Urteil des BGH vom 12.09.2018

ECLI:DE:BGH:2018:120918U5STR278.18.0

5 StR 278/18

vom

12. September 2018

in der Strafsache

gegen

1.

2.

wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Septem-

ber 2018, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Sander,

Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Schneider,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Berger,

Köhler

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof

als Vertreterin des Generalbundesanwalts,

Rechtsanwalt B.

als Verteidiger des Angeklagten N. ,

Rechtsanwalt F.

als Verteidiger der Angeklagten T. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

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für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Dresden vom 20. Februar 2018, soweit es den An-

geklagten N. betrifft, im Schuldspruch zu den Fällen 5 und

6 der Urteilsgründe dahin abgeändert, dass der Angeklagte des

Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tat-

einheit mit vorsätzlichem Führen einer Schusswaffe und mit vor-

sätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig ist; der Straf-

ausspruch zu Fall 5 der Urteilsgründe entfällt.

Die weitergehende Revision betreffend den Angeklagten N.

sowie die Revision betreffend die Angeklagte T. werden

verworfen.

Die Staatskasse hat die Kosten der Rechtsmittel der Staatsan-

waltschaft und die hierdurch den Angeklagten entstandenen

notwendigen Auslagen zu tragen.

– Von Rechts wegen –

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten N. wegen Besitzes von Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in einem Fall in

Tateinheit mit vorsätzlichem Führen einer Schusswaffe, und wegen Fahrens

ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung einer Strafe aus einem früheren Urteil

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

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Daneben hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt

angeordnet, eine Sperrfrist zur Neuerteilung einer Fahrerlaubnis erteilt und ein

Kraftfahrzeug eingezogen. Die Angeklagte T. hat es wegen Besitzes von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen unter Einbeziehung

von Strafen aus zwei früheren Urteilen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei

Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwalt-

schaft mit ihren jeweils auf Rügen der Verletzung formellen und materiellen

Rechts gestützten Revisionen, mit denen sie in erster Linie die Beweiswürdi-

gung des Landgerichts angreift. Die vom Generalbundesanwalt nur hinsichtlich

der Sachrüge zum Schuldspruch hinsichtlich der Tat zu II.6 der Urteilsgründe

vertretenen Rechtsmittel haben keinen Erfolg, soweit sie zu Ungunsten der An-

geklagten eingelegt sind. Jedoch ist das Urteil gemäß § 301 StPO zugunsten

des Angeklagten N. im Schuldspruch abzuändern.

I.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts führten die beiden Ange-

klagten seit 2016 eine Beziehung miteinander und teilten sich eine Wohnung.

Sie konsumierten jahrelang neben anderen Drogen Methamphetamin (Crystal)

und haben den Hang, Betäubungsmittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Sie

beschlossen, ihre finanziellen Mittel zusammenzulegen, um dem Angeklagten

N. zu ermöglichen, Betäubungsmittel zum gemeinsamen Verbrauch auf

Vorrat zu erwerben. Zu diesem Zweck kaufte der Angeklagte N. in der Zeit

zwischen Januar und April 2017 mindestens viermal jeweils zehn Gramm

Crystal. Ihren Vorrat verwahrten die Angeklagten im Kühlschrank, aus dem sich

beide zum eigenen Konsum bedienten (Taten 1 bis 4).

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Am Abend des 31. Mai 2017 kam es zu einer polizeilichen Kontrolle der

beiden Angeklagten und zu einer Durchsuchung des Pkw des Angeklagten

N. , der damit ohne Fahrerlaubnis unterwegs gewesen war (Tat 5). In dem

Pkw wurden 17,82 Gramm Crystal mit einer Wirkstoffmenge von 9,65 Gramm

Methamphetamin-Base sowie 1,69 Gramm Marihuana sichergestellt. Das

Crystal hatte der Angeklagte N. wenige Tage zuvor unter finanzieller Be-

teiligung der Angeklagten T. erworben. Die Angeklagten hatten ihren Vor-

rat an Crystal außerhalb der gemeinsamen Wohnung bei sich, „um den weite-

ren Besitz zu garantieren und um die Tagesdosis zu

gewährleisten“ (UA S. 16).

Außerdem führte der Angeklagte N. in seinem Fahrzeug eine Federdruck-

pistole nebst Munition mit sich, die er nachmittags gekauft und ausprobiert hatte

(Tat 6).

2. Das Landgericht hat den Anklagevorwurf, die Angeklagten hätten ge-

meinschaftlich mit Betäubungsmitteln Handel getrieben (Taten 1 bis 4) bzw. mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewaffnet Handel getrieben (Tat 6),

als durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt erachtet. Es hat zwar den Um-

stand, dass bei einer Durchsuchung der Wohnung der Angeklagten am 1. Ju-

ni 2017 eine Feinwaage und unbenutzte Cliptütchen aufgefunden wurden, als

Indiz für ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gewertet. Es hat jedoch die

Einlassung des Angeklagten N. im Ermittlungsverfahren und in der Haupt-

verhandlung als „nicht widerlegt“ angesehen, mit den zur Portionierung des ei-

genen Tageskonsums bestimmten Cliptütchen teilweise auch Freunden aus

dem Betäubungsmittelmilieu gelegentlich Kleinstmengen geschenkt oder zum

Einkaufspreis abgegeben zu haben. Zur Plausibilität der Einlassung beider An-

geklagten, das Rauschgift zum Eigenkonsum erworben zu haben, hat die Straf-

kammer insbesondere gewürdigt, dass ein erheblicher Betäubungsmittelkon-

sum der Angeklagten durch ihren schlechten gesundheitlichen Zustand und ihr

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von den Vernehmungsbeamtinnen als erschreckend wahrgenommenes Er-

scheinungsbild belegt sei. Zudem habe die polizeiliche Auswertung des Tele-

fons des Angeklagten N. dessen Einlassung gestützt, mit den Betäu-

bungsmitteln keinen Handel getrieben zu haben.

II.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft decken keine Rechtsfehler zu-

gunsten der Angeklagten auf. Insoweit erweisen sich die Rechtsmittel in Bezug

auf die jeweils erhobene Ausschöpfungsrüge (§ 261 StPO) und auf die sach-

lich-rechtlichen Beanstandungen der Beweiswürdigung zu den Taten 1 bis 4,

deren Feststellung auf dem Geständnis des Angeklagten N. und den

diesbezüglichen Angaben der Angeklagten T. beruht, schon aus den in der

Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen als unbegrün-

det.

1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin begegnet auch zu

Tat 6 die Beweiswürdigung, auf der die Überzeugung der Strafkammer gründet,

dass das am 31. Mai 2017 sichergestellte Crystal zum Eigenkonsum erworben

wurde, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insbesondere sind die

Urteilsgründe nicht lückenhaft.

Zu einer weitergehenden Erörterung der Finanzierung ihres Drogenkon-

sums durch die beiden Angeklagten im Rahmen der Beweiswürdigung hat sich

das Landgericht nicht gedrängt sehen müssen. Es hat hierzu in den Feststel-

lungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten N. dargelegt,

dass dieser in der Vergangenheit mehrmals Diebstahlstaten beging und des-

halb auch erheblich vorbestraft, hingegen mit Betäubungsmittelhandel nicht in

Erscheinung getreten ist. Auch mit der in die Gesamtstrafe einbezogenen Strafe

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wurde ein Diebstahl geahndet, den der Angeklagte N. gemeinsam mit der

Angeklagten T. in der Nacht zum 30. Januar 2016 begangen hatte. Glei-

ches gilt für die Angeklagte T. . Sie ist ebenfalls erheblich wegen Dieb-

stahlsdelikten vorbestraft und auch bei ihr wurden mit den in die Gesamtstrafe

einbezogenen Strafen jeweils Diebstahlstaten geahndet. Zudem wurde bei der

polizeilichen Durchsuchung der gemeinsamen Wohnung am 1. Juni 2017 Die-

besgut sichergestellt, so dass es naheliegt, dass die Angeklagten ihren Le-

bensunterhalt weiterhin auch durch Diebstähle bestritten. Insofern hat das

Landgericht im Rahmen der Erörterung der persönlichen Verhältnisse des An-

geklagten N. sogar ausdrücklich festgestellt, dass dieser ab 2010 seinen

Betäubungsmittelkonsum, soweit er nicht durch legale Einkünfte gedeckt war,

„überwiegend“ durch Diebstähle finanzierte.

Die Beweiswürdigung ist auch nicht insofern lückenhaft, als das Landge-

richt die Erklärung, weshalb die

– aus Sicht des Landgerichts ein Handeltreiben

glaubhaft bestreitenden

– Angeklagten ihre Vorratsmenge an Crystal nicht wie

nach früheren Käufen im Kühlschrank aufbewahrten, sondern sie im Pkw mit

sich führten („um den weiteren Besitz zu garantieren und die Tagesdosis zu

gewährleisten“), nicht näher erläutert hat. Denn damit war ersichtlich die Be-

fürchtung eines Verlustrisikos gemeint, nachdem bereits bei einer früheren

Durchsuchung der Wohnung aufgrund eines Diebstahlsverdachts unter ande-

rem 19 Gramm Crystal sichergestellt worden waren. Insofern durfte das Land-

gericht für die Absicht der Angeklagten, ihren Betäubungsmittelvorrat zu

sichern, auch das Ergebnis der am 1. Juni 2017 durchgeführten Durchsuchung

heranziehen, wonach in der Wohnung der Angeklagten nur eine geringfügige

Spur von 0,01 Gramm Crystal sichergestellt wurde.

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Schließlich hat das Landgericht ohne Rechtsfehler auch aus der Menge

des am Vortag sichergestellten Rauschgifts noch keinen Schluss auf ein Han-

deltreiben gezogen. Die Angeklagten hatten, wie ihr gesundheitlicher Zustand

belegte, in erheblichem Umfang Crystal konsumiert. Danach stellte die Ge-

samtmenge von 17,2 Gramm Crystal keine so ungewöhnlich große Vorrats-

menge dar, dass sich für das Landgericht insoweit eine weitergehende Erörte-

rung hätte aufdrängen müssen.

2. Da die danach rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen die

Schuldsprüche tragen und auch die Rechtsfolgenbestimmungen rechtlicher

Überprüfung standhält, waren die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zu ver-

werfen, soweit sie zu Ungunsten der Angeklagten eingelegt sind.

III.

Die den Angeklagten N. betreffende Revision der Staatsanwalt-

schaft wirkt indes zugunsten dieses Angeklagten (§ 301 StPO).

1. Die konkurrenzrechtliche Bewertung der Fälle 5 und 6 durch das

Landgericht, das zwei selbständige Taten angenommen hat, hält sachlich-

rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Zwischen den gleichzeitig verwirklichten Delikten des Fahrens ohne

Fahrerlaubnis gemäß § 21 Abs. 1 StVG und des Besitzes von Betäubungsmit-

teln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG hat hier nicht nur

ein äußerer Zusammenhang bestanden. Vielmehr diente die Aufbewahrung der

Betäubungsmittel im Fahrzeug gerade deren Sicherung während der gemein-

samen Fahrt der Angeklagten. Das Mitführen ihrer Betäubungsmittel stand da-

nach in einem inneren Beziehungszusammenhang mit dem Fahrvorgang (vgl.

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zu diesem Kriterium BGH, Beschlüsse vom 27. April 2004

– 1 StR 466/03,

BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 41; vom 5. März 2009

– 3 StR 566/08,

BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 47; vom 3. Mai 2012

– 3 StR 109/12,

NStZ 2012, 709, 710). Aufgrund dieses Zusammenhangs erweist sich das ge-

samte Verhalten des Angeklagten als einheitliches Tun. Daher stehen beide

Straftaten zueinander im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB), wie es das

Landgericht im Fall 6 zutreffend schon für den Besitz von Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge und das gleichzeitig verwirklichte Waffendelikt angenom-

men hat.

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO

steht der Änderung nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht anders als

geschehen hätte verteidigen können.

2. Infolge der Änderung des Schuldspruchs entfällt die im Fall 5 verhäng-

te Freiheitsstrafe von zwei Monaten. Der Ausspruch über die Gesamtfreiheits-

strafe bleibt von dem Wegfall dieser Einzelstrafen unberührt. Denn der Un-

rechtsgehalt einer Tat wird durch eine bloße Änderung der Konkurrenzen nicht

vermindert (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004

– 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177,

184; Schäfer/Sander/Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl.,

Rn. 1585d mwN).

Angesichts der Höhe der Einsatzstrafe im Fall 6 (ein Jahr und sechs Mo-

nate) sowie der verbleibenden weiteren vier Freiheitsstrafen (jeweils sieben

Monate) und der einbezogenen Freiheitsstrafe (zehn Monate) schließt der

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Senat zudem aus, dass die Strafkammer ohne die wegfallende Strafe eine mil-

dere Gesamtfreiheitsstrafe gegen den mehrfach vorbestraften Angeklagten

festgesetzt hätte.

Mutzbauer Sander Schneider

Berger Köhler