Urteil des BGH vom 11.07.2006

Suchmaschine Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 29/05 Verkündet
am:
11. Juli 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als
Urkundsbeamter
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR:
ja
Suchmaschine
TKG § 12 i.d.F. vom 25. Juli 1996
a) Nach § 12 TKG a.F. müssen Lizenznehmer, die Sprachkommunikations-
dienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, einem Dritten, der einen Aus-
kunftsdienst betreiben will, die Teilnehmerdaten so überlassen, dass sie oh-
ne Schwierigkeiten in eine Telefonauskunftsdienst-Datenbank übernommen
werden können. Der Lizenznehmer muss dem Dritten dagegen keinen
Online-Zugriff auf seine eigene, mit einer für den Betrieb eines Auskunfts-
dienstes tauglichen Such-Software ausgestattete Datenbank eröffnen.
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b) Bietet der Lizenznehmer die Teilnehmerdaten nur über den Zugriff auf eine
eigene Datenbank mit Such-Software an, gilt für den Preis der gesamten
Leistungen die Begrenzung des § 12 TKG a.F.
BGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - KZR 29/05 - OLG Düsseldorf
LG Köln
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11.
Juli 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und
Dr. Strohn
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Kar-
tellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. Juni
2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung
- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Be-
rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin betreibt einen "operatorgestützten" Telefonauskunftsdienst.
Die dafür benötigten Teilnehmerdaten bezieht sie von der Beklagten, der Deut-
sche Telekom AG. Grundlage ist ein Vertrag vom 8. November 1996 mit mehre-
ren Änderungsvereinbarungen (im Folgenden: Überlassungsvertrag). Das da-
nach geschuldete Entgelt kürzte die Klägerin im Zeitraum Januar bis September
1999 um 3.883.319,96 DM (= 1.985.509,97 €). Dabei legte sie einen Preis
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zugrunde, den die Beklagte als Obergrenze dem Bundeskartellamt im Rahmen
eines - dann eingestellten - Missbrauchsverfahrens zugesagt hatte.
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Gegenstand der Klage ist ein unstreitiger Zahlungsanspruch der Klägerin
gegen die Beklagte aus einem Inkassoauftrag, gegen den die Beklagte mit dem
streitigen Anspruch auf Zahlung des einbehaltenen Entgelts aufgerechnet hat.
Während des Rechtsstreits hat die Beklagte ihre Kosten für das Jahr 1999 ab-
gerechnet, um den endgültigen Preis für die Überlassung der Teilnehmerdaten
festzulegen - wie sie es dem Bundeskartellamt zugesagt hatte. Daraus hat sich
ein noch geringerer Preis ergeben, so dass die Klägerin in Höhe des zusätzli-
chen Betrages einen Rückzahlungsanspruch geltend gemacht und dement-
sprechend ihre Klage auf 4.251.711,49 € erhöht hat. Hilfsweise hat sie Scha-
densersatz in gleicher Höhe verlangt und dazu behauptet, die Beklagte habe ihr
die Teilnehmerdaten nur unvollständig zur Verfügung gestellt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln TMR 2002, 45), das
Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Senat
zugelassene Revision der Beklagten.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der angefochtenen
Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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I.
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Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte habe in Höhe der
Klageforderung zu Unrecht ein Entgelt für die Nutzung ihrer Auskunftsdaten-
bank NDIS ("National Directory Inquiry System") erhalten bzw. im Rahmen der
Aufrechnung einbehalten. Das ergebe sich aus § 13 Abs. 4 Satz 3 des Überlas-
sungsvertrages. Danach seien die Parteien verpflichtet, "im Falle von auf den
Vertragsgegenstand bezogenen regulierungs- oder wettbewerbsrechtlichen
Vorgaben durch nationale oder europäische Gremien ... den Vertrag … ent-
sprechend an(zu)passen". Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Die von dem
Bundeskartellamt angekündigte Untersagungsverfügung habe sich nicht nur auf
die Offline-Überlassung der Teilnehmerdaten aus der Datenbank BUDI - später
umbenannt in DARED ("Datenredaktion") -, sondern auch auf die in dem Ver-
trag vorgesehene Online-Nutzung der mit einer Such-Software ausgestatteten
Datenbank NDIS bezogen, wie auch der als Zeuge vernommene Berichterstat-
ter der zuständigen 7. Beschlussabteilung bestätigt habe. Da sich die Beklagte
der Abmahnung des Bundeskartellamts freiwillig unterworfen habe, sei sie so
zu behandeln, als wäre gegen sie eine entsprechende - bestandskräftige - Ver-
fügung ergangen. Unerheblich sei deshalb, ob diese Verfügung rechtmäßig ge-
wesen wäre. Nach dem Vertrag müsse die Beklagte einer Preisanpassung auf
die dem Bundeskartellamt zugesagte Höhe zustimmen. Der sich daraus erge-
bende Betrag sei zwar dem Grunde nach um angemessene Entgelte für die
eigenrecherchierten Daten der Beklagten und die Inanspruchnahme der Such-
funktionen der Datenbank NDIS zu erhöhen, da beides von der Preiszusage
gegenüber dem Bundeskartellamt nicht erfasst sei. Zum Umfang der dadurch
entstandenen Kosten fehle es aber an Vortrag der Beklagten.
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II.
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Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt revisionsgerichtli-
cher Überprüfung nicht stand.
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Das Berufungsgericht hat nicht ausreichend beachtet, dass der Ver-
tragsgegenstand und der Gegenstand der Abmahnung des Bundeskartellamts
nicht identisch sind, wie es für eine Anwendung des § 13 Abs. 4 Satz 3 des
Überlassungsvertrages erforderlich wäre.
1. Das Bundeskartellamt hat mit Schreiben vom 2. November 1998 an
die Beklagte angekündigt, eine Verfügung folgenden Inhalts zu erlassen:
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1. Der DTAG wird untersagt, sich zu weigern, anderen Unternehmen …
sämtliche bei ihr verfügbaren Teilnehmerdaten … im Wege der Offline-
Nutzung dauerhaft zu überlassen. …
2. Der DTAG wird weiterhin untersagt, für die Bereitstellung der unter 1.
bezeichneten Teilnehmerdaten … ein Entgelt zu erheben, das über
0,145 DM pro Nutzungsfall … liegt, und bei der Entgeltberechnung da-
nach zu unterscheiden, ob die Grunddatenmenge oder Veränderungsda-
ten (Updates) bereitgestellt werden. Die Erhebung eines Entgelts für den
Datentransfer bleibt von dieser Verfügung unberührt.
In der Unterwerfungserklärung der Beklagten vom 22. Dezember 1998 heißt es:
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Die DTAG … ist bereit, eine Beendigung des … Verfahrens ohne Sach-
entscheidung zu akzeptieren, wenn der Ermittlung des Entgelts für die
Übergabe des Teilnehmerdatenbestandes aus der Datenbank BUDI …
folgendes zugrunde gelegt wird:
1. Es wird von berücksichtigungsfähigen Geschäftskosten für die Über-
gabe des Teilnehmerdatenbestandes von DM 176 Mio. ausgegangen.
Diese Kosten sind entsprechend dem jeweiligen Nutzungsanteil auf die
Nutzer jener Daten zu verteilen. …
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Dem entspricht die Einstellungsverfügung des Bundeskartellamts vom
13. Januar 1999, in der die Voraussetzungen für die Einstellung wie folgt zu-
sammengefasst werden:
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Die DTAG überlässt … ihre Datensätze vollständig und in kundengerech-
ter Form. …
Als Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten werden
jährliche Kosten in Höhe von insgesamt 176 Mio. DM zugrunde gelegt.
Kosten für den Datentransfer können gesondert berechnet werden. …
Damit ging es in dem Verfahren vor dem Bundeskartellamt lediglich um
die Bereitstellung der Teilnehmerdaten - sei es offline über einen physischen
Datenträger oder online über ein Herunterladen -, nicht aber um die Möglichkeit
eines unmittelbaren Zugriffs auf die Auskunftsdatenbank der Beklagten mit Nut-
zung der dazu gehörenden Suchfunktionen. Die von der Beklagten in ihrem
Schreiben vom 22. Dezember 1998 angesprochene Datenbank BUDI enthielt
sämtliche Teilnehmerdaten, die von der Beklagten selbst über ihre Kundenda-
tenbank ANDI ("Anmeldedienst") oder von dritten Unternehmen erhoben wur-
den. Dieser Datenbestand wurde von der Beklagten in deren NDIS-Datenbank
mit dem für einen Auskunftsdienst erforderlichen Such-Programm übernom-
men. Die an den Teilnehmerdaten interessierten Unternehmen hatten die Mög-
lichkeit, den Datenbestand aus der Datenbank BUDI zu übernehmen und - hin-
sichtlich der Einzelheiten streitig - per Updates auf dem aktuellen Stand zu
halten. Sie mussten diese "Rohdaten" dann aber in eine eigene Datenbank ein-
pflegen und eine eigene "Suchmaschine" vorhalten, um auf dieser Grundlage
einen telefonischen Auskunftsdienst betreiben zu können - wie es mittlerweile
die Klägerin mit einem eigenen NDIS-System tut. Alternativ konnten sie - wie
die Klägerin in dem streitigen Zeitraum - von dem Angebot der Beklagten
Gebrauch machen, per Online-Verbindung auf deren Datenbank und "Suchma-
schine" NDIS zuzugreifen. Auf diesem Wege konnten sie die Daten nur so, wie
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von dem System vorgegeben, durch ihr Call-Center abfragen lassen, ersparten
sich aber die Einrichtung und Pflege einer eigenen Datenbank und eines eige-
nen Suchsystems und das damit verbundene Risiko einer Fehlinvestition.
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Das Bundeskartellamt ist bei der Bemessung des Preises für die Über-
lassung der Teilnehmerdaten von § 12 TKG i.d.F. vom 25. Juli 1996 (BGBl I
1120) ausgegangen. Danach ist ein Lizenznehmer, der - wie die Beklagte -
Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, verpflich-
tet, die Teilnehmerdaten jedem Dritten zum Zwecke der Aufnahme eines Aus-
kunftsdienstes zugänglich zu machen gegen ein angemessenes bzw. - wenn
der Dritte selbst Lizenznehmer ist und Sprachkommunikationsdienstleistungen
für die Öffentlichkeit anbietet - gegen ein an den Kosten der effizienten Bereit-
stellung orientiertes Entgelt. Das hat "in kundengerechter Form" zu geschehen.
Darunter ist indes nicht zu verstehen, dass dem Abnehmer der ständige Zugriff
auf eine fremde Datenbank und die Nutzung einer die Bedürfnisse eines telefo-
nischen Auskunftsdienstes abdeckenden Such-Software ermöglicht werden
muss. Die gesetzliche Verpflichtung ist vielmehr schon dann erfüllt, wenn die
Daten so überlassen werden, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene
Auskunftsdienst-Datenbank übernommen und weiterbearbeitet werden können
(vgl. BeckTKG-Komm/Büchner, 2. Aufl. § 12 Rdn. 13; Scheurle/Mayen/Ulmen,
TKG § 12 Rdn. 8; s. auch § 47 Abs. 2 TKG i.d.F. vom 22. Juni 2004).
Eine über die Bereitstellung der weiterverarbeitungsfähigen Rohdaten
hinausgehende Pflicht ergibt sich für den streitigen Zeitraum auch nicht aus
Art. 6 der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP)
beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbe-
reich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP-Sprachtelefondienstricht-
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linie II, Amtsblatt Nr. L 101 vom 1.4.1998, S. 24; außer Kraft gesetzt durch
Art. 26 der Richtlinie 2002/21/EG vom 7.3.2002, Amtsblatt Nr. L 108 vom
24.4.2002, S. 33). Danach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass "die
entsprechenden Informationen" zu gerechten, kostenorientierten und nicht dis-
kriminierenden Bedingungen zur Verfügung gestellt werden. In der Auslegung
des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urt. v. 25.11.2004
- C-109/03, Slg. 2004, I-11273, Tz. 36 - KPN Telekom) sind davon nur die sog.
Grunddaten erfasst, also Namen, Anschriften und Telefonnummern der Teil-
nehmer. Es steht den Mitgliedstaaten lediglich frei vorzusehen, dass den Nut-
zern weitere Daten zur Verfügung gestellt werden. Die Richtlinie betrifft aber
nicht den permanenten Zugang zu einer fremden Auskunftsdatenbank ein-
schließlich der Nutzung der damit verbundenen Such-Software, die eine eigene
Datenaufbereitung überflüssig macht.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich eine weitergehende
Bindung der Beklagten auch nicht aus dem Schreiben des Bundeskartellamts
vom 25. Januar 1999. Darin hat das Amt zwar ausgeführt, es beziehe die Ent-
geltregelung auch auf die Online-Nutzung über das System NDIS. Es heißt aber
weiter, zu den - von der Regelung nicht erfassten - Kosten des Datentransfers
gehörten die anteiligen Kosten für die Nutzung der Software. In diesem Sinne
hat sich das Bundeskartellamt auch während des Rechtsstreits in einem
Schreiben vom 13. Juni 2003 an das Berufungsgericht geäußert. Nichts ande-
res ergibt sich aus der Zeugenaussage des Berichterstatters der zuständigen
Beschlussabteilung des Bundeskartellamts. Auch er hat bestätigt, dass nach
Auffassung des Amtes neben dem Entgelt für die Überlassung der Teilnehmer-
daten ein Entgelt für die Nutzung von NDIS geschuldet werde, mit dem sich das
Amt nicht befasst habe.
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2. Damit fehlt es an einer für eine Vertragsanpassung nach § 13 Abs. 4
Satz 3 des Überlassungsvertrages erforderlichen "Vorgabe". Das in dem Ver-
trag vereinbarte Entgelt bezog sich sowohl auf die Überlassung der Teilneh-
merdaten - in Form des Zugriffs auf den Datenbestand aus der Datenbank
BUDI über die Datenbank NDIS - als auch auf die Nutzung der Datenbank
NDIS an Stelle einer eigenen Datenbank einschließlich der Nutzung der Such-
funktionen dieses Systems. Für die Überlassung der Teilnehmerdaten war
- durch die Unterwerfung der Beklagten unter die Abmahnung des Bundeskar-
tellamts - ein Preis vorgegeben, nicht aber auch für die Nutzung von NDIS als
Ersatz für eine eigene Datenbank mit Suchfunktionen. Ob - wie das Berufungs-
gericht meint - auch insoweit schon nach § 12 TKG a.F. nur die Kosten der "ef-
fizienten Bereitstellung" umgelegt werden dürfen (ebenso Maier, K&R 2005,
523, 525) und wie hoch diese Kosten sind, spielt für die Vertragsanpassung
nach § 13 Abs. 4 Satz 3 des Überlassungsvertrages keine Rolle. Diese Ver-
tragsklausel stellt nicht auf den Preis ab, der nach der Gesetzeslage zulässig
ist, sondern allein auf die "Vorgaben" der nationalen oder europäischen "Gre-
mien".
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Die
vertragliche
Anpassungsregelung
ist im Übrigen auch deshalb nicht
anwendbar, weil die Beklagte der Klägerin eigenrecherchierte Daten überlassen
hat, die ebenfalls von der Preisvorgabe des Bundeskartellamts nicht erfasst
sind.
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III.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die
noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
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1. So hat die Klägerin - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hin-
weist - vorgetragen, die Beklagte habe die Telefonauskunftsbetreiber faktisch
gezwungen, die von ihr vorgehaltene Datenbank NDIS zu benutzen, weil sie in
dem streitigen Zeitraum die Teilnehmerdaten online nur über dieses Portal zur
Verfügung gestellt habe und ein Ausweichen auf eine Offline-Nutzung der Da-
tenbank BUDI wegen nicht zeitnaher Updates unpraktikabel gewesen sei. Trifft
das zu, durfte die Beklagte insgesamt nur die Kosten der effizienten Bereitstel-
lung der Teilnehmerdaten einschließlich der durch die Benutzung der Such-
Software NDIS angefallenen Kosten umlegen. Der nach § 12 TKG a.F. Ver-
pflichtete kann sich nämlich der dort vorgesehenen Preisbegrenzung nicht da-
durch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit wei-
teren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen anbietet. Die Be-
klagte müsste sich dann auch im Rahmen der Preisanpassung nach § 13
Abs. 4 Satz 3 des Überlassungsvertrages so behandeln lassen, als wäre der
Preis für die Nutzung der Datenbank NDIS einschließlich der Such-Software
und der eigenrecherchierten Daten von dem Bundeskartellamt vorgegeben wor-
den.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin in dem streitigen Zeit-
raum im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG a.F. als Lizenznehmerin, die Sprachkom-
munikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, oder im Sinne des
Absatzes 2 der Norm als Dritte anzusehen ist und ob die damit verbundene Dif-
ferenzierung zwischen einem Entgelt, das sich an den "Kosten der effizienten
Bereitstellung" orientiert - so Abs. 1 - und einem "angemessenen Entgelt" - so
Abs. 2 - wegen Verstoßes gegen die ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II (dazu
EuGH, Urt. v. 25.11.2004 - C-109/03, Slg. 2004, I-11273 - KPN Telekom) richt-
linienkonform dahin auszulegen ist, dass gegenüber sämtlichen Telefonaus-
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kunftsbetreibern nur die Kosten der effizienten Bereitstellung umgelegt werden
dürfen (so LG Köln, K&R 2005, 522; Gärtner, TMR 2002, 48; Maier, K&R 2005,
362, 365 und K&R 2005, 523; Wilms, MMR 2006, 74, 77; zweifelnd BeckTKG-
Komm/Büchner aaO § 12 Rdn. 21 b; zur richtlinienkonformen Auslegung natio-
naler Rechtsvorschriften s. EuGH, Urt. v. 5.5.1994 - C-421/92, Slg. 1994, I-
1657, Tz. 10 - Gabriele Habermann-Beltermann/Arbeiterwohlfahrt). Denn in
dem Verfahren vor dem Bundeskartellamt hat sich die Beklagte bereit erklärt,
Preise nach einem einheitlichen, kostenorientierten Maßstab zu verlangen.
2. Daneben ist ggf. zu prüfen, ob die Beklagte mit ihrer Preisgestaltung
gegen § 19 Abs. 1, 4 GWB verstoßen hat. In diesem Fall kommt ein Schadens-
ersatzanspruch der Klägerin aus § 33 GWB in Betracht (vgl. Senat, BGHZ 36,
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91, 100 - Gummistrümpfe; 49, 90, 98 - Jägermeister; Urt. v. 16.12.1986 - KZR
36/85, WuW/E 2341, 2342 - Taxizentrale Essen; v. 12.5.1998 - KZR 23/96,
WuW/E DE-R 206 - Depotkosmetik, jeweils zu § 26 Abs. 2 GWB a.F.).
Hirsch Ball
Bornkamm
Raum
Strohn
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 12.09.2001 - 91 O 72/00 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.06.2005 - VI-U (Kart) 4/02 -