur

Regelung der veterinärrechtlichen Kontrollen im innergemeinschaftlichen Han-

del im Hinblick auf den gemeinsamen Binnenmarkt (ABl. EG Nr. L 395 S. 13; im

Folgenden: Veterinärkontrollrichtlinie) wurde das bisherige System der Grenz-

kontrollen zugunsten einer durch den Versandmitgliedstaat durchzuführenden

veterinärrechtlichen Kontrolle abgelöst; der zuständigen Behörde an den Be-

stimmungsorten sollte nur eine nicht diskriminierende veterinärrechtliche Kon-

trolle im Stichprobenverfahren vorbehalten bleiben. In Art. 8 dieser Richtlinie ist

ein Verfahren zur Regelung des Falls vorgesehen, dass die Übereinstimmung

des Fleisches mit den geltenden gesundheitlichen Vorschriften von den zustän-

digen Behörden des Bestimmungs- und des Ursprungslands unterschiedlich

beurteilt wird. Nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. o der Richtlinie 64/433/EWG des Ra-

tes vom 26. Juni 1964 über die gesundheitlichen Bedingungen für die Gewin-

nung und das Inverkehrbringen von frischem Fleisch (ABl. EG Nr. 121 S. 2012;

im Folgenden: Frischfleischrichtlinie), die durch die bis zum 1. Januar 1993 um-

zusetzende Richtlinie 91/497/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 (ABl. EG

Nr. L 268 S. 69) geändert und neu gefasst worden ist, sorgen die Mitgliedstaa-

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ten dafür, dass der amtliche Tierarzt Fleisch, das einen starken Geschlechtsge-

ruch aufweist, für genussuntauglich erklärt. Nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Ziffer iii

tragen die Mitgliedstaaten Sorge dafür, dass Fleisch - unbeschadet der in Art. 5

Abs. 1 Buchst. o vorgesehenen Fälle

- von nicht kastrierten männlichen

Schweinen mit einem Tierkörpergewicht von mehr als 80 kg ein besonderes

Kennzeichen trägt und einer Hitzebehandlung unterzogen wird, außer wenn der

Betrieb durch eine von den zuständigen Behörden anerkannte Methode sicher-

stellen kann, dass Schlachtkörper mit einem starken Geschlechtsgeruch fest-

gestellt werden können.

Die Beklagte teilte den obersten Veterinärbehörden der Mitgliedstaaten

durch den Bundesminister für Gesundheit mit Schreiben vom 18. und 26. Ja-

nuar 1993, die nachrichtlich an die obersten Landesveterinärbehörden und die

obersten Lebensmittelüberwachungsbehörden gerichtet waren, mit, die Rege-

lung in Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 64/433/EWG werde in der Weise in

deutsches Recht umgesetzt, dass unabhängig von der Gewichtsgrenze ein

Wert von 0,5 µg/g Androstenon festgesetzt werde, bei dessen Überschreitung

das Fleisch einen starken Geschlechtsgeruch aufweise, nach Art. 5 Abs. 1

Buchst. o untauglich zum Genuss für Menschen sei und nicht als frisches

Fleisch in die Bundesrepublik Deutschland verbracht werden dürfe. Weiter heißt

es in den Schreiben, alle Sendungen von Schweinefleisch aus anderen Mit-

gliedstaaten würden gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/622/EWG

am Bestimmungsort, unabhängig von ihrer Genusstauglichkeitskennzeichnung,

auf die Einhaltung des Grenzwertes überprüft. Dementsprechend wurden in der

Folgezeit zahlreiche Lieferungen von Schweinefleisch aus Dänemark von den

zuständigen deutschen Behörden geprüft und bei Überschreitung des

Androstenongrenzwertes beanstandet und zurückgewiesen.

- 6 -

Auf eine von der Kommission im Jahr 1996 erhobene Klage stellte der

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften durch Urteil vom 12. November

1998 (Rs. C-102/96, Slg. 1998, I-6890) einen Verstoß der Beklagten gegen die

genannten Richtlinienbestimmungen fest. Die Vorschrift des § 17 der Fleisch-

hygieneverordnung (FlHV) wurde sodann mit Wirkung zum 1. April 1999 an das

Gemeinschaftsrecht angepasst.

Die Klägerin stützt den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf

die Behauptung, die dänischen Schweinezüchter und Schlachthofgesellschaften

hätten im Hinblick auf das gemeinschaftswidrige Verhalten der Beklagten die

Produktion nicht kastrierter männlicher Schweine zunächst vermindert und im

Oktober 1993 nahezu vollständig eingestellt. Um den Export von Schweine-

fleisch nach Deutschland nicht zu gefährden, seien männliche Schweine in dem

notwendigen Umfang kastriert aufgezogen worden. In der Zeit zwischen 1993

und 1999 seien etwa 39 Millionen Schweine für die Vermarktung in Deutschland

geschlachtet worden, auf deren Kastration bei Beachtung des Gemeinschafts-

rechts hätte verzichtet werden können. Bei der Vermarktung einer entspre-

chenden Menge unkastrierter männlicher Schweine hätten sich für sie Kosten-

einsparungen von mindestens 280.000.000 DM ergeben.

Das Landgericht (LRE 48, 207) hat die Klage im Hinblick auf die Bean-

tragung eines Mahnbescheids am 6. Dezember 1999 für die Zeit ab 7. Dezem-

ber 1996 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und sie insoweit als verjährt

abgewiesen, als es um Ersatzansprüche für Schäden geht, die bis zum

6. Dezember 1996 entstanden sind. Das Berufungsgericht (LRE 51, 370) hat

die Klage insgesamt dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige

Abweisung der Klage.

- 7 -

Der Senat hat mit Beschluss vom 12. Oktober 2006 (NVwZ 2007, 362)

dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EG ver-

schiedene Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, die sich darauf bezogen,

inwieweit sich die betroffenen Produzenten und Vermarkter von Schweine-

fleisch bei der Verletzung harmonisierender Richtlinien auf Rechte beziehen

können, die ihnen das Primärrecht verleiht, und inwieweit Grundsätze des Ge-

meinschaftsrechts auf die prinzipiell dem nationalen Recht überlassene Rege-

lung der näheren Ausgestaltung des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungs-

anspruchs, insbesondere in Bezug auf seine Verjährung und auf den Vorrang

des Primärrechtsschutzes, einwirken. Der Gerichtshof hat diese Fragen mit Ur-

teil vom 24. März 2009 (Rs. C-445/06 - EuZW 2009, 334) beantwortet.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Vorinstanzen haben übereinstimmend entschieden, dass die Beklag-

te der Klägerin gegenüber nach den Grundsätzen des gemeinschaftsrechtlichen

Staatshaftungsanspruchs dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet

ist. Sie haben angenommen, dass die Beklagte gegen ihre Verpflichtungen aus

der Veterinärkontrollrichtlinie 89/662/EWG und der Frischfleischrichtlinie

64/433/EWG in der Fassung der Richtlinie 91/497/EWG verstoßen hat und da-

- 8 -

mit zugleich Rechte der dänischen Schweinezüchter und Schlachthofgesell-

schaften, deren Ansprüche die Klägerin verfolgt, aus Art. 28 EG verletzt hat. Sie

sind auch im Hinblick auf die Verlautbarungen der Beklagten vom 18. und

26. Januar 1993 vor dem Hintergrund der Verhandlungen, die zur Verabschie-

dung der Frischfleischrichtlinie geführt haben, und im Zusammenhang mit dem

Vertragsverletzungsverfahren zu der Überzeugung gelangt, dass es sich inso-

weit um einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht

gehandelt hat, der die dänischen Schweinezüchter und Schlachthofgesellschaf-

ten dazu veranlasst habe, die Züchtung nicht kastrierter männlicher Schweine

ab Februar 1993 zunächst zurückzufahren und im Herbst 1993 - mit den be-

haupteten Gewinneinbußen - nahezu vollständig einzustellen.

Einen unterschiedlichen Standpunkt haben die Vorinstanzen zur Frage

der Verjährung eines möglichen Schadensersatzanspruches eingenommen.

Das Landgericht hat die dreijährige Verjährungsfrist nach § 852 BGB a.F. für

maßgebend erachtet, für deren Beginn es grundsätzlich ausreicht, dass der

Geschädigte Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen hat.

Insoweit ist das Landgericht von einer entsprechenden Kenntnis im Jahr 1993

ausgegangen und hat die Erhebung einer Feststellungsklage von Anfang an für

zumutbar gehalten. Weil die Klägerin aber erst am 6. Dezember 1999 den Er-

lass eines Mahnbescheids beantragt hat, hat es bis zum 6. Dezember 1996

entstandene Ansprüche für verjährt angesehen. Nach Auffassung des Beru-

fungsgerichts spricht zwar ebenfalls alles für die Maßgeblichkeit der Frist des

§ 852 BGB a.F., es meint aber, die Verjährungsfrist habe erst mit dem 31. März

1999 zu laufen begonnen, weil erst zu diesem Zeitpunkt die andauernde Verlet-

zungshandlung der Beklagten durch die Inkraftsetzung der gemeinschaftskon-

formen Fassung des § 17 FlHV ihr Ende gefunden habe. Verjährung sei auch

dann nicht eingetreten, wenn man die Verletzung nicht als Dauerhandlung an-

- 9 -

sehe. Der Verjährungsbeginn werde nämlich bei unsicherer oder zweifelhafter

Rechtslage hinausgeschoben. Hier sei zu berücksichtigen, dass bis zur Ent-

scheidung des Gerichtshofs vom 5. März 1996 über das Vorabentscheidungs-

ersuchen des Bundesgerichtshofs in der Sache Brasserie du Pêcheur zahlrei-

che Einzelfragen des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs noch

ungeklärt gewesen seien. Nach dieser Entscheidung habe die Klägerin den

Ausgang des von der Kommission gegen die Beklagte zeitlich kurz danach ein-

geleiteten Vertragsverletzungsverfahrens abwarten dürfen.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten

stand.

Die Vorinstanzen haben die tatbestandlichen Voraussetzungen des ge-

meinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs zutreffend wiedergegeben.

Danach kommt eine Haftung des Mitgliedstaats in Betracht, wenn er gegen

eine Gemeinschaftsrechtsnorm verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen

Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen die-

sem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer

Kausalzusammenhang besteht (vgl. EuGH, Urteile vom 30. September 2003

- Rs. C-224/01 - Köbler - Slg. 2003, I-10290, 10305 = NJW 2003, 3539 zu

Rn. 30, 31; vom 24. März 2009 - Rs. C-445/06 - Danske Slagterier - aaO S. 336

Rn. 20, jeweils m.umfangr.w.N.; aus der Rechtsprechung des Senats BGHZ

134, 30, 37; 146, 153, 158 f; 161, 224, 233; 162, 49, 51 f; Urteil vom 22. Januar

2009 - III ZR 233/07 - WM 2009, 621, 622 Rn. 12). Ob diese Voraussetzungen

vorliegen, haben die nationalen Gerichte unter Beachtung der vom Gerichtshof

- 10 -

der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Leitlinien festzustellen (vgl.

EuGH, Urteile vom 1. Juni 1999 - Rs. C-302/97 - Konle - Slg. 1999, I-3122,

3139 Rn. 58 f.; vom 4. Juli 2000 - Rs. C-424/97 - Haim II - Slg. 2000, I-5148,

5163 Rn. 44; vom 13. März 2007 - Rs. C-524/04 - Test Claimants in the Thin

Cap Group Litigation - Slg. 2007, I-2157, 2204 Rn. 116).

Die Beklagte hat europäisches Gemeinschaftsrecht verletzt.

a) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften war mit dem hier

zu beurteilenden Sachverhalt, insbesondere was die Verlautbarung der Beklag-

ten durch das Schreiben des Bundesministers für Gesundheit vom 26. Januar

1993 angeht, bereits in dem auf Klage der Kommission eingeleiteten Verfahren

gemäß Art. 169 EGV (= Art. 226 EG) in der Rechtssache C-102/96 befasst. Er

hat hierbei in seinem Urteil vom 12. November 1998 (Slg. 1998, I-6890) die für

das anhängige Verfahren zu übernehmende Feststellung getroffen, dass die

Beklagte mit der im Schreiben vom 26. Januar 1993 angekündigten Praxis,

Schlachtkörper von nicht kastrierten männlichen Schweinen der Kennzeichnung

und Hitzebehandlung bereits dann zu unterwerfen, wenn das Fleisch unabhän-

gig vom Körpergewicht der Tiere einen Androstenongehalt von mehr als

0,5 µg/g - festgestellt unter Anwendung des modifizierten Immunoenzymtests

nach Prof. C. - aufweist, und dass sie das Fleisch bei Überschreitung dieses

Grenzwertes als mit einem starken Geschlechtsgeruch belastet betrachtet, der

die Genussuntauglichkeit des Fleisches für den menschlichen Verzehr nach

sich zieht, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 5 Abs. 1 Buchst. o und Art. 6

Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 64/433/EWG in der Fassung der Richtlinie

91/497/EWG sowie aus Art. 5 Abs.

1, Art. 7 und Art. 8 der Richtlinie

89/662/EWG verstoßen hat.

- 11 -

b) Darüber hinaus hat die Beklagte die Frischfleischrichtlinie

64/433/EWG in der Fassung der Richtlinie 91/497/EWG über mehrere Jahre

nicht in das nationale Recht umgesetzt, so dass die für den Vollzug zuständigen

innerstaatlichen Behörden der Länder ihre Kontrollen - deren Umfang im Ein-

zelnen streitig ist - auf einer mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbaren

Grundlage wahrnahmen. So sah § 17 Abs. 1 FlHV in der Fassung vom 7. No-

vember 1991 (BGBl. I S. 2066) über den 1. Januar 1993 - das Datum der in

Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/497/EWG geforderten Umsetzung - hinaus vor,

dass frisches Fleisch von nicht kastrierten männlichen Schweinen mit einem

Schlachtgewicht über 40 kg weder eingeführt noch sonst in den Geltungsbe-

reich der Verordnung verbracht werden durfte. Hiervon waren nach § 17 Abs. 2

FlHV nur Schlachtkörper über 40 kg aus Mitgliedstaaten ausgenommen, die

unter besonderer Kennzeichnung unmittelbar aus Schlachtbetrieben in Frei-

bankbetriebe oder nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 FlHV zugelassene Verarbeitungsbe-

triebe verbracht wurden. Die Ausnahme nach § 17 Abs. 2 FlHV wurde durch

Art. 82 des EWR-Ausführungsgesetzes vom 27. April 1993 (BGBl. I S. 512),

gültig ab 1. Januar 1994, nur dahin erweitert, dass auch Schlachtkörper über 40

kg aus anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirt-

schaftsraum mit Ausnahme von Island und Norwegen unter besonderer Kenn-

zeichnung in Freibankbetriebe oder nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 FlHV zugelassene

Verarbeitungsbetriebe verbracht werden durften.

In § 17 Abs. 1 FlHV in der Fassung vom 15. März 1995 (BGBl. I S. 327)

blieb das Einfuhrverbot von frischem Fleisch von nicht kastrierten männlichen

Schweinen (unter Wegfall der Gewichtsgrenze, also grundsätzlich in einem wei-

teren Umfang) aufrecht erhalten. Abweichend durfte jedoch nach § 17 Abs. 2

Nr. 1 FlHV das frische Fleisch aus anderen Mitgliedstaaten oder anderen Ver-

tragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum mit

- 12 -

Ausnahme von Island verbracht werden, wenn es mit einem geeigneten Immu-

noenzymtest oder einer gaschromatographischen Methode auf 5-alpha-Andro-

stenon untersucht und die Höchstmenge von 0,5 µg/g Fett dabei nicht über-

schritten worden war. Diese Ausnahmeregelung entsprach im Wesentlichen der

Verlautbarung der Beklagten vom 26. Januar 1993. In der seit dem 31. Dezem-

ber 1996 gültigen Fassung vom 19. Dezember 1996 (BGBl. I S. 2120; vgl. auch

Bekanntmachung der Neufassung vom 21. Mai 1997, BGBl. I S. 1138) wurde

die Ausnahmeregelung dahin gelockert, dass nicht mehr eine bestimmte Unter-

suchungsmethode, sondern lediglich ein geeigneter Test verlangt wurde, wobei

es aber weiterhin auf den gleichen Grenzwert ankam. Die Änderungsverord-

nungen vom 6. November 1997 (BGBl. I S. 2665) und 3. Dezember 1997

(BGBl. I S. 2786) beließen es bei diesem Rechtszustand. Erst durch die Ände-

rungsverordnung vom 24. März 1999 (BGBl. I S. 498), gültig ab 1. April 1999,

wurde das Importverbot für frisches Fleisch von nicht kastrierten männlichen

Schweinen auf Tiere mit einem Gewicht des Tierkörpers von über 80 kg aus

anderen Mitgliedstaaten oder anderen Vertragsstaaten des Abkommens über

den Europäischen Wirtschaftsraum beschränkt (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d

FlHV) und als Ausnahme hierzu die Einfuhr gestattet, wenn der Herkunfts-

schlachtbetrieb durch Anwendung einer von der zuständigen Behörde aner-

kannten Methode sicherstellt, dass Tierkörper mit starkem Geschlechtsgeruch

festgestellt werden können (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 FlHV). Diese Fassung entspricht

den Anforderungen in Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Ziffer iii der Frischfleischrichtlinie

64/433/EWG in der Fassung der Richtlinie 91/497/EWG.

Durch die angeführten Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht hat die

Beklagte Rechte der dänischen Schweinezüchter und Schlachthofgesellschaf-

ten aus Art. 28 EG verletzt.

- 13 -

a) In seinem Vorlagebeschluss vom 12. Oktober 2006 (aaO S. 363 f

Rn. 12 f) hat es der Senat für zweifelhaft gehalten, ob sich aus den genannten

Richtlinien Rechte der Produzenten und Vermarkter von Schweinefleisch erge-

ben. Die Generalanwältin hat dies in ihren Schlussanträgen vom 4. September

2008 verneint (Rn. 59 bis 73). Der Gerichtshof hat zu dieser Frage nicht isoliert

Stellung genommen, sondern sie im Zusammenhang mit der weiteren Frage

beantwortet, ob sich die Produzenten und Vermarkter von Schweinefleisch bei

einer unzureichenden Umsetzung der Richtlinien auf eine Verletzung von

Art. 28 EG berufen können. Dabei hat er betont, eines der Ziele dieser Richtli-

nien, die darauf gerichtet seien, den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr

durch die Beseitigung der derzeitigen Unterschiede zwischen den Gesundheits-

vorschriften der Mitgliedstaaten für frisches Fleisch zu fördern, sei der freie Wa-

renverkehr; das Recht aus Art. 28 EG werde also durch diese Richtlinien präzi-

siert und konkretisiert (aaO S. 336 Rn. 23). Dass den Mitgliedstaaten - nach

Maßgabe der Richtlinien - untersagt sei, die Einfuhr zu verhindern, verleihe dem

Einzelnen das Recht, frisches Fleisch, das den Anforderungen der Gemein-

schaft entspreche, in einem anderen Mitgliedstaat zu vermarkten (Rn. 24). Die

in den Richtlinien enthaltene Harmonisierung verwehre es den Mitgliedstaaten,

die Behinderung des freien Warenverkehrs aus anderen als den in den Richtli-

nien vorgesehenen Gründen zu rechtfertigen (Rn. 25). Der Gerichtshof kommt

daher - in weitgehender Übereinstimmung mit den Überlegungen des Senats zu

Art. 28 EG im Vorlagebeschluss (aaO S. 364 Rn. 15) - zu dem Ergebnis, dass

sich Einzelne, die durch Fehler bei der Umsetzung oder Anwendung der ge-

nannten Richtlinien geschädigt wurden, für die Auslösung eines gemeinschafts-

rechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf das Recht auf freien Warenverkehr

berufen können (Rn. 26).

- 14 -

b) Der Senat tritt der Beurteilung der Vorinstanzen bei, dass auch die

dänischen Schweinezüchter und Schlachthofgesellschaften zu dem geschütz-

ten Personenkreis gehören. Potentiell anspruchsberechtigt sind alle Marktteil-

nehmer am innergemeinschaftlichen freien Warenverkehr, die von Maßnahmen

betroffen werden, die den freien Warenverkehr behindern. Das betrifft nicht al-

lein die mit dem Export der jeweiligen Waren befassten Unternehmen, sondern

auch die Erzeuger und solche Betriebe, die daran mitwirken, dass ein für den

Export vorgesehenes Produkt hergestellt wird und vermarktet werden kann.

Insofern ist die hier zu beurteilende Konstellation ähnlich wie der Fall "Brasserie

du Pêcheur" zu beurteilen, in dem der Gerichtshof dem Hersteller von Bier, der

nicht mit der Einfuhr seines Produkts nach Deutschland befasst war, prinzipiell

die Berufung auf die Warenverkehrsfreiheit zugestanden hat (Urteil vom 5. März

1996 - verbundene Rs. C-46/93 und C-48/93 - Slg. 1996, I-1131, 1150 = NJW

1996, 1267, 1270 Rn. 54; hierzu Senatsurteil BGHZ 134, 30, 38). Auch im vor-

liegenden Fall hat der Gerichtshof die Frage, ob sich die Produzenten und Ver-

markter von Schweinefleisch auf die Verletzung von Art. 28 EG berufen können,

ohne Einschränkung bejaht.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist ein Verstoß gegen das

Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat

bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnisse die Grenzen, die der

Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschrit-

ten hat (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 - verbundene Rs. C-46/93 und

C-48/93 - aaO Rn. 55; vom 13. März 2007 - Rs. C-524/04 - aaO S. I-2205

Rn. 118; aus der Rechtsprechung des Senats vgl. BGHZ 134, 30, 38 ff; Urteil

vom 22. Januar 2009 aaO S. 623 Rn. 22). Dies haben die Vorinstanzen unter

Heranziehung der vom Gerichtshof hierfür genannten Kriterien ohne Rechtsfeh-

ler angenommen. Die Schreiben vom 18. und 26. Januar 1993 verdeutlichten

- 15 -

schon ihrem eingestandenen Inhalt nach, dass die Beklagte die Richtlinien nicht

so umsetzen wollte, wie diese es vorsahen: Die Beklagte wollte nicht die Ge-

nusstauglichkeitskennzeichnungen der zuständigen Behörden der Herkunfts-

länder anerkennen und sich auf eine stichprobenartige Prüfung des eingeführ-

ten Schweinefleisches beschränken, sondern sie kündigte an, die Genusstaug-

lichkeit männlicher nicht kastrierter Schweine nur auf der Grundlage einer von

ihr für richtig gehaltenen Methode am Bestimmungsort zu überprüfen. Klarer

konnte der Verstoß gegen die beiden Richtlinien, die die Veterinärkontrollen von

den Binnengrenzen in den Versandmitgliedstaat verlagerten und ein harmoni-

siertes System gesundheitsbehördlicher Kontrollen einführten, nicht sein. We-

gen der Einzelheiten dieser Beurteilung nimmt der Senat auf das Berufungsur-

teil Bezug, dem er sich insoweit in vollem Umfang anschließt.

Einem Schadensersatzanspruch der Klägerin steht § 839 Abs. 3 BGB

nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung tritt die Ersatzpflicht bei einer Amts-

pflichtverletzung nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unter-

lassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

a) Der Senat, der bereits im Urteil BGHZ 156, 294, 297 f die Regelung

des § 839 Abs. 3 BGB auf den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsan-

spruch für anwendbar gehalten hat, hat in seinem Vorlagebeschluss vom

12. Oktober 2006 (aaO S. 368 Rn. 49) unter Bezugnahme auf Rechtsprechung

des Gerichtshofs (Urteil vom 5. März 1996 aaO S. 1157 Rn. 84) die Auffassung

vertreten, der von den nationalen Gerichten zu beachtende Grundsatz der

Effektivität werde bei sachgerechter Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB auf den

gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht beeinträchtigt. Der Ge-

richtshof hat in seinem Urteil vom 5. März 1996 nämlich entschieden, das nati-

onale Gericht dürfe bei der Bestimmung des ersatzfähigen Schadens prüfen, ob

- 16 -

sich der Geschädigte in angemessener Form um die Verhinderung des Scha-

denseintritts oder um die Begrenzung des Schadensumfangs bemüht und ob er

insbesondere rechtzeitig von allen ihm zur Verfügung stehenden Rechts-

schutzmöglichkeiten Gebrauch gemacht habe. Dabei hat er auch den Fall eines

vollständigen Anspruchsverlusts erwogen (aaO Rn. 85). Allerdings hat er in sei-

nem Urteil vom 8. März 2001 (verbundene Rechtssachen C-397/98 und

C-410/98 - Metallgesellschaft - Slg. 2001, I-1760,1791 Rn. 104) betont, der Ge-

schädigte dürfe nicht auf eine unzumutbare Rechtsschutzmöglichkeit verwiesen

werden. Diese Grundsätze hat der Gerichtshof in seinem auf die Vorlage er-

gangenen Urteil vom 24. März 2009 bestätigt (aaO S. 339 Rn. 60 bis 64). Vor

allem hat er auch darauf hingewiesen, dass das mit Art. 234 EG eingerichtete

Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und

den nationalen Gerichten darstellt, das darauf abzielt, den nationalen Gerichten

die Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu erleichtern, so dass die Inan-

spruchnahme eines Rechtsmittels nicht deshalb unzumutbar ist, weil es mögli-

cherweise Anlass zu einem Vorabentscheidungsersuchen gibt (Rn. 65).

b) Für das vorliegende Verfahren meint die Beklagte, es komme nicht

allein auf die Rechtsschutzmöglichkeiten an, die der Klägerin bzw. den däni-

schen Schweinezüchtern und Schlachthofgesellschaften zu Gebote gestanden

hätten, sondern es seien auch die mit dem Import und Export befassten Unter-

nehmen wie die mit der Klägerin verbundene Firma E. -F. in den Blick zu

nehmen, die jeweils gegen Beanstandungen Rechtsschutz hätten in Anspruch

nehmen können. Dem ist nicht zu folgen.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Begriff des Rechtsmittels

zwar nicht auf die in den Verfahrensvorschriften vorgesehenen Behelfe be-

schränkt, sondern umfasst auch andere, rechtlich mögliche und geeignete

- 17 -

- förmliche oder formlose - Rechtsbehelfe, ist also in einem weiten Sinn zu ver-

stehen (vgl. BGHZ 123, 1, 7; 137, 11, 23). Der Rechtsbehelf muss sich jedoch

unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst

richten und ihre Beseitigung oder Vornahme bezwecken und ermöglichen. In-

soweit ist angesichts des der Beklagten zur Last fallenden Verstoßes gegen

das Gemeinschaftsrecht vor allem von Bedeutung, dass sie es an einer recht-

zeitigen Umsetzung der Richtlinien durch Anpassung der für den Vollzug durch

die Länder maßgeblichen Bestimmung des § 17 FlHV hat fehlen lassen. Von

der Vollzugspraxis selbst war die Klägerin nicht unmittelbar betroffen, sondern

die mit dem Import/Export befassten Unternehmen, die durch Beanstandungen

allerdings einen anderen Schaden erlitten, als er dem hier geltend gemachten

Anspruch zugrunde liegt. Man mag es zwar als naheliegend ansehen, dass ein

Unternehmen, das mit der Klägerin in Geschäftsverbindung stand oder gar ge-

sellschaftsrechtlich mit ihr verbunden war, sich gegen eine Einfuhrbeschrän-

kung zur Wehr setzte und Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten suchte,

wozu es an näheren Feststellungen fehlt. Das Unterlassen eines solchen

Rechtsbehelfs kann jedoch nur die möglichen Schadensersatzansprüche be-

rühren, die sich aus einer Zurückweisung einzuführender Waren für die betrof-

fenen Unternehmen ergaben. Um solche Ansprüche geht es hier nicht.

Die Klägerin selbst ist, was den ihr nachteiligen Rechtszustand anging,

keineswegs untätig gewesen, sondern hat nach den Feststellungen des Land-

gerichts bereits im Februar 1993 über den dänischen Landwirtschaftsminister

versucht, bei der Beklagten eine Einhaltung des Gemeinschaftsrechts anzu-

mahnen. Eine förmliche Feststellungsklage gegen die Beklagte als Normgeber

stand ihr nicht zur Verfügung. Ziel einer Feststellungsklage muss nach § 43

Abs. 1 VwGO die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines

Rechtsverhältnisses oder - was hier im Hinblick auf die beiden Verlautbarungen

- 18 -

vom 18. und 26. Januar 1993 nicht in Betracht kommt - der Nichtigkeit eines

Verwaltungsakts sein. Eine Klage mit dem alleinigen Ziel der Nichtigkeitsfest-

stellung einer Rechtsnorm kann nicht auf § 43 VwGO gestützt werden, da eine

solche Klage auf kein Rechtsverhältnis abzielt, sondern eine Umgehung des

§ 47 VwGO ermöglichen würde. Dies gilt auch für eine Klage auf Feststellung

der Unanwendbarkeit einer Rechtsnorm wegen eines Verstoßes gegen Europa-

recht (vgl. BVerwGE 129, 199, 204 Rn. 20). Unter einem Rechtsverhältnis im

Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO sind die sich aus einem konkreten Sachverhalt

ergebenden rechtlichen Beziehungen für das Verhältnis von Personen unter-

einander oder zu einer Sache zu verstehen. Wird - wie hier - die in Rede ste-

hende Rechtsnorm durch die Behörden der Länder angewendet, besteht nur zu

diesen ein Rechtsverhältnis, nicht hingegen zu dem Bund als Normgeber (vgl.

BVerwGE aaO Rn. 21 f; anders etwa im Fall der Festlegung von Abflugrouten in

der bundeseigenen Luftverkehrsverwaltung, BVerwGE 111, 276). Da auch in

der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - vom Ausnah-

mefall der zulässigen Normerlassklagen (vgl. hierzu BVerfGE 115, 81, 95 f) ab-

gesehen - kein Bedürfnis für eine weitere Fallgruppe der "atypischen Feststel-

lungsklage" gegen den Normgeber gesehen wird (vgl. BVerwGE aaO S. 205

Rn. 23), war den betroffenen Schweinezüchtern und Schlachthofgesellschaften,

die ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten haben, die Erhebung einer ent-

sprechenden Klage in dem hier in Rede stehenden Zeitraum nicht zuzumuten.

Einem möglichen Schadensersatzanspruch der Klägerin steht die von

der Beklagten erhobene Verjährungseinrede nicht entgegen.

a) Allerdings vermag der Senat dem Berufungsgericht nicht darin zu fol-

gen, dass die Verjährung erst zu laufen begonnen habe, als die Beklagte die

Vorschrift des § 17 FlHV mit Wirkung zum 1. April 1999 gemeinschaftskonform

- 19 -

ausgestaltet habe, und dass die Klägerin das Urteil im anhängigen Vertragsver-

letzungsverfahren habe abwarten dürfen.

aa) Der Senat sieht in dem Verhalten der Beklagten keine bis zur Her-

stellung einer gemeinschaftsrechtskonformen innerstaatlichen Rechtslage an-

dauernde Dauerhandlung, für deren Folgen die Verjährung erst mit dem Ende

der Verletzungshandlung beginnt, sondern mehrere, sich in gleichartiger Weise

wiederholende unerlaubte Handlungen (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Oktober

2006 aaO S. 367 Rn. 37 bis 42).

Im Ausgangspunkt wird in Rechtsprechung und Literatur zwar ange-

nommen, dass bei einer (einheitlichen) Dauerhandlung die Verjährung erst mit

deren Beendigung beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1973 - I ZR

136/71 - NJW 1973, 2285; RG JW 1932, 938, 939; OLG Frankfurt, VersR 1989,

260, 261 bei einer auf falscher Anschuldigung beruhenden Inhaftierung; Stein,

in: MünchKomm-BGB, 3. Aufl. 1997, § 852 Rn. 23; Grothe, in: MünchKomm-

BGB, 5. Aufl. 2006, § 199 Rn. 13; Staudinger/Peters, BGB, Neubearb. 2004,

§ 199 Rn. 21; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 199 Rn. 21), wobei in-

soweit darauf abgestellt wird, dass der deliktische Eingriff bis zur Beendigung

der Handlung fortdauere. Die Abgrenzung zu einer wiederholten Handlung ist

jedoch praktisch kaum möglich (in diesem Sinn auch Grothe, in: MünchKomm-

BGB, aaO; Staudinger/Peters aaO). Weil eine Dauerhandlung sich häufig aus

sie unterstützenden Einzelakten zusammensetzt, aus denen jeweils Ansprüche

hergeleitet werden können, hat sie in der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs eine eher theoretische Bedeutung erlangt: Im Allgemeinen ist in den

zugrunde liegenden Fällen ein wiederholtes, selbständige verjährungsrechtliche

Folgen auslösendes Verhalten angenommen und eine Dauerhandlung abge-

lehnt (vgl. BGH, Urteile vom 26. Januar 1984 - I ZR 195/81 - NJW 1985, 1023,

- 20 -

1024; vom 14. Januar 1999 - I ZR 203/96 - GRUR 1999, 751, 754; in der Sache

BGH, Urteil vom 18. Februar 1972 - I ZR 82/70 - GRUR 1972, 558, 560 ging es

um einen Beseitigungsanspruch; vgl. auch RGZ 106, 283, 286; 134, 335, 340 f)

oder deren Vorliegen offen gelassen worden (vgl. BGH, Urteil vom 17. April

2002 - VIII ZR 139/01 - NJW-RR 2002, 1256, 1257).

Diese

Abgrenzungsschwierigkeiten

bestehen auch in der vorliegenden

Sache. Es ist eine Frage des Blickwinkels, ob man in der Fortdauer einer

Rechtslage, die seit Ablauf der Umsetzungsfrist für die Frischfleischrichtlinie

64/433/EWG nicht mehr mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang stand, eine

- in einer Unterlassung bestehende - Dauerhandlung sieht oder ob man die ver-

schiedenen Versuche einer Änderung der Fleischhygieneverordnung (s.

oben II 2 b), die allerdings über mehrere Jahre unzureichend blieben, als selb-

ständige Handlungen bewertet, die zu einer Wiederholung oder Fortdauer wei-

terer gleichartiger Schäden führten.

Der Senat hält es für sachgerechter, von mehrfachen, wiederholten

Handlungen auszugehen. Hierfür spricht nicht nur eine natürliche Betrach-

tungsweise, sondern auch der Umstand, dass die gedankliche Konstruktion ei-

ner Dauerhandlung mit der Nichtumsetzung der Richtlinie nur ein - wenngleich

wichtiges - Element des Geschehens herausgreift, zu dem auch die - im Einzel-

nen streitige - Kontrollpraxis der Landesbehörden im Vollzug der Rechtslage

nach der Fleischhygieneverordnung gehört. Ein Bedürfnis für die von der Kläge-

rin für richtig gehaltene Betrachtungsweise besteht nicht. Vielmehr sprechen

Sinn und Zweck der dem materiellen Recht zugeordneten Regeln über die Ver-

jährung, die durch den Gedanken des Schuldnerschutzes sowie des Rechts-

friedens und der Rechtssicherheit gekennzeichnet sind und Schwierigkeiten

Rechnung tragen, die mit der zuverlässigen Feststellung länger zurückliegender

- 21 -

Tatsachen unvermeidlich verbunden sind, gegen ein Hinausschieben des Ver-

jährungsbeginns, wenn die Voraussetzungen, gegen den Ersatzpflichtigen kla-

geweise vorzugehen, schon zu einem früheren Zeitpunkt gegeben sind. An ei-

ner solchen Einordnung ist der Senat auch nicht durch Grundsätze des Ge-

meinschaftsrechts gehindert. Der Gerichtshof hat hierzu entschieden, die Aus-

übung der durch das Gemeinschaftsrecht verliehenen Rechte werde nicht prak-

tisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert, wenn die Verjährungsfrist

bei Eintritt der ersten Schadensfolgen zu laufen beginne (Urteil vom 24. März

2009 aaO S. 338 Rn. 49), sofern das nationale Recht sicherstelle, dass der Ge-

schädigte vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt

habe (Rn. 52).

bb) Das vor dem Gerichtshof eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren

gegen die Beklagte in der Rechtssache C-102/96 hat auf den Lauf der Verjäh-

rungsfrist ebenfalls keinen Einfluss.

Im Anwendungsbereich des § 852 Abs. 1 BGB a.F. hängt der Beginn des

Laufs der Verjährungsfrist allein von der Kenntnis des Schadens und der Per-

son des Ersatzpflichtigen ab. Ähnliches gilt - mit kleinen Abweichungen - auch

für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Dann ist der Geschädigte in der Regel in der Lage, eine - die Verjährung unter-

brechende (oder nach neuem Recht hemmende) - hinreichend aussichtsreiche

und ihm daher zumutbare Klage zu erheben (vgl. BGHZ 102, 246, 248; Senats-

urteile BGHZ 122, 317, 324 f; BGHZ 138, 247, 252). Risikolos muss eine solche

Klage nicht sein, um dem Geschädigten zugemutet werden zu können. Deswe-

gen hat es auf den Lauf der Verjährungsfrist grundsätzlich keinen Einfluss,

wenn bestimmte Fragen in einem Parallelverfahren - dort vielleicht schon in der

Revisionsinstanz - ebenfalls zu beantworten sind und der Geschädigte den

- 22 -

Ausgang eines solchen Verfahrens abwarten möchte. Will er unter solchen Um-

ständen den Ablauf der Verjährung vermeiden, muss er einen Verzicht des

Gegners auf die Einrede der Verjährung herbeiführen oder mit ihm ein "pactum

de non petendo" schließen (vgl. etwa Senatsurteil vom 23. April 1998 - III ZR

7/97 - NJW 1998, 2274, 2276 f).

Unberührt hiervon bleibt freilich eine Klage des Geschädigten, mit der er

sich im Wege des Primärrechtsschutzes gegen die rechtswidrigen staatlichen

Maßnahmen selbst wendet. Insoweit kommt der Inanspruchnahme fachgericht-

lichen Primärrechtsschutzes im Sinn des § 839 Abs. 3 BGB verjährungsunter-

brechende Wirkung analog § 209 Abs. 1, § 211 BGB a.F. beziehungsweise ver-

jährungshemmende Wirkung analog § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 209 BGB auch für

den Amtshaftungsprozess zu (vgl. Senatsurteile BGHZ 95, 238, 242; BGHZ

122, 317, 323 f). Primärrechtsschutz in diesem Sinne hat die Klägerin indes,

ohne dass ihr das vorzuwerfen wäre (s.o. II 5 b), nicht ergriffen.

Das

Vertragsverletzungsverfahren

kann einem Verfahren auf Erlangung

von Primärrechtsschutz nicht gleichgestellt werden. Wird die Kommission - wie

die Klägerin hier geltend gemacht hat - auf die Beschwerde eines von einem

Gemeinschaftsrechtsverstoß Betroffenen hin tätig, bleibt es doch ihrem Ermes-

sen überlassen, ob sie nach der Einleitung der in Art. 226 EG vorgesehenen

Schritte Klage vor dem Gerichtshof erhebt. Auch wenn das Rechtsschutzinte-

resse für ein Vertragsverletzungsverfahren, dessen Streitgegenstand durch die

mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission bestimmt wird, nicht

dadurch wegfällt, dass der Mitgliedstaat nach Ablauf der gemäß Art. 226 Abs. 2

EG gesetzten Frist den gerügten Mangel behebt, sondern fortbesteht, weil die

Grundlage für eine Haftung des Mitgliedstaates geschaffen werden kann (vgl.

hierzu EuGH, Urteil vom 30. Mai 1991 - Rs. C-361/88 - Slg. 1991, I-2596, 2605

- 23 -

Rn. 31), handelt es sich doch um ein objektives Verfahren, das der Einfluss-

nahme möglicher Betroffener entzogen ist und anders als eine vom Betroffenen

im Primärrechtsschutz erhobene Klage dem Schädiger nicht vermittelt, mit wel-

chen Schadensersatzansprüchen er nach Abschluss dieses Verfahrens noch zu

rechnen hat. Wollte man, wie dies von der Klägerin vertreten wird, einem Ver-

tragsverletzungsverfahren grundsätzlich verjährungsunterbrechende Bedeutung

beimessen oder jedenfalls in Fällen, in denen nach nationalem Recht zumutba-

re Rechtsmittel des Primärrechtsschutzes nicht zur Verfügung stehen, würde

dies auf eine Sonderbehandlung des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungs-

anspruchs hinauslaufen, die für vergleichbare Verfahren nach nationalem Recht

ohne Parallele wäre und den aus der Sicht des Senats wünschenswerten

Gleichlauf der Folgen bei Verstößen gegen das nationale Recht und das Ge-

meinschaftsrecht stören würde.

Der Gerichtshof ist diesen Argumenten im Wesentlichen gefolgt und hat

hierzu bemerkt, da ein Geschädigter Schadensersatz verlangen könne, ohne

ein den Verstoß feststellendes Urteil abwarten zu müssen, werde ihm die Aus-

übung seiner Rechte nicht unmöglich gemacht oder außerordentlich erschwert,

wenn die Erhebung der Vertragsverletzungsklage die Verjährung nicht unter-

breche oder hemme (Urteil vom 24. März 2009 aaO S. 337 Rn. 39). Bei der Be-

urteilung der Gleichwertigkeit sei den Besonderheiten des Verfahrens nach

Art. 226 EG Rechnung zu tragen (Rn. 42), die darin bestünden, dass die Kom-

mission kein Rechtsschutzinteresse nachzuweisen brauche, weil ihr kraft ihres

Amtes die Aufgabe zufalle, die Ausführung des Gemeinschaftsrechts im allge-

meinen Interesse zu überwachen (Rn. 43). In diesem Bereich verfüge die

Kommission über ein Ermessen, das ein Recht Einzelner, von ihr eine Stellung-

nahme in einem bestimmten Sinn zu verlangen, ausschließe (Rn. 44). Deshalb

werde auch der Grundsatz der Gleichwertigkeit nicht verletzt, wenn das natio-

- 24 -

nale Recht einer Vertragsverletzungsklage der Kommission keinen Einfluss auf

den Lauf der Verjährung einräume (vgl. aaO S. 338 Rn. 45). Ergänzt werden

diese Überlegungen durch die bereits dargestellte Auffassung des Gerichtshofs,

die mögliche Pflicht, den Schaden auch durch die Inanspruchnahme der ver-

fügbaren Rechtsschutzmöglichkeiten abzuwenden, werde nicht durch die An-

hängigkeit einer Vertragsverletzungsklage berührt (vgl. aaO S. 339 Rn. 67 und

oben zu II 5 a).

b) Im Ergebnis ist jedoch Verjährung nicht eingetreten, weil unter Beach-

tung von Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts von der Regelverjährung von

30 Jahren nach § 195 BGB a.F. auszugehen ist.

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat entschieden, die

Mitgliedstaaten hätten die Folgen eines verursachten Schadens, für den sie

nach dem Gemeinschaftsrecht einzustehen hätten, im Rahmen ihres nationalen

Haftungsrechts zu beheben. Mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung

sei es Sache der nationalen Rechtsordnung, die zuständigen Gerichte zu

bestimmen und das Verfahren für die Klagen auszugestalten, die den vollen

Schutz der dem Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte

gewährleisten sollen. Dabei dürfen die im Schadensersatzrecht der einzelnen

Mitgliedstaaten festgelegten Voraussetzungen nicht ungünstiger sein als bei

ähnlichen Klagen, die nur nationales Recht betreffen (Grundsatz der Gleichwer-

tigkeit), und nicht so ausgestaltet sein, dass sie die Erlangung einer Entschädi-

gung praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der

Effektivität; vgl. EuGH, Urteile vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und

C-9/90 - Francovich - Slg. 1991, I-5403, 5415 f Rn. 42, 43; vom 5. März 1996

- Rs. C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996,

I-1131, 1153, 1155, 1157 Rn. 67, 74, 83; vom 10. Juli 1997 - Rs. C-261/95 -

- 25 -

Palmisani - Slg. 1997, I-4037, 4046 Rn. 27; Urteil vom 24. März 2009 aaO

S. 337 Rn. 31). Da es an einer unmittelbar anzuwendenden Verjährungsvor-

schrift im Gemeinschaftsrecht fehlt - die Regelung des Art. 46 (= Art. 43 a.F.)

der Satzung des Gerichtshofs betrifft die aus außervertraglicher Haftung der

Gemeinschaften hergeleiteten Ansprüche -, ist die von der Beklagten erhobene

Verjährungseinrede nach nationalem Recht zu prüfen.

aa) Nach der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Neuregelung des

Verjährungsrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom

26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist

drei Jahre (§ 195 BGB). Einer längeren Verjährungsfrist unterliegen Rechte an

einem Grundstück (§ 196 BGB) und sonstige, in § 197 BGB aufgeführte An-

sprüche, um die es vorliegend nicht geht. Die regelmäßige Verjährungsfrist von

drei Jahren beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstan-

den ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen

und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässig-

keit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Dieser regelmäßigen Verjährungsfrist

unterliegen z.B. Amtshaftungsansprüche nach nationalem Recht wegen amts-

pflichtwidrigen Verhaltens eines Beamten im haftungsrechtlichen Sinn (§ 839

BGB), für die die öffentliche Hand nach Art. 34 GG zu haften hat, und Entschä-

digungsansprüche aus dem richterrechtlich entwickelten Institut des enteig-

nungsgleichen Eingriffs; auch der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsan-

spruch verjährt nach dieser Regelung. Der Gerichtshof hat entschieden, dass

die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im

Interesse der Rechtssicherheit unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der

Effektivität mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist und dass eine nationale

Verjährungsfrist von drei Jahren angemessen ist (Urteil vom 24. März 2009 aaO

S. 337 Rn. 32).

- 26 -

bb) Für die Frage, ob die Ansprüche der Klägerin im Zeitpunkt der Kla-

geerhebung bereits verjährt waren, ist nach der Überleitungsvorschrift des

Art. 229 § 6 EGBGB jedoch das frühere Recht anzuwenden. Nach diesem

Recht betrug die regelmäßige Verjährungsfrist 30 Jahre (§ 195 BGB a.F.). Die-

se Regelung war gesetzlich durch eine Reihe von Ausnahmetatbeständen zwei-

und vierjähriger Fristen durchbrochen. Für Amtshaftungsansprüche richtete sich

die Verjährung nach § 852 Abs. 1 BGB a.F., einer verjährungsrechtlichen Son-

dervorschrift aus dem Recht der unerlaubten Handlungen, an der sich im We-

sentlichen die Regelverjährung nach neuem Recht orientiert hat. Denn diese

Ansprüche verjährten grundsätzlich in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in

welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen

Kenntnis erlangte. Demgegenüber verjährten Ansprüche aus enteignungsglei-

chem Eingriff - von landesrechtlichen Besonderheiten abgesehen - in der re-

gelmäßigen Frist von 30 Jahren (vgl. Senatsurteil BGHZ 117, 287, 294).

(1) In welcher Frist der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch

verjährt, ist bis zum Vorlagebeschluss des Senats vom 12. Oktober 2006 (aaO

S. 365 Rn. 23) höchstrichterlich nicht entschieden gewesen. Der Gesetzgeber

hat davon abgesehen, nach der Entwicklung des gemeinschaftsrechtlichen

Staatshaftungsanspruchs durch den Gerichtshof der Europäischen Gemein-

schaften hierfür besondere Regelungen zu schaffen, und hat die Frage dem-

entsprechend der Rechtspraxis überlassen. Das ist ein Vorgang, der zum juris-

tischen Alltag der mit dem nationalen Recht vertrauten Anwaltschaft, die bei

erstinstanzlich bei den Landgerichten anzubringenden Klagen zwingend hinzu-

gezogen werden muss, und der Gerichte gehört und mit den üblichen juristi-

schen Auslegungsmethoden zu bewältigen ist. Der damit verbundene Klä-

rungsprozess kann allerdings einen gewissen Zeitraum in Anspruch nehmen,

- 27 -

während dessen eine hinreichend sichere Einordnung nicht möglich oder er-

schwert ist.

(2) Der Senat hat in seinem Vorlagebeschluss die Verjährungsvorschrift

des § 852 Abs. 1 BGB a.F. für analog anwendbar gehalten, weil im Hinblick auf

das Rechtsschutzziel und auf weitgehende Parallelen zum nationalen Amtshaf-

tungsanspruch Gründe der Sachgerechtigkeit für eine solche Lösung sprechen

(aaO S. 365 Rn. 23). Er hat sich insoweit auch auf Stimmen in der Literatur be-

zogen, die ihre Auffassung zum Teil nur knapp begründet, zum Teil zu einem

Zeitpunkt geäußert haben, in dem die Information für die Klägerin zu spät kam

(vgl. im Einzelnen Maurer, in: Festschrift für Boujong, 1996, S. 591, 606;

Streinz/Leible, ZIP 1996, 1931, 1938; Huff, NJW 1996, 3190, 3191; Deckert,

EuR 1997, 203, 233; Hidien, Die gemeinschaftsrechtliche Staatshaftung der

EU-Mitgliedstaaten, 1999, S. 71; Berg, in: Schwarze, EU-Kommentar, 2000,

Art. 288 EGV Rn. 94; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl. 2002,

Art. 288 EG-Vertrag Rn. 58; Mankowski, in: Rengeling/Middeke/Gellermann,

Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, 2. Aufl. 2003, § 37

Rn. 131; Schulze, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Ein-

fluss, 2005, Kapitel 16 Rn. 47). Daneben haben sich Stimmen in der Literatur

für eine analoge Anwendung des Art. 46 (= Art. 43 a.F.) der Satzung des

Gerichtshofs ausgesprochen (vgl. Prieß, NVwZ 1993, 118, 124; Detterbeck,

VerwArch 85 [1994], 159, 190 f; Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungs-

recht, 2000, § 6 Rn. 79; vom Stein, in: Anwaltkommentar BGB, 2005, § 839

Rn. 37; wohl auch Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 520, der

allerdings die Anwendung der Frist des § 852 BGB a.F. nicht als Verstoß gegen

das Erschwerungs- und Vereitelungsgebot ansieht). Schließlich ist zu beachten,

dass die Frage in Standardkommentaren zum Bürgerlichen Gesetzbuch entwe-

der gar nicht angesprochen (vgl. Palandt/Thomas, BGB, 55. Aufl. 1996, § 852

- 28 -

Rn. 1; Stein, in: MünchKomm-BGB, 3. Aufl. 1997, § 852 Rn. 3 f; Papier, eben-

da, § 839 Rn. 97 bis 99; Vinke, in: Soergel, BGB 12. Aufl. 1998, § 839 Rn. 247

bis 249; Zeuner, ebenda, § 852 Rn. 4) oder – ohne eigenen Vorschlag - als un-

geklärt bezeichnet wurde (Staudinger/Wurm, BGB, Bearbeitung 2002, § 839

Rn. 543). Wenn sich auch im wissenschaftlichen Schrifttum - soweit ersichtlich -

niemand für die von der Klägerin für richtig gehaltene Anwendung der Regelver-

jährung von 30 Jahren ausgesprochen hat, kam sie als Möglichkeit in Betracht,

unterlagen der Regelverjährung doch auch andere vornehmlich richterrechtlich

entwickelte Anspruchsgrundlagen wie Ansprüche aus culpa in contrahendo und

aus enteignungsgleichem Eingriff.

(3) Der Gerichtshof hat zu der - nur in einer Nebenbemerkung des Vorla-

gebeschlusses (aaO S. 365 Rn. 24) aufgeworfenen - Frage, ob das Gemein-

schaftsrecht einer analogen Anwendung von Verjährungsbestimmungen entge-

genstehe, geantwortet, eine Verjährungsfrist müsse im Voraus festgelegt wer-

den, um ihren Zweck, die Rechtssicherheit zu gewährleisten, zu erfüllen. Eine

durch erhebliche Rechtsunsicherheit geprägte Situation könne einen Verstoß

gegen den Grundsatz der Effektivität darstellen, da der Ersatz von Schäden

außerordentlich erschwert sein könnte, wenn die Einzelnen nicht in der Lage

wären, die anwendbare Verjährungsfrist mit hinreichender Sicherheit zu ermit-

teln (Urteil vom 24. März 2009 aaO S. 337 Rn. 33). Auch unter dem Gesichts-

punkt des Grundsatzes der Gleichwertigkeit müsse das nationale Gericht prü-

fen, ob die Voraussetzungen für den Ersatz von Schäden wegen einer solchen

analogen Anwendung nicht möglicherweise ungünstiger waren als diejenigen

für den Ersatz vergleichbarer Schäden innerstaatlicher Natur (Rn. 35).

- 29 -

(4) Im Hinblick auf diese Ausführungen hält der Senat an der im Vorlage-

beschluss geäußerten Rechtsauffassung, im vorliegenden Fall könne der gel-

tend gemachte gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch nach § 852

Abs. 1 BGB a.F. (teilweise) verjährt sein, nicht mehr fest. Zwar sprachen für die

Anwendung der Vorschrift die im Vorlagebeschluss des Senats (aaO S. 365

Rn. 23) angeführten Gründe. Aus der Sicht des Senats hätte auch kein Rechts-

anwalt zur Verjährung eine Auskunft geben dürfen, ohne auf die Möglichkeit

einer Anwendung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. hinzuweisen, was zu erklären

vermag, weshalb der Senat im Zusammenhang mit dem gemeinschaftsrechtli-

chen Staatshaftungsanspruch noch in keinem Fall mit Verjährungsfragen be-

fasst war und es auch im Übrigen an Nachweisen in der Rechtsprechung fehlte.

Auf diese aus dem Anwaltsvertrag folgende Pflichtenstellung für den "sichersten

Weg" kann jedoch nicht abgestellt werden; maßgebend sind vielmehr die An-

forderungen, die sich für das nationale Recht aus den Grundsätzen der Gleich-

wertigkeit und der Effektivität ergeben. Sie stehen einer analogen Anwendung

der Bestimmung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. entgegen, weil sich die Frage bis

zum Vorlagebeschluss des Senats nicht mit hinreichender Sicherheit ermitteln

ließ. Dabei hat für den Senat vor allem Gewicht, dass sich die Standardliteratur

mit dieser Frage nicht beschäftigte, obwohl es durchaus Anspruchskonstellatio-

nen gab, für die schon zu früherer Zeit eine analoge Anwendung des § 852

Abs. 1 BGB a.F. anerkannt war, etwa für Ansprüche aus Art. 5 Abs. 5 der Euro-

päischen Menschenrechtskonvention (Senatsurteil BGHZ 45, 58, 70 ff, 75 f)

und für Ersatzansprüche nach § 22 WHG (Senatsurteile BGHZ 57, 170, 176 f;

98, 235, 237). Fehlte es damit im hier maßgeblichen Zeitraum im Anschluss an

das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 5. März

1996 (Rs. C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg.

1996, I-1131), mit dem geklärt wurde, dass auch in Fällen legislativen Unrechts

eine Ersatzpflicht eintritt, die nicht auf Schäden an bestimmten individuellen

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Rechtsgütern beschränkt ist, den entgangenen Gewinn mit einschließt und Zeit-

räume erfassen kann, die vor Erlass eines Urteils liegen, mit dem der Gerichts-

hof einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht feststellt, an einer weitge-

hend einhelligen Auffassung im wissenschaftlichen Schrifttum zur Verjährungs-

frage, die eine revisionsgerichtliche Klärung hätte entbehrlich machen können,

befindet sich der Geschädigte, der einen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaf-

tungsanspruch geltend machen will, nicht in einer gleichwertigen Lage wie ein

Kläger, der Amtshaftungsansprüche verfolgt. Er kann auch zu der Auffassung

gelangen, dass die 30jährige Regelverjährung anwendbar ist, die für alle An-

sprüche gilt, für die es an einer speziellen Regelung fehlt.

Dass sich der Senat im Vorlagebeschluss (zunächst) für eine analoge

Anwendung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. ausgesprochen hatte, bleibt im prakti-

schen Ergebnis ohne Auswirkung. Für die Klägerin, die sich spätestens bis zur

Jahresmitte 1999 zur Klageerhebung entschließen musste, kam diese - prinzi-

piell mögliche - Klärung zu spät. Für die Zukunft ist der Vorlagebeschluss ge-

genstandslos, weil der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch seit

dem 1. Januar 2002 nach neuem Recht der Regelverjährung von drei Jahren

unterliegt. Für etwaige noch anhängige Altfälle aus der Zeit vor dem 1. Januar

2002 ist daher zunächst die 30jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. und

nach Maßgabe der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB das neue

Recht anzuwenden. Die Klägerin hat damit ihre Klage in unverjährter Zeit erho-

ben.

Das Landgericht hat ohne nähere Beweiserhebung angenommen, die

von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten beziehungsweise geminderten

Erträge stellten einen ersatzfähigen Schaden dar, der unmittelbar auf die

Rechtsverletzung der Beklagten zurückzuführen sei. Das hat die Beklagte

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bestritten und insbesondere geltend gemacht, die Änderung des Verhaltens der

dänischen Schweinezüchter und Schlachthofgesellschaften beruhe auf der Ein-

sicht, dass der Verkauf unkastrierter männlicher Schweine auf dem deutschen

Markt nicht ausreichend akzeptiert werde, also auf einem autonomen, betriebs-

wirtschaftlich begründeten Entschluss der Klägerin. Hierfür spreche zum einen,

dass bis zum Zeitpunkt der Entscheidung, das Male-Pig-Projekt einzustellen,

nur äußerst wenige Beanstandungen in einem einzigen Exportland vorgelegen

hätten, das lediglich 33 % des gesamten Exportmarkts ausgemacht habe, zum

anderen der Umstand, dass die dänischen Schweinezüchter und Schlachthof-

gesellschaften nach Herstellung einer dem Gemeinschaftsrecht entsprechen-

den Rechtslage nicht zur angeblich wirtschaftlich günstigeren Vermarktung un-

kastrierter Schweine zurückgekehrt seien.

Das Berufungsgericht hat sich zur Frage, ob zwischen dem Verstoß ge-

gen das Gemeinschaftsrecht und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden

ein "unmittelbarer Kausalzusammenhang" besteht, und zu den Einwänden der

Beklagten, die jedenfalls nicht von vornherein von der Hand zu weisen sind,

nicht abschließend geäußert, sondern - ohne diesbezüglichen Beweisantritten

nachzugehen - lediglich ausgeführt, es bestehe eine hinreichende Wahrschein-

lichkeit für einen kausal eingetretenen Schaden. Das genügt für den Erlass ei-

nes Grundurteils nicht, weil es hiernach nicht ausgeschlossen ist, dass der Tat-

richter im weiteren Verfahren, das eigentlich nur noch der Feststellung der

Schadenshöhe dienen soll, den Kausalzusammenhang nicht feststellen kann.

Der Senat vermag dem Berufungsurteil, das sich hauptsächlich mit den Ge-

schehnissen im Jahr 1993 beschäftigt, auch nicht zu entnehmen, dass die Ent-

scheidung der dänischen Schweinezüchter und Schlachthofgesellschaften, von

der Vermarktung unkastrierter männlicher Schweine abzusehen, für den ge-

samten in Rede stehenden Zeitraum, also bis in das Jahr 1999, unmittelbar auf

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die Gemeinschaftsrechtsverstöße der Beklagten zurückgeht, zumal ihr wohl das

Recht zugestanden hätte, im Wege einer Stichprobenkontrolle die Genusstaug-

lichkeit von eingeführtem Schweinefleisch zu prüfen. Soweit das Berufungsge-

richt den Erlass des Grundurteils damit rechtfertigt, ein unmittelbar kausal ver-

ursachter Schaden stehe insoweit fest, als es durch zahlreiche Kontrollen zu

Zurückweisungen von Einfuhren gekommen sei, kann dem nicht gefolgt wer-

den, weil Schäden dieser Art nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits sind. Zur

Klärung der Frage, ob das Verhalten der dänischen Schweinezüchter, die auf

Initiative der Klägerin und der Schlachthofgesellschaften über eine Änderung

der Anlieferungsverträge dazu gebracht worden sind, von der Aufzucht unkast-

rierter männlicher Schweine abzusehen, unmittelbar auf das gemeinschaftswid-

rige Verhalten der Beklagten zurückzuführen ist, sind daher weitere Feststel-

lungen erforderlich.

Schlick

Dörr

Hucke

Seiters

Schilling

Vorinstanzen:

LG Bonn, Entscheidung vom 30.01.2004 - 1 O 459/00 -

OLG Köln, Entscheidung vom 02.06.2005 - 7 U 29/04 -